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臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度上字第72號 上　訴　人　臺裕營造有限公司 法定代理人　李婕安 訴訟代理人　廖健智　律師 複 代 理人　簡涵茹　律師 　　　　　　蘇文俊　律師 　　　　　　蘇文斌　律師 　　　　　　胡琡琁 被 上 訴人　松東營造股份有限公司 法定代理人　許原基 訴訟代理人　吳啟勳　律師 受 告 知人　漢翔航空工業股份有限公司 法定代理人　邢有光 受 告 知人　台灣產物保險股份有限公司彰化分公司 法定代理人　李耿誠 訴訟代理人　熊治璿　律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年1月 31日臺灣雲林地方法院年度第一審判決（99年度訴字第39號）提 起上訴，本院於101年11月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：上訴人向漢翔航空工業股份有限公司（下稱漢 翔公司）承包「麥寮風力發電機組新建工程－土木工程施工 」（下稱系爭工程）部分，因風力發電機組之電纜線必須穿 越雲林縣麥寮鄉之「施厝寮大排」。因此，上訴人於民國（ 下同）97年7月2日起至雲林縣麥寮鄉，以穿越施厝大排施作 地下管排，並以「潛挖」工法，在「施厝寮大排」兩側，使 用鑽挖機挖掘風力發電機組之電纜線使用之地下管道，並在 97年7月21日完成該地下管道（下稱系爭受損工程），並由 漢翔公司另外發包之東宏綜合配電股份有限公司（下稱東宏 公司）在97年7月底前完成電纜線穿線工程，並經台灣電力 公司（下稱台電公司）綜合研究所於97年8月14日及9月10日 完成電纜直流耐壓試驗，足證上訴人施作無瑕疵。經濟部水 利署第三河川局（下稱第三河川局）於97年3月18日將「施 厝寮排水治理工程－幹線第二期（B）標」決標予被上訴人 ，於「施厝寮大排」之更生橋（位於台17線上）與三盛橋之 間即與上訴人施作系爭工程相互重疊處，施作鋼筋混凝土結 構之大排整治。被上訴人進行該工程時，必須在該「施厝寮 大排」之南北岸二側之堤防基底施設鋼筋混凝土製之「預鑄 基樁」。上訴人為防止其已經施作完成之「地下電纜管道潛 挖工程」於被上訴人施工時不慎毀損，乃在該工地現場設置 明顯之「潛挖路徑」之標識。因此，被上訴人於97年10月間 在「施厝寮大排」進行北側（即右側）堤防基樁施設工程時 ，在打設該大排之北側基樁時並沒有毀損上訴人所施作之「 地下電纜管道潛挖管道」及已經完成穿設之電纜線，但當被 上訴人於97年11月間施作該大排之南側（即左側）堤防基樁 時，因被上訴人並未就基樁垂直度或樁帽之平整度進行檢驗 ，以致於被上訴人在施作大排南側之基樁打設時，造成偏心 而穿破損毀上訴人所施作之地下電纜管道，並造成土壤侵入 該5條電纜管道內形成堵塞而不能修復，電纜亦無法抽出等 情（下稱系爭損害），致上訴人必須重新施作該5條電纜之 地下管道。系爭損害發生原因為何因事涉專業及因地下電纜 管道深度相當深，無法進行現地開挖檢查，故上訴人乃委託 「台灣省土木技師公會」鑑定，並會同被上訴人及第三河川 局參與鑑定過程，嗣經該會以【臺裕營造有限公司「麥寮風 力發電機組新建工程」三聖橋段潛挖電纜管線遭破壞原因鑑 定報告書（案號：98－0215，鑑定人：吳泳佶土木技師）】 乙份（見原審卷㈠第31-161頁，下稱系爭鑑定報告）表示： 「⒈現況：已完成潛挖管路、HDPE管穿管及電纜線穿設作業 ，惟部分管線遭破壞阻塞，電纜無法由人孔間相互穿設。⒉ 鑑定結果：⑴鑑定標的物潛挖管線已於97年7月21日完成， 並分別於同年8月14日、9月10日由台電公司綜合研究所完成 電纜直流耐壓測試。⑵依據申請單位提供之HD PE管材型錄 及供應廠商資料備查文件中顯示，管材之各項材質特性試驗 均符合規定，且壓扁試驗結果亦無異狀。⑶經查鑑定標的物 潛挖管線穿線、測試完成至受損期間，僅第三河川局於97年 4月6日至98年3月31日期間進行施厝寮排水治理工程，該工 程於97年11月5日至11月7日間進行左岸（按：即南側）（基 樁編號A134-A207，里程0K+441-514）預力混凝土基樁打設 （長度L= 6M，直徑=0.25M@ 1支/1M），恰與漢翔公司於97 年11月12日及13日執行電力檢測，發現有五根電纜管阻塞無 法使用不謀而合。