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臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度上字第27號 上　訴　人　臻輊營造有限公司 法定代理人　洪振智 訴訟代理人　嚴庚辰　　律師 　　　　　　林琦勝　　律師 被 上 訴人　九聯企業社 法定代理人　蔡金忠 被 上 訴人　天九興業股份有限公司 法定代理人　黃佐輔 上列 二 人 共　　　同 訴訟代理人　蔡碧仲　　律師 　　　　　　陳振榮　　律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年12月 9日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度訴字第157號）提起上 訴，本院於101年2月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠、上訴人承包嘉義市劉厝地區一號公園新建工程案，向被上訴 人九聯企業社買受連鎖磚、植草磚及界石，並由被上訴人九 聯企業社負責鋪設，惟連鎖磚出現龜裂、破損。按出賣人交 付買賣標的物因欠缺依通常交易觀念認為物應具備之價值、 效用或品質，而此欠缺為買受人所不知者，出賣人即應負不 完全給付之債務不履行責任。本件依被上訴人九聯企業社提 供上訴人送嘉義市政府審查之資料顯示，系爭連鎖磚具有堅 硬、耐磨、品質穩定、經久耐用，並永垂不朽等特質。且依 通常交易觀念，連鎖磚屬於堅固耐用之建材，除自身瑕疵外 ，非受強烈之外力，不致生破裂之情形。又連鎖磚主要作為 鋪設地面之用，以長期使用為目的，然被上訴人九聯企業社 所給付之連鎖磚，在鋪設完畢後不久即生破裂之瑕疵，顯已 不能作為鋪設地面之用，不僅其契約預訂效用有所減少，抑 且減低其經濟上價值，自屬構成物之瑕疵。經台灣省建築師 公會鑑定後，依嘉義市劉厝地區一號公園新建工程鑑定報告 書可知，被上訴人九聯企業社所給付之連鎖磚發生破裂，係 「高壓模成技術與蒸氣養護技術，未妥善控管原因所導致」 ，故被上訴人九聯企業社所給付之連鎖磚，欠缺依通常交易 觀念認為物應具備之價值、效用或品質，亦即被上訴人九聯 企業社未依債之本旨給付，並已陷於給付遲延之情形，上訴 人已於99年5月13日以嘉義成功街郵局存證號碼000063號存 證信函，限期催告被上訴人九聯企業社履行上開給付義務， 否則即解除契約不另通知，惟九聯企業社迄未給付，爰以上 開存證信函解除雙方間之買賣契約。被上訴人九聯企業社即 應依民法第227條、第227之1條、第259條、第260條規定負 回復原狀之義務及損害賠償之責任。 ㈡、上訴人得向被上訴人九聯企業社請求損害賠償之範圍及數額 ，計有被上訴人九聯企業社應返還買賣價金新臺幣（下同） 188萬6,000元；並賠償上訴人瑕疵清運及襯墊砂之損失共64 萬4,220元；固有利益之損害計48萬8,623元；商譽損害51萬 1,377元。 ㈢、上訴人得代位被上訴人九聯企業社向被上訴人天九興業股份 有限公司（下稱天九公司）行使損害賠償請求權： 被上訴人九聯企業社已經停業，陷於無資力之情況。而被上 訴人九聯企業社之連鎖磚係向被上訴人天九公司購得，故被 上訴人九聯企業社對被上訴人天九公司亦享有損害賠償請求 權，卻怠於行使，上訴人爰依民法第242條規定，行使九聯 企業社對天九公司之損害賠償請求權，請求被上訴人天九公 司應給付被上訴人九聯企業社353萬0,220元，暨自本起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止以年息百分之5計算之利息，並 由上訴人受領之。暨聲明：１、原判決廢棄。２、被上訴人 九聯企業社應給付上訴人353萬0,220元整，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。３、 被上訴人天九公司應給付被上訴人九聯企業社353萬0,220元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，由上訴人代位受領。