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臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度上字第142號 上　訴　人　久揚水電工程有限公司 法定代理人　許國章 訴訟代理人　黃進祥　律師 　　　　　　江順雄　律師 　　　　　　黃建雄　律師 參　加　人　益銘營造有限公司 法定代理人　許志成 訴訟代理人　李孟仁　律師 　　　　　　林怡靖　律師 被 上 訴人　優朵食品有限公司 法定代理人　黃秀芬 訴訟代理人　李孟哲　律師 上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國一 ００年五月三十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十八年度 訴字第一四０七號）提起上訴，本院於一０一年七月三十一日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。 事實及理由 一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加。訴訟參加，應提出參加書 狀，於本訴訟繫屬之法院為之，並繳納聲請裁判費新台幣（ 下同）一千元，此參民事訴訟法第五十八條第一項、第五十 九條第一項、第七十七條之十九第二款規定至明。至於當事 人依民事訴訟法第六十五條規定告知訴訟者，受告知人苟未 提出參加書狀聲請參加訴訟，並不當然為參加人。查被上訴 人於第一審程序中，於民國九十九年四月二十二日具狀聲請 告知訴訟於益銘營造有限公司（下稱益銘公司），惟益銘公 司受告知（參見原審①卷第二一０頁）後，並未提出參加書 狀聲請參加訴訟，即非訴訟之參加人，法院並無通知其於言 詞辯論期日到場而為辯論必要。次查益銘公司於本院審理時 以上訴人於本訴訟之主張與其主張之事實與法律關係相符， 且上訴人預慮本訴訟若敗訴，將喪失請求機會，已就系爭工 程款另對其提起訴訟，足見其與上訴人關於本訴訟之勝敗及 攻防方法，有法律上之利害關係為由，聲請輔助本訴訟之上 訴人為訴訟參加者，此有民事參加訴訟狀在卷（參見本審卷 第八０頁）足參。基上，被上訴人於原審雖告知訴訟於益銘 公司，惟益銘公司既未同意輔助被上訴人而參加訴訟，則其 於第二審程序中具狀聲請輔助上訴人而參加訴訟，依首開說 明自無不合，先予敘明。 二、上訴人及參加人主張：被上訴人將其坐落台南市○○區○○ 段一七五五等三筆地號土地上之GMP廠房新建工程（下稱系 爭新建工程），交由參加人益銘公司承攬施作，益銘公司再 將其中水電工程交由上訴人施作。嗣因被上訴人與益銘公司 間發生糾紛，被上訴人除陸續於九十八年三月十七日及四月 十日直接指示上訴人辦理工程變更、追加，口頭同意報酬依 工程進度由被上訴人支付外，兩造並於同年四月二十五日協 商，確認關於第二次施工、變更設計及追加工程等（下稱系 爭追加工程）之水電部分由上訴人施作，工程款則依工程進 度由被上訴人撥款予上訴人或委由益銘公司統一代為請款， 足見兩造間已就系爭追加工程成立承攬契約。退步言，縱認 兩造間就系爭追加工程並未成立承攬關係，惟上訴人將所有 動產附加於被上訴人之不動產，依民法第八百十一條、第八 百十六條規定，被上訴人亦應依不當得利規定，償還上訴人 價額。為此，本於承攬報酬請求權、不當得利等法律關係， 求為命被上訴人給付上訴人四百零三萬元及按法定利率計算 利息之判決。原審為上訴人敗訴判決尚有未洽，並聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人四百零三萬元，及自 原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 三、被上訴人則以：系爭新建工程原係伊交由益銘公司承攬施作 ，益銘公司其後將工程（包括第一次施工、第二次施工及追 加工程等）相關之土木、水電、消防、冷氣等細部工程分別 轉包予上訴人及其他下包廠商承攬施作。系爭新建工程之細 部工程經益銘公司轉包後，各下包廠商固就其等承攬部分施 工，惟系爭新建工程，包括第一次施工及系爭追加工程部分 ，悉由益銘公司承攬，嗣並因益銘公司就系爭工程有諸多瑕 疵且未按圖施作，最終由伊自行僱工完成。