⑷經查松東營造預力混凝土基樁施工計畫 書並未就基樁垂直度或樁帽之平整度進行檢驗，因基樁施工 打設若未控制基樁打入之垂直度極易偏心影響，其偏心對本 案結果影響甚劇，亦易受影響進而造成地下排管之潛挖管線 損壞。⒊綜上所述，本案標的物潛挖管線材料品質符合規定 ，且其壓扁試驗結果亦無異狀，一般外力或基樁打設土壤擠 壓應力應無法破壞其結構，並已完成電纜直流耐壓測試，研 判其材料、品質、試驗結果均符合規定，本案經測量結果受 損管材至預力基樁外緣僅0.64m，本案標的物潛挖管線受損 原因推估研判應有下列因素：⑴完成測試至遭破壞期間僅第 三河川局之承包商松東營造於該工址施工。⑵松東營造於施 打預力混凝土基樁並未就基樁垂直度、水平度進行檢測，研 判為點位放樣些微誤差及基樁施工時偏心，導致本案標的物 潛挖管線受損最主要之原因。」。系爭鑑定報告另提出補救 方案建議系爭工程變更設計，並適應被上訴人已經施作完成 之「施厝寮大排」整治工程及現地狀況，故漢翔公司乃於98 年3月2日檢送變更設計圖說，通知上訴人按照變更設計之方 案（即類似鑑定報告所建議之方案）施工，此有漢翔公司98 年3月2日簡文一件可稽。爰依民法第184條第1項、第191條 之3、第216條之規定請求被上訴人賠償上訴人按照漢翔公司 指示之補救方案施工，支出新臺幣（下同）256萬8,880元， 另26萬之鑑定費為上訴人行使權利所必要且不可避免之費用 ，自亦與被上訴人之侵權行為之間具有相當因果關係，併為 請求。並聲明求為判決： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人282萬8,880元，及自起訴狀繕本送 達翌日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈢上訴人若受有利之判決，願供擔保，請准為假執行之宣告 。 ㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、被上訴人則提出如下之答辯：上訴人對被上訴人提起訴訟， 無非以系爭鑑定報告書之結論為其主要論據，但查，系爭鑑 定報告書之實質證據力被上訴人否認之，且該鑑定報告書中 如「鑑定結果㈠：鑑定標的物潛挖管線已於97年7月21日 完成，並分別於同年8月14日、9月10日由台電公司綜合研究 所完成電纜直流耐壓試驗」，該台電公司綜合研究所上開期 日之試驗報告，均為電腦列印資料而已，尚難據以認定業已 完成電纜直流耐壓試驗；又如「鑑定結果㈢：經查鑑定標 的物潛挖管線穿線、測試驗完成至受損期間，僅第三河川局 於97年4月6日至98年3月31日期間進行施厝寮排水治理工程 ，該工程於97年11月5日至7日間進行左岸（基樁編號A134－ A207，里程0K+441－514）預力混凝土基樁打設（長度L=6m 直徑∮=0.25m @1支/m），恰與漢翔公司於97年11月12日、 13日執行電力檢測，發現有五根電纜管阻塞無法使用不謀而 合」，然查上開施工日誌等電腦列印資料，尚難證明鑑定報 告書所云漢翔公司發現五根電纜管阻塞無法使用，確實係被 上訴人之施作所致甚明。且第三河川局於98年11月24日以水 工三字第09850120190號函覆台灣省土木技師公會並副知兩 造略以：「說明：二、…⒊鑑定結果㈢所指破壞為開挖面之 上層破壞，與鑑定位置之阻塞點並無關聯…。」等等。足認 其結論顯屬不實之鑑定推論，尚難據為本件判斷之依據。其 次，苟如上訴人所主張，其已依台電公司「麥寮風力發電機 組新建工程」土木工程施工三盛橋與盛南橋潛挖工程分項施 工計畫書，於97年7月2日起至97年7月21日完成該地下管道 ，並由漢翔公司另發包之東宏公司在97年7月底前完成電纜 線穿線工程，又經台電公司綜合研究所在97年8月14日及9月 10日完成電纜直流耐壓試驗，其已依約施作完成並無損壞， 則上訴人所云之標的物潛挖管線受損，係非可歸責於上訴人 ，那麼依約上訴人對於業主台電及統包商漢翔公司均無違約 之可言，既無違約，依約均無須依業主台電公司或者統包商 漢翔公司指示之補救方案再行施工甚明。縱令上訴人依漢翔 公司指示之補救方案施工，其因此所支出之費用，亦應向漢 翔公司請求，上訴人如何得以向被上訴人為本件請求？又該 訟爭潛挖管線於上訴人依約施作完成後，屬業主台電公司所 有之工作物，縱於上訴人完工經驗收後遭受破壞受損，亦屬 業主台電公司於法可向侵權者請求損害賠償，上訴人如何可 向侵權者請求賠償呢？