４、上開二項給付，於被 上訴人其中一人為給付後，另一被上訴人免為給付。５、前 項判決願供擔保請准予宣告假執行。 二、被上訴人則以： ㈠、上訴人雖主張承包「嘉義市劉厝地區一號公園新建工程」案 ，其中噴砂地磚即連鎖磚部分，委由被上訴人九聯企業社鋪 設，而該連鎖磚係另一被上訴人天九公司之產品，因前開鋪 設之連鎖磚出現龜裂、破損之嚴重瑕疵現象，需重新更換云 云。惟查，本件被上訴人九聯企業社業於96年9月施作完工 ，經上訴人及嘉義市政府驗收合格後，上訴人始付清被上訴 人九聯企業社全部款項，顯見被上訴人九聯企業社所提供之 連鎖磚並無瑕疵。 ㈡、系爭鑑定報告書有程序上之瑕疵，因鑑定初勘及會勘過程皆 未通知被上訴人2人到場，現場取樣之內容與憑以作成之數 據，未經被上訴人確認，僅鑑定人及上訴人在場情況下所為 鑑定之可信度，令人質疑。系爭鑑定報告書亦有實質上之瑕 疵，不但鋪設面積計算有問題，亦未具體指稱連鎖磚損壞原 因，況系爭連鎖磚符合抗壓及抗彎規定，假設果於製程中發 生技術上之控管不當，然其已具備一般合理之品質，既抗壓 又抗彎，則並無瑕疵可言。又縱使上訴人足以證明被上訴人 九聯企業社鋪設連鎖磚之工作有瑕疵，然系爭連鎖磚於96年 9月施作完工，且上訴人及嘉義市政府於96年12月驗收合格 ，被上訴人九聯企業社工作交付已超過1年，被上訴人九聯 企業社主張時效抗辯。 ㈢、上訴人就其所主張各項損害賠償費用，應提出相關單據以證 明之。就商譽之損害部分，按債務人因債務不履行，致債權 人之人格權受侵害者，準用民法第192條至第195條及第197 條之規定，負損害賠償責任。不法侵害他人之名譽、信用， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法 第227條之1、第195條第1項前段固定有明文。惟查：信用權 受侵害者，多屬經濟上利益受損害，其因此引起之非財產上 損害涉及精神上之痛苦，而上訴人公司係依法組織之法人， 縱其商譽（名譽權、信用權）因被上訴人九聯企業社之債務 不履行而受有損害，亦無精神上之痛苦可言。依上所述，其 自不得請求賠償非財產上之損害。 ㈣、上訴人依代位權規定對被上訴人天九公司之請求，亦屬無據 。按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者 之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之 可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有 不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。若 債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全 債權之必要。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時， 不得行使，此觀民法第242條、第243條規定自明。本件除被 上訴人九聯企業社對上訴人是否負有賠償責任未明外，上訴 人對於被上訴人九聯企業社是否陷於無資力或資力不足，並 未善盡其舉證責任，依法自不得行使代位權等語茲為抗辯。 三、兩造不爭執事項： ㈠、被上訴人九聯企業社於95年9月21日與上訴人訂立材料買賣 合約書，九聯企業社並於96年9月施作完成，及於96年12月 驗收合格，上訴人已付清被上訴人九聯企業社全部款項金額 188萬6,000元。 ㈡、上訴人向嘉義市政府承攬嘉義市劉厝地區一號公園新建工程 案並得標，決標日為95年7月5日。 ㈢、被上訴人依前開材料買賣合約書應加鋪設之噴砂地磚即連鎖 磚，係向被上訴人天九公司所購買。 ㈣、上訴人於99年5月13日寄發存證信函予被上訴人九聯企業社 ，催告被上訴人九聯企業社應於文到3日內進行鋪設修復， 否則解除契約。 ㈤、被上訴人天九公司並非95年9月21日之材料買賣合約之當事 人。 四、本件之爭點： ㈠、前開95年9月21日材料買賣合約性質究係買賣契約，抑或為 承攬契約？抑或混合買賣、承攬之無名契約？ ㈡、被上訴人九聯企業社依前開契約所鋪設連鎖磚是否具有瑕疵 ？如有，瑕疵之存在是否可歸責於被上訴人九聯企業社因而 應負不完全給付責任？ ㈢、承上第二點如為肯定，則系爭連鎖磚業經驗收完成，是否會 構成上訴人承認被上訴人九聯企業社所為給付，而影響其解 除權之行使？ ㈣、依前述就上訴人與被上訴人九聯企業社間材料買賣合約書之 定性，被上訴人抗辯上訴人解除權因時間之經過，已不得行 使是否有理由？ ㈤、上訴人如得向被上訴人九聯企業社請求損害賠償，則其範圍 及數額各應為何？ ㈥、上訴人得否代位被上訴人九聯企業社向被上訴人天九公司請 求損害賠償？ 五、本院得心證之理由： ㈠、前揭兩造不爭執事項復有「九聯企業社材料買賣合約書」影 本、「嘉義市政府工程採購契約書」連同附屬文件（均為影 本，見原審卷第54至115頁），上訴人發給被上訴人九聯企 業社之嘉義成功街郵局第000063號存證信函影本；天九公司 出具之界石、植草磚抗壓試驗報告；噴砂地磚、植草磚、界 石生產暨出貨證明書（亦均為影本，見原審卷第49至50頁） ，以及嘉義市政府99年11月10日府建公字第0995049463號函 文檢送之「劉厝地區一號公園新建工程」連鎖磚材料送審申 請書等一切相關書面資料，包括：連鎖磚材料送審申請書、 植草磚材料送審資料、步道高壓地磚鋪面示意圖、噴砂地磚 步道鋪面示意圖、天九公司設立變更執照、天九公司營利事 業登記證、天九公司台南廠工廠登記證、天九公司加入台灣 區水泥製品同業公會之會員證書；天九公司有關其所生產之 彩晶植草磚、高壓噴砂彩晶地磚等產品之功能、規格介紹DM ；經濟部標準檢驗局核給天九公司台南廠之ISO9001品質管 理系統驗證證書（高壓混凝土製品項目），以及正字標記證 書（高壓混凝土地磚、預鑄混凝土緣石）；行政院環境保護 署核給天九興業公司台南廠之環保標章使用證書（高壓混凝 土磚、植草磚、預鑄混凝土緣石）等文件（以上文件均為影 本，原審卷第302至333頁參照）在卷可稽，堪信為真實。至 本件上訴人得否依民法不完全給付及代位權行使之相關規定 ，訴請被上訴人給付如訴之聲明，茲析述如下： ⑴、系爭材料買賣合約書之定性：①稱承攬者，謂當事人約定， 一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之 契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報 酬之一部，民法第490條定有明文。至於買賣，則係謂當事 人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，亦為 同法第345條第1項所明定。從而，本件上訴人與被上訴人九 聯企業社間「材料買賣合約」之法律性質究為買賣抑為承攬 ，攸關被上訴人九聯企業社依該項契約依「債之本旨」所應 負之給付義務內容為何，當先加以定性。②查當事人之一方 ，應他方之定作，專以或主要以自己材料製作物品供給他方 ，而由他方給付報酬之契約，為工作物供給契約，此種契約 究係買賣抑為承攬，應探求當事人之真意，如當事人之意思 重在財產權之移轉，則適用買賣之規定；當事人之意思如重 在工作之完成，則適用承攬之規定，而非拘泥於書面契約所 用名稱（參見最高法院89年度台上字第831號民事判決）。 ③綜觀前揭契約書所載內容，被上訴人九聯企業社所負義務 為，依上訴人之訂貨通知提供所指定規格、數量、顏色之連 鎖磚、植草磚、界石，並依上訴人指示將前述材料如期載運 至指定之施作地點進行鋪設。被上訴人九聯企業社除應備齊 供鋪設之連鎖磚、植草磚、界石等材料外，並需負責解決運 送材料至指定地點之運輸問題，及施作時所需之卸貨堆高機 機具，此觀諸系爭契約訂貨明細欄所載之連鎖磚、植草磚、 界石等材料單價，均加列計工（資）、料（磚價）、稅金、 運費、卸貨堆高機等項後而為訂定此節即可知悉。而上訴人 依該契約所負義務者為按照被上訴人九聯企業社實際出貨數 量（實際施作數量），按訂貨明細欄所載單價計算出應付總 價後，依約定付款方式而為付款。是依系爭『材料買賣合約 書』所成立之契約關係，乃著重於被上訴人九聯企業社完成 一定之工作。