伊基於承攬關係 ，支付相當之報酬予承攬人益銘公司，依法取得系爭工程之 不動產，並非無法律上原因，自無民法第八百十一條、第八 百十六條添附規定之適用等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上 訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 四、上訴人及參加人主張：被上訴人將系爭新建工程交由益銘公 司承攬施作，益銘公司再將其中水電工程交由上訴人施作。 嗣因被上訴人與益銘公司發生糾紛，被上訴人除陸續於九十 八年三月十七日及四月十日直接指示上訴人辦理工程變更、 追加，口頭表明報酬依工程進度由被上訴人支付外，兩造並 於同年四月二十五日協商，確認系爭追加工程之水電部分由 上訴人施作，款項依照工程進度由被上訴人撥款予上訴人或 委由益銘公司統一代為請款，足見兩造間已成立承攬契約。 縱兩造間就系爭追加工程之水電部分並未成立承攬關係，被 上訴人就上訴人所有動產附加於被上訴人之不動產，亦應依 不當得利規定償還上訴人價額等語，惟為被上訴人否認，並 以上情置辯；是兩造間就系爭追加工程之水電部分是否已另 外成立承攬契約？被上訴人受領系爭追加工程水電部分之工 作，有無不當得利？上訴人得否依添附法律關係，請求被上 訴人償還價額？厥為本件訴訟首應審究之爭點。 五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。至於民事訴訟如 係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生 原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責 任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明 之責任，此為舉證責任分擔之原則。最高法院分別著有十七 年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號判例可資參 照。本件上訴人主張：兩造間已就系爭追加工程之水電部分 成立承攬契約，上訴人並已施作完畢云云，既為被上訴人否 認，則上訴人就兩造間已成立承攬契約併完成工作等有利於 己事項，依上開說明，自應由上訴人首先負舉證之責。 六、上訴人主張兩造間已就系爭追加工程之水電部分另外成立承 攬契約云云，無非係以其提出之上訴人與益銘公司間工程承 攬合約書、追加工程估價明細表、新建工程第一次設計變更 、工程明細總表、工程估價總表、照片等（參見原審①卷第 七頁至第一一三頁、第一一八頁至第一四九頁），併相關證 人之證述為其論據；惟查： （一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條 第一項定有明文。參照民法第一百五十三條第一項規定， 承攬契約成立者，自須定作人與承攬人間就承攬人完成一 定工作，定作人給付報酬者，以明示或默示相互表示意思 一致者為必要。準此，上訴人提出之上開書證，僅足以證 明上訴人確有施作系爭新建工程及追加工程之事實，尚難 反面推論其與被上訴人間，就施作水電工程部分已有明示 或默示意思表示一致，而成立承攬契約。 （二）上訴人雖另主張：兩造及實際施作系爭新建工程之下包廠 商代表，於九十八年四月二十五日在台南市○里區○○路 之三皇三家餐飲店協商，確認關於系爭追加工程部分由伊 及其他下包廠商施作，款項依照工程進度由被上訴人撥款 予伊及其他下包廠商或委由益銘公司統一代為請款，足見 兩造間已就系爭追加工程成立承攬契約等語；惟當日參與 會議人員，包括消防工程廠商陳旭田、上訴人公司員工朱 進忠、益銘公司負責人許志成及被上訴人公司前任員工邱 俊耀等人，於原審法院或本院審理時所為證述內容，雖足 以證明兩造、益銘公司及其他下包廠商代表確曾於上揭時 地討論系爭新建工程，或被上訴人直接與水電廠商、空調 廠商、消防廠商為議價等事項，然就：⑴系爭追加工程由 被上訴人直接發包予上訴人及其他下包廠商施作、⑵被上 訴人與下包廠商間，就系爭追加工程承攬契約成立之要素 ，雙方已意思表示合致等，則並未直接證述及之。對照證 人陳旭田係證述：「當時我們各家廠商都有自己送估價單 ，依據估價單各自與業主議價。我只知道當天每家廠商都 有議價，優朵都有同意。」