再者，工程營造行為並非從事製造危 險來源之危險事業或活動者，亦非以從事危險事業或活動而 獲取利益為主要目的，亦與民法第191條之3之立法理由所例 示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製 造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等 性質有間，故本案無民法第191條之3之適用（最高法院96年 度台上第450號裁判要旨參照），上訴人依民法第191條之3 加以主張於法無據等語抗辯。並聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 ㈢被上訴人若受不利之判決，願供擔保，請准為假執行之宣 告。 三、受告知訴訟人部分： ㈠、漢翔公司：經告知後，並未到庭，亦未以書狀表示意見。 ㈡、臺灣產物保險股份有限公司彰化分公司：到庭陳稱臺灣省土 木技師公會非兩造合意鑑定機關，原本受告知人請求臺北市 土木技師公會鑑定，上訴人不願意繳費，臺灣省土木技師公 會是在上訴人起訴之前依據上訴人之委託作鑑定。並聲明： ⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。 四、下列事項為兩造所不爭執（見原審卷㈡第235頁反-第236頁 、本院卷第149頁反） ㈠、被上訴人於97年3月18日得標承攬第三河川局「施厝寮排水 治理工程－幹線第二期（B）標」工程。 ㈡、上訴人向漢翔公司承包「麥寮風力發電機組新建工程－土木 工程施工」部分，該風力發電機組之電纜線穿越雲林縣麥寮 鄉之「施厝寮大排」。 ㈢、上開二項工程施工部分，在施厝寮大排更生橋與三盛橋間乙 段範圍交錯。 ㈣、上訴人於97年7月2日至21日在上開區間進行地下管道潛挖工 程。並經台電公司綜合研究所於97年8月14日及同年9月10日 完成電纜直流耐壓試驗，驗收完成。 ㈤、被上訴人於97年11月5日至7日於上開區間南側進行左岸預力 混凝土基樁打設。 ㈥、上訴人於97年11月12日、13日發覺電纜管道阻塞無法使用。 五、上訴人主張伊向漢翔公司承包系爭工程，並經台電公司綜合 研究所完成電纜直流耐壓試驗，伊承包系爭工程已依約完成 。被上訴人另行承包經濟部發包之「施厝寮排水治理工程－ 幹線第二期（B）標」，於系爭工程施作之「施厝寮大排」 之更生橋（位於台17線上）與三盛橋之間施工，並與上訴人 施作系爭工程相互重疊，施作鋼筋混凝土結構之大排整治。 被上訴人於97年11月間施作該大排之南側（即左側）堤防基 樁時，因被上訴人並未就基樁垂直度或樁帽之平整度進行檢 驗，以致於被上訴人在施作大排南側之基樁打設時，造成偏 心而穿破損毀上訴人所施作之地下電纜管道，造成系爭損害 ，伊自得就其損害請求上訴人負損害賠償責任，被上訴人則 以前詞置辯。則本件應予審究者厥為：上訴人依民法第184 條第1項、第191條之3規定主張被上訴人應負侵權行為損害 賠償責任，有無理由？茲分述如下： ㈠、按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動 之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對 他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其 使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注 意者，不在此限，民法第191條之3前段定有明文。此條文增 訂之目的，據其草案之說明：「近代企業發達，科技進步， 人類工作或活動之方式及其使用之工具與方法日新月異，伴 隨繁榮而產生危險性之機會大增。如有損害發生，而須由被 害人證明經營一定事業或從事其他工作或活動之人有過失， 被害人將難獲得賠償機會，實為社會不公平現象。且鑑於： ①從事危險事業或活動者製造危險來源；②僅從事危險事業 或活動者於某種程度控制危險；③從事危險事業或活動者因 危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之 責，係符合公平正義之要求。為使被害人獲得周密之保護， 凡經營一定事業或從事其他工作或活動之人，對於因其工作 或活動之性質或其他使用之工具或方法有生損害於他人之危 險（例如工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹 廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰 火），對於他人之損害，應負損害賠償責任。