且系爭契約已約明係以「噴砂地磚」、「植草 磚」、「噴砂界石」鋪設完成之數量計價，而非以工資及材 料分別計算，亦即材料之價額已計入承攬報酬之一部，是系 爭工程合約性質顯應為承攬契約，而非上訴人主張之買賣契 約或買賣與承攬混合性質之無名契約。 ⑵、被上訴人九聯企業社依前開契約而為鋪設連鎖磚，其完成工 作是否具有瑕疵？如有，則該瑕疵之存在是否可歸責於被上 訴人九聯企業社而依法應負不完全給付之損害賠償責任？ 承前揭論述，本件系爭契約已然定性為承攬契約。按承攬人 依法所負之物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責 任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。以工作存 有物之瑕疵為由解除契約，與給付非依債之本旨乃屬不完全 給付為由而解除契約，兩者要件顯然有別。前者不以有可歸 責於承攬人之事由為限，工作一有物之瑕疵發生，定作人均 可定期請求修補；如承攬人期限內不為修補，則定作人得區 分工作物之種類、瑕疵得否修補、修補所需費用是否過鉅、 物之瑕疵是否因可歸責於承攬人事由而發生等情形，依法律 規定自行選擇循自行修補或請求承攬人償還修補必要費用， 或請求減少報酬、解除契約、損害賠償等方式行使其權利（ 相關規定見民法第493條、第494條、第495條）。後者則除 客觀上有給付不依債之本旨情形存在外，並需有可歸責於債 務人即承攬人事由之存在，債權人始可依民法第227條第1項 規定，區別給付欠缺可否補正之情形，依關於給付遲延（民 法第254條、第255條）或給付不能（民法第256條）行使其 解除權。查本件系爭承攬契約，係先由上訴人向訴外人嘉義 市政府承攬「嘉義市劉厝地區一號公園新建工程」，再將該 工程有關連鎖磚、植草磚、界石鋪設工作交由被上訴人九聯 企業社負責施作。經原審囑託台灣省建築師公會就被上訴人 九聯企業社施作之連鎖磚、植草磚、界石是否有破損情形存 在，如有破損情形存在，則其原因為何等項進行鑑定後，鑑 定結果略為：鋪設之連鎖磚發生破裂、損壞嚴重；植草磚、 界石等並無破裂、損壞情事；依契約總鋪設面積為5,350平 方公尺計列，連鎖磚損壞面積約達4,156平方公尺，佔總鋪 設面積比例77.68％；經隨機抽樣40×40×8 cm、10×20× 8cm等二規格連鎖磚各3塊送正新工程材料實業有限公司進行 試驗，結果為10×20×8cm規格之連鎖磚抗壓強度平均值為 425.67kg f/c㎡，小於監造單位施作圖說所要求之455kgf/ c㎡；現場鋪設連鎖磚破損嚴重情形，研判應係出自自體原 因，主要在於製程中之兩種技術，即「高壓模成技術與蒸氣 養護技術」未經妥善控管所導致。故被上訴人九聯企業社承 攬之鋪設系爭連鎖磚工作，確實發生物之瑕疵情形，殆無疑 義。上訴人雖以前揭鑑定其初勘、會勘過程未通知被上訴人 到場之程序瑕疵；鑑定報告書遣辭用句未盡精準；鑑定報告 未詳細說明連鎖磚製造過程中哪一環節出問題、對於連鎖磚 製程隻字未提云云等等理由加以爭執（詳見原審卷第238至 239頁）。惟被上訴人既未具體指明、舉證本件鑑定機關有 何法定拒卻事由存在；又非爭執鑑定機關或執行試驗公司之 專業能力有何等欠缺。而本件鑑定機關前揭結論乃其依據現 場勘查、隨機採取樣本後送專業公司試驗所得結果，有鑑定 報告所附會勘紀錄表、初勘相片、監造單位相關施作圖說、 正新工程材料實業有限公司高壓混凝土地磚試驗報告等件附 於鑑定報告書可稽（見原審卷第211至232頁）。被上訴人僅 因鑑定結果對己不利，即任意擷取鑑定報告片段文句，恣憑 己意挑取語病而為爭執，委無足取。況本件於上訴本院後兩 造協議由台灣省土木技師公會再為鑑定，亦認連鎖磚損壞係 屬本身材質瑕疵所導致，並連帶造成鑲夜光玻璃塊、清水磚 緣石及喇叭口損壞，有該公會100年9月26日鑑定報告書為憑 ，被上訴人否認連鎖磚有瑕疵存在尚非有據。 ⑶、如前所述，被上訴人九聯企業社所鋪設之系爭連鎖磚確實存 有物之瑕疵，其所為給付即非依債之本旨為給付固無疑義， 惟其應否依不完全給付之法律關係，對於上訴人負損害賠償 責任，端視前開物之瑕疵之存在，是否可歸責於被上訴人九 聯企業社以為斷？