等語（參見原審②卷第一六七 頁反面至第一六八頁）；至於證人朱進忠則證述：「當天 優朵公司針對我們所提的估價單有同意，款項由優朵支付 ，也講由益銘統一代為請款，然後再交給我們。當時其他 廠商也是相同處理。」等語（參見原審②卷第一七三頁反 面至第一七四頁反面），足見其等僅係證述「被上訴人有 與下包廠商議價」之事實而已。再佐以證人許志成（益銘 公司負責人）證述：「當天優朵公司要跟久揚公司做一些 議價、工程配合、施作完成的日期。優朵公司的黃秀芬有 將估價單全部帶走，惟當天沒有就估價單內項目、金錢作 成決議。黃秀芬要找這些人去議定，並不是當天就有作成 議定。」等語（參見原審②卷第一八三頁反面至第一八四 頁）觀之，益見被上訴人與上訴人或下包廠商並未於當天 就系爭追加工程之項目及金額達成決議者，應堪肯認。準 此，證人陳旭田、朱進忠、許志成、邱俊耀等人於原審法 院或本院審理時所為之證述，均不足作為上訴人主張「兩 造間已就系爭追加工程成立承攬契約」之有利認定。 （三）被上訴人與益銘公司於九十八年十一月二十六日簽立協議 書，約定：「甲（按即被上訴人）、乙（按即益銘公司 ）雙方確認系爭新建工程，除甲方先前已付之款項外，未 付之餘款為一千六百萬元。前項款項，由甲方於九十八年 十一月二十六日交付乙方，票據金額各一百萬元之票據共 十六張以為結算。」（第一條）、「乙方聲明，參與施 作系爭工程（包含第１、２工程及追加減工程）之所有土 木、水電、消防、冷氣…等下包廠商，均係乙方自行發包 ，其因施作系爭工程所生之工程款及一切款項，悉由乙方 負責給付，與甲方無關，雙方同意保固責任由甲方自負。 」（第二條）、「如有乙方之下包廠商，向甲方請求系爭 工程之工程款項或其他款項，因而致甲方受有損害者，乙 方應賠償甲方所受之損害。．．．。」（第四條）者，此 參兩造不爭執真正之上揭協議書自明（參見原審①卷第一 七九頁）。對照證人即益銘公司負責人李文忠於原審法院 審理時亦供陳：「（協議書第二條所謂第一工程、第二工 程、追加工程各為何？）我們合約有分兩部分，因為他們 有新、舊廠，所以有追加。」、「追加工程有找些下包承 攬，包括久揚公司的水電工程。」等語（參見原審①卷第 一九七頁正、反面），核與協議書見證人陳永昌證述：「 益銘公司說下包久揚公司的事他要負責處理。優朵公司和 益銘公司所簽的協議書，付的金額包括益銘公司發包的下 包款項，包括益銘發包的下包廠商，他都要負責。」（參 見原審②卷第二０一頁反面至第二０四頁）等語不相違背 ，復與上揭協議書所載：「益銘公司參與施作系爭工程（ 包含第１、２工程及追加減工程）之所有土木、水電、消 防、冷氣…等下包廠商，均係益銘公司自行發包」、「其 因施作系爭工程所生之工程款及一切款項，悉由益銘公司 負責給付，與優朵公司無關。」之內容正相吻合，足見證 人李文忠、陳永昌二人所為之上開證述無訛，均堪採信。 被上訴人據此抗辯：伊將系爭新建工程交由益銘公司承攬 施作後，益銘公司將包括第一次施工、第二次施工及追加 工程等相關土木、水電、消防、冷氣等細部工程分別轉包 予上訴人及其他下包廠商承包施作者，與實情相符，自足 憑採。 （四）綜參上開各情： ⑴包商承攬施作稍具規模之工程時，為避免與業主間有無謂 之爭執，並確保契約雙方之權利義務，多由定作人及承攬 人簽訂書面契約，作為規範雙方之依據，此為工程界普遍 常見之慣例。本件上訴人主張施作系爭追加工程之水電部 分，其價額高達四百零三萬元，足認該工程具有相當之規 模，乃上訴人竟主張兩造間僅以口頭約定方式成立承攬契 約云云，核與上開慣例顯然有違，是否真實，已非無疑。 ⑵其次，益銘公司於承攬施作之系爭新建工程確有部分瑕疵 ，被上訴人為與益銘公司研議修補工程瑕疵事宜，前後召 開三次協調會，此有被上訴人於原審提出而為上訴人所未 爭之第一、二次協調會議紀錄，及工程改善計畫清單轉交 協議書在卷（參見原審①卷第一六九頁反面至第一七八頁 ）足參。對照系爭新建工程（含系爭追加工程）之土木、 水電、消防、冷氣等細部工程，係由益銘公司轉發包予上 訴人及其他下包廠商承包施作者，為兩造不爭執之事實； 則被上訴人抗辯：其與益銘公司及全部下包廠商於九十八 年四月二十五日協商工程進度，並非與益銘公司之下包廠 商各自議價後，各別成立承攬契約者，核與常情不相違背 ，自堪憑採。 ⑶再者，系爭追加工程之項目包括「①新建工程追加減、② 新舊廠及圍牆超出合約部分之追加工程、③空調追加工程 、④第二次消防追加工程、⑤舊廠水電追加工程、⑥新廠 水電追加工程、⑦舊廠建築追加工程、⑧新廠建築追加工 程、⑨九十七年六月追加工程、⑩舊廠及中庭圍牆水電消 防追加工程、⑪空調風機與風管追加工程、⑫水溝追加工 程、及⑬新廠機械位置改變配電盤位置變更設計費用」等 十三項，金額更高達一千二百九十四萬四千一百九十八元 ，此參兩造不爭執真正之益銘公司工程報價單（參見原審 ②卷第四五頁）自明，足見系爭追加工程之規模不小。對 照系爭新建工程由被上訴人交付益銘公司承攬施作後，益 銘公司將包括系爭追加工程之全部工程中，有關土木、水 電、消防、冷氣等細部工程分別轉包予上訴人及其他下包 廠商承攬施作觀之，被上訴人與益銘公司間之工程承攬關 係仍在存續中，衡情，被上訴人為確保工程品質，並要求 承攬人益銘公司於施作工程完成後，於保固期間內亦應負 保固責任，豈有捨承攬人益銘公司之優勢履約能力於不顧 ，反而與次承攬之下包廠商直接訂約之理？ ⑷此外，上訴人並未提出其他積極事證以資證明兩造已就系 爭追加工程之水電部分，另外成立承攬契約，其逕認兩造 間就系爭追加工程之水電部分，已以口頭方式成立承攬契 約，尚屬無法證明而不足採。 七、再按不當得利，係以當事人無法律上原因而受利益，致他人 受損害者，為其成立要件，此觀民法第一百七十九條第一項 規定甚明。查，動產因附合而為不動產之重要成分者，不動 產所有人取得動產所有權。其因而喪失權利受有損害者，得 依關於不當得利之規定請求償金，固為民法第八百十一條、 第八百十六條所明定；惟喪失權利人既應依不當得利規定請 求償金，依上開說明，須以不動產所有權人並無法律上原因 為前提要件，自不待言。上訴人僅以其施作系爭追加工程之 水電部分時，以其所有水電設備機具之動產，經附合而為系 爭追加工程之建物一部分，逕認被上訴人應依民法第八百十 六條規定，返還其施作水電設備機具之價款云云，即嫌無據 而無足採。其次，上訴人交付之水電設備機具業經施作而附 合為系爭追加工程之建物一部分，該水電設備機具之動產物 權即已喪失，被上訴人依其與益銘公司間之工程承攬契約， 因受領系爭追加工程之工作而取得上揭水電設備機具者，自 難認係無法律上原因。此外被上訴人依其與益銘公司間之工 程承攬契約，負給付工程款予益銘公司義務並已為給付，與 其受領工作間復有對價關係，被上訴人據此抗辯其受領系爭 追加工程之建物，並未受有不當利益者，亦無不合。是上訴 人交付之上揭水電設備機具，因附合而為系爭追加工程之建 物一部分，上訴人縱因此而受有損害，惟被上訴人既未因此 而受有不當利益，即無不當得利可言；上訴人主張被上訴人 應負不當得利返還之責云云，洵屬無據，亦難准許。 八、綜上所述，兩造間就系爭追加工程之水電部分並未另外成立 承攬契約。被上訴人以系爭新建工程交由益銘公司承攬施作 ，益銘公司再將其中水電工程交由上訴人施作，被上訴人依 其與益銘公司間之工程承攬契約，既有受領工作之權利，其 受領以上訴人所有水電設備機具附合而成之建物時，並非無 法律上原因而受利益，即無不當得利可言。從而，上訴人本 於承攬報酬請求權及不當得利、添附等法律關係，求為命被 上訴人給付四百零三萬元及按法定利率計算遲延利息之判決 ，洵屬無據，不應准許；原審為上訴人敗訴之判決，認事用 法經核於法無違，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予 廢棄改判，自屬無據，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決 結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條、第八十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 8 月 21 日 民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀 法 官 莊 俊 華 法 官 李 文 賢 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 8 月 22 日 書記官 尤 乃 玉 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。