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臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度上字第229號 上　訴　人　佳境環保有限公司 法定代理人　江秋亮 訴訟代理人　郭憲彰　律師 被 上訴 人　啟順開發顧問有限公司 法定代理人　梁豐裕 訴訟代理人　王正宏　律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華 民國100年9月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第 942號）提起上訴，本院於101年12月11日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行聲請部分暨訴訟 費用之裁判，均廢棄。 上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰伍拾伍萬伍仟元 及自民國99年7月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七；餘由被上訴人負擔 。 本判決第二項於上訴人以新台幣伍拾萬元供擔保後，得假執行； 但被上訴人如以新台幣壹佰伍拾萬元為上訴人供擔保後，得免為 假執行。 事實及理由 一、上訴人佳境環保有限公司起訴主張： ㈠兩造於民國（下同）97年1月21日就龍崎事業廢棄物綜合處 理中心一期開發興建工程規劃設計工程，簽訂承攬工程合約 （下稱系爭工程合約），上訴人並於97年2月間即將「龍崎 事業廢棄物綜合處理中心第一期開發興建工程規劃設計工作 」水土保持規劃、土地開發計劃等提送被上訴人公司，由被 上訴人公司函送給業主歐欣環保公司（下稱歐欣公司）。嗣 因業主開發土地產權爭議及開發計劃修正、變更、工程經費 等情事，上訴人復於97年4月間將修正後開發計劃書提交被 上訴人檢送業主歐欣公司。俟97年4月25日台南縣政府檢送 「南區龍崎廠事業廢棄物綜合處理中心環境影響說明書」定 稿本後，被上訴人即於97年6月30日行文業主歐欣公司，請 領追加款項。 ㈡因業主歐欣公司接獲經濟部函示，有關開發土地使用用途涉 及土地變更，應辦理興辦事業計劃書變更，而於97年9月8日 函知被上訴人研議見復，上訴人遂於97年10月初將系爭規劃 設計工作之規劃報告做第二次修正後提交被上訴人，再由被 上訴人檢送給歐欣公司。上訴人並於97年12月12日派員參加 行政院退輔會有關「南區龍崎廠事業廢棄物綜合處理中心、 土地開發面積研究案」之會議，另於98年2月5日、2月19日 派陳茂修參加系爭工程規劃進度報告之會議，並於98年2月 13日、3月5日由龍崎事業廢棄物綜合處理中心行文予被上訴 人公司及歐欣公司等單位。 ㈢上訴人一再配合被上訴人及歐欣公司關於工程規劃設計之變 更、追加，並無延誤。然被上訴人在未知會上訴人之情形下 ，與業主歐欣公司終止承攬契約，歐欣公司並於97年10月29 日以規劃變更為由，向內政部營建署申請撤銷系爭開發計畫 ，經內政部於2008年11月12日以00000000000號函通知在案 ，後續部分則以新案處理，嚴重損害上訴人之權益。累計， 被上訴人共積欠上訴人承攬報酬、工程款、保留款、履約保 證金等共新台幣（下同）523萬3743元，爰分別列舉如下： ⒈上訴人實際施作之工程已達百分之60以上，依兩造工程合約 第14、1、1條規定有關開發許可申辦及核發之工程，被上訴 人應給付之金額為457萬3800元，扣除已付之款項356萬5600 元，被上訴人應再給付上訴人106萬0200元，上訴人僅請求 其中100萬7190元。 ⒉有關工程規劃及細部設計部分，上訴人業已提交被上訴人檢 送給業主歐欣公司，並由業主歐欣公司於97年10月9日函送 榮民工程股份有限公司審查通過在案，故依兩造合約第14、 l、4、2條約定，被上訴人應支付之工程款為498萬7500元， 扣除已付之285萬元，被上訴人尚應給付上訴人213萬7500元 。 ⒊有關系爭工程履約保證金155萬5000元部分，被上訴人業於 99年1月8日寄發永康大橋郵局第5號存證信函認諾，惟尚未 給付，上訴人自得據以請求。 ⒋依兩造合約第14、1、7條約定，上訴人所請領款項保留百分 之5之款項，俟完工經業主正式驗收合格後無息發給。本件 工程既因被上訴人與業主私下轉讓給開新公司，被上訴人違 約在先，被上訴人自當返還工程款百分之5保留款37萬6818 元予上訴人。 ⒌依兩造合約第7條約定，被告給付之工程款應包括百分之5的 營業稅，上訴人得請求被上訴人支付上開第四、五兩項工程 款，合計為319萬7700元，營業稅為15萬7235元。 ㈣爰依承攬或借牌之法律關係，請求被上訴人給付上訴人業已 完成之承攬報酬、工程款、保留款、履約保證金等523萬374 3元云云。 （原審駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服提起上訴） ㈤上訴聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應給付上訴人523萬3743元及自起訴狀繕本送達之 翌日起算，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒊第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 ⒋願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人啟順開發顧問有限公司則以： ㈠系爭工程本是上訴人之實質股東賴泰文、簡成吉及江秋亮三 人有意承攬但卻又苦於欠缺顧問公司之執照無從承攬，故乃 於96年12月間與被上訴人協議由被上訴人向業主歐欣公司簽 訂顧問設計合約，其中除由被上訴人辦理土地使用計畫書圖 製作及配合開發許可作業之工程項目，其餘工程項目均由上 訴人負責辦理，被上訴人與上訴人另行簽訂承攬契約，上訴 人當時之法定代理人簡成吉及其股東江秋亮與賴泰文，並就 上開協議內容與被上訴人簽訂協議書，協議書內容第二點更 具體向被上訴人保證「乙方應無條件配合甲方與歐欣環保股 份有限公司簽訂之工程合約，完成履約事項，如因履約事項 致使甲方負賠償責任或侵害第三人合法權益時，概由乙方負 責賠償及承擔一切法律責任」，是以，兩造並非承攬關係， 實質上係借名契約之關係，亦即系爭工程契約係存在於上訴 人與業主歐欣公司之間，如有工程上之爭議，上訴人應向歐 欣公司請求給付。 ㈡系爭工程係因上訴人無力繼續承作，經其股東討論後乃決定 解除契約（終止契約），被上訴人僅是配合上訴人之決定， 同時基於與業主歐欣公司間之契約關係而出面，謀求雙方損 失最少之解決方案，最後由開新公司以變更契約之方式接手 施作，是兩造與業主均可接受之方案。上訴人決定不再繼續 施作本件系爭規劃設計工程之後，即未曾再投入人力而由被 上訴人獨力面對業主單位會同開會。上訴人在97年11月11日 後即未有實際之工程進度，自無請求給付工程款之權利。 ㈢從系爭工程開始以來至97年11月14日止，被上訴人均有依約 給付工程款給上訴人。至上訴人所主張之工程款、保留款與 履約保證金等，在中途停止施作之程序中，本即無從領取， 所幸經過協商後才能夠免遭違約處罰，並可以取回部分履約 保證金，而此一結果也是上訴人自行與歐欣公司協商處理之 結果，被上訴人並未參與，上訴人向被上訴人請求工程款， 自無理由置辯。 ㈣答辯聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。 ⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠被上訴人於96年1月26日與訴外人歐欣公司訂立「龍崎事業 廢棄物綜合處理中心第一期開發興建工程規劃設計工作」承 攬工程合約。 ㈡上訴人佳境公司原係由江秋亮、賴泰文、簡成吉等三名股東 設立，資本額300萬元，以簡成吉為負責人（嗣於98年2月24 日變更登記以江秋亮獨資，並為董事）。上揭三名股東於96 年12月10日與被上訴人公司訂立協議書，約明由上訴人概括 承受上揭「龍崎事業廢棄物綜合處理中心第一期開發興建工 程規劃設計工作」承攬契約，並依協議書另於97年1月21日 正式由兩造訂立工程合約。 ㈢上揭二個承攬工程合約內容，除訂約人不同外，僅有關於工 作明細表內所載關於承攬項目之單價、複價及合計總價額不 同，有關承攬工程之付款辦法，二份契約則完全相同。 ㈣被上訴人公司訂約後，上訴人透過被上訴人公司向業主歐欣 公司提出之設計規劃資料計有：①聯外道路水土保持計劃書 、②進場道路水土保持計劃書、③整體規劃報告書、④土地 使用計劃書等項。 ㈤經業主歐欣公司4次估驗後，截至98年8月3日止，合計給付 被上訴人公司估驗款全部金額為922萬4400元。其後以「本 案因整體規劃無具體成果，曾多次開會及去函敦促啟順公司 及其作業團隊，惟遲遲無法進入實質細部設計階段，致影響 本公司開發時程，遂於98年8月將契約終止，並辦理轉讓， 由開新工程顧問股份有限公司繼續執行。」並由歐欣公司、 啟順公司、開新公司三方於98年8月訂立工作契約修訂書。 ㈥訴外人開新公司受理系爭工程轉讓後，於98年8月與歐欣公 司簽訂「龍崎事業廢棄物綜合處理中心第一期開發興建工程 規劃設計工作契約修定書」總價額為4850萬元（包含啟順公 司完成項目而已由歐欣公司給付予啟順公司之工程款及該部 份保留款合計970萬2000元），而原由啟順公司繳納之履約 保證金168萬元，則由開新公司承受後，分於98年10月10日 及98年11月10日分二次如數墊付予啟順公司，除此之外，開 新公司並未給付啟順公司任何款項。 ㈦上揭由歐欣公司與開新公司所支付之款項，業已由被上訴人 公司依兩造所訂契約內容，將應給付予上訴人公司之金額計 算清楚，並如數給付予上訴人公司。 ㈧上訴人公司由簡成吉為代表人，於97年11月14日與被上訴人 公司訂立協議書，終止兩造間之承攬契約，有關該工程合約 轉讓及履約保證金與保留款退還事宜，由上訴人公司負責與 業主歐欣公司繼續協商處理，被上訴人公司協助相關行政工 作之辦理，惟並未蓋上訴人公司之大小章。 四、兩造間所簽訂「系爭工程合約」之性質，係「承攬契約」抑 或「借牌契約」？經查： ㈠上訴人公司係於96年4月27日設立登記，股東江秋亮、賴泰 文係現金出資，另一股東簡成吉則以技術出資，並擔任公司 負責人，98年2月24日登記變更公司負責人為董事江秋亮， 全部資本額300萬元改由董事江秋亮出資，此經證人簡成吉 、賴泰文二人證述在卷（原審卷㈡第114頁、第117頁），並 有營利事業登記證及公司變更事項登記卡在卷為憑（原審卷 ㈠第180頁至186頁），上訴人對此並不爭執，堪信真正。 ㈡兩造於96年12月10日由梁豐裕代表啟順公司（甲方），簡成 吉、江秋亮、賴泰文代表佳境公司（乙方）簽立系爭協議書 （下稱96年12月10日協議書），約定：「一、甲方（啟順公 司）除負責工程合約補充說明第4項所列土地使用計畫書圖 製作及配合開發許可作業辦理外，其餘工程合約所訂各項履 約工作及責任歸屬皆由乙方（佳境公司）概括承受，並應由 甲方與乙方（或由乙方指定）另行簽訂工程委託契約。二、 乙方應無條件配合甲方與歐欣環保股份有限公司簽訂之工程 合約，完成履約事項，如因履約事項致使甲方負賠償責任或 侵害第三人合法權益時，概由乙方負責賠償及承擔一切法律 責任」（原審卷㈠第45頁），嗣兩造更於97年1月31日訂立 系爭「龍崎事業廢棄物綜合處理中心第一期開發興建工程規 劃設計工作」工程合約，由上訴人承攬系爭工程，此有系爭 工程合約書附卷可稽（原審卷㈠第8至23頁）。 ㈢證人（上訴人公司原代表人）簡成吉於原審證稱：「在佳境 公司還沒有成立前，伊和江秋亮、賴泰文三人商議要接歐欣 的案子，然後由啟順公司具名承攬，後來佳境公司成立，就 由伊等3人出面與啟順公司訂立系爭協議書；協議書第1項之 意思是伊等利用啟順公司名義來承包系爭工程，再將有關補 充說明第4項所列該部分之工程直接交給啟順公司」（原審 卷㈡第113頁背面）；證人（上訴人公司股東）賴泰文於原 審亦證稱：「伊知道系爭協議書，當初是向啟順公司借牌， 為明白兩造責任歸屬所以簽訂系爭協議書」（原審卷㈡第15 3頁背面），查與被上訴人公司法定代理人梁豐裕所稱「上 訴人公司係向被上訴人公司借牌投標」情節相符，上訴人公 司確有向被上訴人公司借牌投標之情事。 ㈣茲查，被上訴人係於96年1月26日與訴外人歐欣公司訂立龍 崎事業廢棄物綜合處理中心第一期開發興建工程規劃設計工 作」承攬工程契約，依兩造於96年12月10日協議書暨97年1 月31日兩造簽訂之「龍崎事業廢棄物綜合處理中心第一期開 發興建工程規劃設計工作」工程合約，上訴人公司係施作「 被上訴人於96年1月26日與訴外人歐欣公司第一期開發興建 工程規劃設計」工程合約，其中①聯外道路水土保持計劃書 、②進場道路水土保持計劃書、③整體規劃報告書、④土地 使用計劃書等4部分工程。至於合約補充說明第4項所列土地 使用計畫書圖製作及配合開發許可作業辦理等事項，則由被 上訴人公司負責，參酌證人簡成吉、賴泰山之證言，依當造 當事人之真意，本件兩造間簽訂之協議書、工程契約應係「 承攬」與「借名」之混合契約。 五、兩造系爭工程契約於97年11月14日是否業已合法終止？另上 訴人主張「被上訴人未經伊同意擅與業主歐欣公司終止承攬 工程契約，致上訴人無法繼續履約，係可歸責於被上訴人之 事由」，有無理由？爰分別說明如下： ㈠兩造於97年11月14日由梁豐裕代表啟順公司（甲方），簡成 吉代表佳境公司（乙方）簽立協議書（下稱97年11月14日協 議書），雙方協議內容如下：「緣乙方向甲方承攬『龍崎事 業廢棄物綜合處理中心第一期開發興建工程規劃設計工作』 ，本應依約履行，今乙方因營運政策之變更，擬結束該合約 工作之執行，且相關之工作接續亦已與歐欣公司取得初步共 識。乙方因無力繼續承作，故接受甲方終止本件『龍崎事業 廢棄物綜合處理中心第一期開發興建工程規劃設計工作』承 攬契約；有關該工程合約轉讓及履約保證金與保留款退還事 宜，則將由乙方負責與歐欣公司繼續協商處置；甲方只需協 助相關行政工作之辦理」，此有兩造協議書一紙附卷可稽（ 原審卷㈠第47頁）。另觀之97年11月14日上訴人公司股東江 秋亮傳真予股東簡成吉、賴泰文之信函，記載略以：「有關 歐欣公司龍崎掩埋場開發案，歐欣公司欲與啟順公司進行解 約案，衡諸本公司設計規劃能力，若無法滿足業主之要求， 建議全部解約不外是一種良好解決之道。惟希望以協商方式 解決，避免造成公司嚴重損失以及影響後續二、三期工程」 、「請將公司現有資產列清冊」、「通知各廠商即日起停止 運作並結算」，亦有江秋亮傳真之信函影本一紙存卷可參（ 原審卷㈠第46頁），足見上訴人公司股東江秋亮對於被上訴 人啟順公司欲與業主歐欣公司進行解約乙案，並無反對之意 。 ㈡此外，證人簡成吉（公司法定代理人）於原審證稱：「本件 全部解約的事情，其與江秋亮、賴泰文3人有討論，針對當 時狀況，江秋亮決定要結束營業，全案朝向結束營業的方向 走。在伊離開公司前尚未完成結束營業的階段，系爭97年11 月14日之協議書係伊去啟順公司找梁先生商討如何進行對業 主及廠商之事宜，協議書是當場作成，因當時公司大小章已 經交給江秋亮保管，故沒有蓋公司大小章」（原審卷㈡113 頁至第114頁）；另證人（佳境公司股東）賴泰文亦證稱： 「因為伊等無法應付歐欣公司的要求及進度，伊與簡乘吉、 江秋亮三個人一起討論後決定放棄契約，所以江秋亮傳真函 文給簡成吉，所謂無法滿足業主需求，是因伊三人都沒有做 過類似的案子，怕耽誤到歐欣工程的意思」、「98年8月間 啟順公司與歐欣公司及開新公司簽訂契約轉讓，由開新公司 概括承受並繼續承攬施作系爭工程，是經伊等三人當初開會 同意，但具體要轉讓給誰有經過一段時間，後來決定讓給開 新，伊三人都知道也都同意」（原審卷㈡第153頁背面、第 154頁背面）。 ㈢茲依證人簡成吉、賴泰文上開證詞、業主歐欣公司與被上訴 人公司97年11月14日協議書暨上訴人公司股東江秋亮傳真信 函之內容，相互比對結果，內容均屬一致，上訴人雖否認「 系爭97年11月14日協議書」之真正，惟該97年11月14日協議 書係證人簡成吉親自與被上訴人法定代理人梁豐裕簽訂，而 證人簡成吉自96年4月27日至98年2月24日期間，係擔任上訴 人佳境公司法定代理人，此有佳境公司股東變更登記卡在卷 足按（原審卷㈠第180頁至186頁），並為上訴人所不爭，證 人簡成吉於97年11月14日既擔任佳境公司法定代理人，依公 司法第108條規定，證人簡成吉對外應有代表上訴人佳境公 司處理業務之權限，因此簡成吉以上訴人法定代理人身分與 被上訴人訂立系爭協議書，並非無效。至於系爭協議書是否 蓋用佳境公司大小章，對於系爭協議書之效力，並不生影響 。而依系爭97年11月14日協議書之內容，上訴人公司既同意 「與被上訴人終止系爭工程契約」暨「被上訴人與業主歐欣 公司於98年8月間終止工程承攬契約」，則上訴人嗣後主張 「被上訴人未經伊同意擅與歐欣公司終止契約、兩造契約尚 未終止」云云，核無理由。 六、上訴人請求被上訴人給付系爭工程款100萬7190元、213萬75 00元、保留款37萬6818元、稅金15萬7235元等費用，有無理 由？經查： ㈠兩造不爭執由上訴人施作之系爭工程包含「壹、開發許可申 報及核發：㈠地形測量、地質鑽探及試驗工作；㈡水土保持 規劃書撰寫及提送主管機關審查核可；㈢土地使用計畫撰寫 及提送主管機關審查核可。肆、工程規劃及細部設計：㈠聯 外道路；㈡掩埋場；㈢固化廠廠址評估；㈣申辦雜項執照。 陸、土地開發（未含國有地）及相關報告撰寫」等項目，此 有工作明細表附卷可稽（原審卷㈠第23頁背面、第25頁）。 其中上訴人業已全部完成部分，計有：壹㈠「地形測量、地 質鑽探及試驗工作」暨陸「土地開發（未含國有地）及相關 報告撰寫」部分；其餘壹、㈡㈢關於水土保持計畫書及土地 使用計畫已完成撰寫，惟尚未經主管機關審查核可，及肆「 工程規劃及細部設計」僅完成百分之40各情，業經兩造陳明 在卷（本院卷第66頁及反面），並有兩造各自提出之請領工 程款比例明細表存卷可稽（原審卷㈡第93頁、本院卷第57頁 ），堪認系爭契約尚未全部完成。 ㈡上訴人固主張「本件因被上訴人及業主歐欣公司中途撤件， 導致計畫書無法通過主管機關審查核可，此係不可歸責於上 訴人之事由」云云。茲據系爭工程之業主歐欣公司函復原審 法院稱：「本公司於96年元月26日與啟順開發顧問有限公司 訂定「龍崎事業廢棄物綜合處理中心第一期開發興建工程規 劃設計工作」工程合約，並於98年8月契約終止並辦理轉讓 ，前揭工程目前尚未完」、「系爭工程因整體規劃無具體成 果，經多次開會及去函敦促被上訴人及作業團隊開會結果， 遲遲無法進入實質內部設計階段，影響本公司開發時程，遂 於98年7月將契約終止並辦理轉讓，由開新工程顧問股份有 限公司繼續執行」，有業主歐欣公司100年3月29日工函字第 0000000號函附卷可稽（原審卷㈡第132至133頁）。參以被 上訴人提出系爭工程開發案送交主管機關內政部營建署審議 之相關公文，可知自97年6月23日台南縣政府將系爭工程開 發計畫提請內政部營建署進行審議起，期間分別於97年7月 15日、97年8月18日、97年9月5日、97年9月22日，內政部營 建署發函要求業主歐欣公司補正相關送審文件，於97年10月 28日復以「歐欣公司檢送之開發計畫面積與興辦事業計畫之 面積不符」，限期要求歐欣公司補正或說明，有各該函文附 卷可稽（本院卷第79頁至第90頁），足見系爭工程開發計畫 因無法送審通過，業主歐欣公司方始撤回申請，上訴人主張 「因業主撤回申請導致送審無法通過」云云，與上開事證不 符，洵不足採。 ㈢被上訴人另主張「上訴人已完成工作之部分，業已給付577 萬1351元」，提出統一發票、簽收單、匯款明細等件為證（ 本院卷第59頁至第64頁），上訴人對於已領得577萬1351元 並不爭執（本院卷第51頁背面）。觀之系爭承攬契約第14條 所定「付款辦法」均係屬分段給付（原審卷㈠第10頁），參 以上訴人前述部分完成之工作內容，因無法補正，未經「審 查機關審查核可」，亦如上述，足見系爭工程除第一階段工 程款40％以外，其餘60％工程款給付條件均尚未成就，至為 明確，上訴人就給付條件未完成部分，自無請求給付工程款 之權利。況被上訴人與業主歐欣公司間終止承攬契約，並由 訴外人開新公司概括承受，係經由上訴人公司負責人簡成吉 與被上訴人間所訂立之97年11月14日協議書同意在案，被上 訴人公司並無可歸責之事由，上訴人主張「被上訴人應負債 務不履行損害賠償責任」云云，難認有理由。 七、上訴人請求被上訴人返還履約保證金155萬5000元，有無理 由？經查： ㈠兩造間依系爭96年12月10日協議書及97年1月31日工程合約 之性質係承攬與借名混合契約，業如上述。據被上訴人於本 院稱：「系爭承攬契約之履約保證金形式上係被上訴人繳納 ，但實質上係由上訴人應得之估驗款中扣除，故被上訴人並 沒有先行繳納」、「因為工程尚未完成，且開新公司已把原 先應繳納之履約保證金176萬5000元代墊款還給我們。」、 「（履約保證金被上訴人應否返還上訴人？）是的，我們已 經退還21萬元。」（本院卷第111頁背面至第112頁），參以 被上訴人亦曾以存證信函函知上訴人領取剩餘履約保證金， 亦有存證信函影本在卷足按（原審卷㈡第86頁至第90頁）， 足見系爭承攬契約之履約保證金係由上訴人應得之估驗款中 先行扣除，而概括承受系爭工程訴外人開新公司業已將履約 保證金返還被上訴人，則上訴人請求被上訴人給付履約保證 金155萬5000元（176萬5000元－21萬元＝155萬5000元）， 即有理由。 八、綜上所述，上訴人依系爭工程契約之法律關係，請求被上訴 人給付履約保證金155萬5000元及自起訴狀繕本送達翌日即 99年7月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 ，係有理由，原審駁回上訴人該部分之訴及假執行之聲請， 尚有違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示，兩造陳明願供 保宣告假執行或免為假執行之宣告，就上訴人上開勝訴部分 ，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額予准許。至於上訴人 請求被上訴人給付其餘工程款等共367萬8743元（其中系爭 工程款100萬7190元、213萬7500元、保留款37萬6818元及稅 金15萬7235元）部分，並無理由，原審駁回上訴人此部分之 訴及假執行之聲請，尚無不當，此部分上訴無理由，應予駁 回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第3項、第3 92條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 民事第一庭 審判長法 官 丁振昌 法 官 林永茂 法 官 曾平杉 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 1 月 2 日 書記官 汪姿秀 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。