觀諸卷附「嘉義市政府工程採購契約書」 第11條工程品管第2項約款規定「廠商自備材料、機具、設 備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位 審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應會同機關監造單 位或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位，檢（試） 驗合格後始得進場。該等材料、機具、設備進場時，廠商仍 應通知機關監造單位或其代表人作現場檢驗。」（見原審卷 第59頁）。又卷附95年1月版之「嘉義市政府暨所屬各機關 學校工程施工說明書總則」第7條亦明定「所有材料，除另 有規定外，皆須新料，必要時，監工人員得令承攬廠商提出 各項材料之確實來源、品質、及價格之證明文件。各項材料 ，皆應先將樣品送請監工人員核准，並暫予保管，將來工程 上所用材料，皆須與核准之樣品完全符合。各項材料之強度 、成分、性質等，監工人員認為有施行試驗之必要時，承攬 廠商應將各該材料送往指定機關試驗，所有費用由承攬廠商 負擔。」（參見原審卷第99頁）。依據台灣省建築師公會所 為鑑定，被上訴人九聯企業社鋪設之連鎖磚所以發生大範圍 破裂、損壞，乃基於連鎖磚之自體原因，亦即肇因於製程中 之兩種技術，即「高壓模成技術與蒸氣養護技術」未經妥善 控管所導致，並非被上訴人九聯企業社之鋪設過程有何欠缺 。而被上訴人九聯企業社並非系爭連鎖磚之生產廠商，對於 連鎖磚之生產製程並無法加以監督、管控。其用以鋪設之連 鎖磚，施作之前業據提出樣品送交監造單位審查合格（見原 審卷第303頁所附連鎖磚材料送審申請書），被上訴人九聯 企業社購入連鎖磚之來源，又係依法設立，取得相關環保標 章使用核可、品質管理系統評鑑合格認證之天九公司，是被 上訴人九聯企業社以通過監造單位審核之連鎖磚施作鋪設工 程，雖事後因連鎖磚本身製程、控管存有缺失而發生大範圍 之破裂、損壞，要難謂此事由之發生可歸責於對於生產製程 無監督、控管權限、能力之被上訴人九聯企業社。故上訴人 依不完全給付之法律關係，對其主張解除契約、請求損害賠 償，於法尚有未合，而不應准許。 ⑷、末按，代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代 行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位 權之可言。從而，本件上訴人向被上訴人九聯企業社所為請 求既無理由，則其主張代位九聯企業社向被上訴人天九公司 請求給付，而由上訴人受領，亦於法無據，不應准許。 ㈡、綜上所述，上訴人本於不完全給付、債務不履行損害賠償及 代位權之法則，訴請被上訴人九聯企業社應給付上訴人353 萬0,220元，暨自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止以 年息百分之5計算之利息，及代位訴請被上訴人天九公司應 給付被上訴人九聯企業社353萬0,220元，暨自本件起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止以年息百分之5計算之利息，並由 上訴人受領，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失 所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其 假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 2 月 29 日 民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗 法 官 羅心芳 法 官 蘇重信 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 2 月 29 日 書記官 陳嘉琍 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。