請求賠償時， 被害人祗須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具 或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受 損害即可，不須證明其間有因果關係」（見立法院公報第88 卷第13期院會紀錄第280、281頁）。暨立法理由：「為使被 害人獲得周密之保護，請求賠償時，被害人只須證明加害人 之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他 人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明其 間有因果關係。但加害人能證明損害非由於其工作或活動或 其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之 注意者，則免負賠償責任，以期平允。」可知，本條所謂上 開危險責任之主體，乃指有製造危險、控制危險、分散危險 ，並且有獲利可能之主體而言。本件上訴人固主張被上訴人 在系爭受損工程所在地進行「預力混凝土基樁打設」工作， 乃是利用機器將圓柱尖狀之「預力混凝土基樁」打入地下作 為堤防之基礎結構及結構支撐，此一工作方法在本質上即存 在損害地下管線之特殊危險，且此一危險並非被上訴人全然 無法控制之危險，復被上訴人執行此一危險工作乃是因承攬 工程之營利行為而獲有利益，況此一危險亦可利用工程保險 之方式轉嫁予保險公司吸收，是系爭受損工程既然是因被上 訴人所實施之「預力混凝土基樁打設」而受損，則被上訴人 依民法第191條之3規定，自應就「預力混凝土基樁打設與系 爭受損工程之間沒有因果關係」或「損害非由於其工作或活 動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相 當之注意者」，負舉證之責任云云，惟就被上訴人施作預力 混凝土基樁之打設而言： ⒈打設基樁施作過程所產生之危險，係因其方式之性質使然， 並非現代科技或社會經濟活動所創設，本質上並無如同炮竹 工廠等生損害於他人之高危險。且如打樁施作過程中遵循既 有之營建規範正常運作，依一般人經驗，並不致有生損害於 他人之危險，亦不致視為日常生活之危險來源，即難認其事 業活動之性質本存有生損害於他人之危險性。且參酌民法第 191條之3立法理由所示，本條所稱之「危險」自不能無範圍 限制。該危險之定義應係指特別危險、異常危險或高度危險 或不合理之危險而言。否則任何人類行為具有危險之活動， 均加諸危險責任概念，令負損害賠償責任，行為人動輒得咎 ，將阻礙社會活動發展。又本件上訴人所稱系爭損害若屬實 ，其毀損破壞應屬物理性質，則系爭損害之受損情形、受損 害位置乃至造成損害原因等，是否確由被上訴人之工程或施 作過程所致，徵之當今土木工程、營建、電子視訊等基礎工 程能力或聲光科技之發明及相關儀器等功能，應能經由適當 之方法及儀器，予以客觀揭露及判斷，並非難以舉證，自無 應依事件之性質重新分配因果關係之舉證責任，以符事件特 性及公平正義理念之必要。 ⒉從而，衡諸民法第191條之3規定之規範目的，不應認為被上 訴人所為打設基樁之施工行為，該當於民法第191條之3所稱 的危險工作或活動，自與該法條所稱危險事業或活動之從事 ，尚有未合，是被上訴人既非製造危險來源，即無該法條規 定之適用，則上訴人引用此一規範，作為對被上訴人請求損 害賠償之依據，顯與法律規定有間。 ㈡、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。為民法第184條第1項前段所明定。且損害賠償之債，以 有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因 果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於 此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院 48年台上字第481號、30年上字第18號判例意旨參照）。而 所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在 之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此 環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條 件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關 係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀 之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相 當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果 關係（最高法院98年度台上字第673號判決、98年度台上字 第1953號裁定意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段明文規 定。而法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。固為 同法第282條所明定。惟其推定仍應本法院之自由心證，應 用經驗法則而為之，倘已明瞭之事實，與應證事實間，互無 因果，亦無主從或互不相容之關係時，自不得為此項事實之 推定（最高法院76年台上字第728號判例意旨參照）。且民 事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照） 。準此，依侵權行為法律關係請求損害賠償之當事人，自應 就有損害之發生、所受損害及侵權行為之事實間，有相當因 果關係等情舉證，如原告所提事證未能使法院依經驗及論理 法則獲得原告所主張之事實存在，或可推認該事實應為真正 之心證，法院自不得僅憑臆測，即輕率為原告所稱事實之推 定，而應駁回原告之請求，經查： ⒈本件上訴人依侵權行為法律關係提起本訴，請求被上訴人於 基樁打設施工時，因未注意，未執行基樁垂直度、水平度檢 測，致毀損其已施工完成之地下管道，而受有重新施工費用 258萬8,880元，及委託鑑定費用26萬元之損害云云，並提出 系爭鑑定報告書為憑，然為被上訴人及受告知人臺灣產物保 股份有限公司彰化分公司所否認，並以系爭鑑定報告之公平 性、真實性、憑信性等，在訴訟上均非可取，及縱認上訴人 所施作之地下管線確實受有損害，亦與被上訴人施打基樁無 涉等語，資為抗辯。系爭鑑定報告乃至其他卷證，均未實際 揭露上訴人所稱損害之客觀情形，而係以管線通測再佐以相 關圖面數據等方式，進而推論以形成鑑定結論，是此一報告 自應就鑑定方法等，於法庭上接受信度、效度之檢驗。系爭 鑑定報告所採之鑑定方法，並不是澄清真象之唯一方法，系 爭鑑定報告之鑑定人於原審審理時自承不排除另有其他鑑定 方法，可認系爭報告之鑑定方法，並無不可取代性；又兩造 於訴訟過程原同意由本院囑託「台北市結構工程技師公會」 （下稱結構技師公會）進行鑑定，惟當結構技師公會提出其 鑑定方法及預估之鑑定費用後，上訴人則以無力負擔鑑定費 用等理由，陳稱不願再重新鑑定，被上訴人亦稱上訴人既負 舉證責任，自應由其預納鑑定費用，亦不願預付鑑定費，以 致無法以其他能適度、客觀揭露上訴人所稱損害情形等方式 ，作為上訴人主張是否真實之證明。此外，兩造亦同意，本 件上訴人起訴是否有理由，願以上訴人所提之事證作為辯論 基礎，因之，兩造爭執點之核心關鍵即在於系爭受損工程遭 破壞之事實、原因及責任歸屬，能否經由系爭鑑定報告予以 認定？ ⒉系爭鑑定報告之鑑定結果固以「本案標的物潛挖管線材料品 質符合規定，且其壓扁試驗結果亦無異狀，一般外力或基樁 打設土壤擠壓應力應無法破壞其結構，並已完成電纜直流耐 壓測試，研判其材質、品質、試驗結果均符合規定；本案經 測量結果受損管材至預力基樁外緣僅0.64m」等情，推估研 判本案標的物潛挖管線受損原因應為：「①完成測試至遭破 壞期間僅第三河川局之承包商松東營造於該工址施工。②松 東營造於施打預力混凝土基樁並未就基樁垂直度、水平度進 行檢測，研判為點位放樣些微誤差及基樁施工時偏心，導致 本案標的物潛挖管線受損最主要之原因」（見原審卷㈠第39 頁），惟查： ⑴系爭鑑定報告之鑑定人吳泳佶前於原審99年12月27日言詞辯 論期日到庭證稱：「（被告訴訟代理人：請提示鑑定報告第 六頁綜上所述的（二），所載『潛挖管線受損』指的是什麼 ？）是指潛挖管線目前有阻塞，通電測試沒有過。」、「（ 被告訴訟代理人問：通電測試沒有過是否你所作？）沒有， 【不是我做的】。」、「（被告訴訟代理人問：你說潛挖管 線目前阻塞，是根據何證據認定？）由我們前面我們有請人 用通管的鋼纜通到阻塞的地方，依照兩端的長度加以判斷。 」、「（被告訴訟代理人問：是否能告訴我們是被什麼東西 所阻塞？）我【個人判斷】，很有可能是泥沙。」、「（被 告訴訟代理人問：這個結論是否你個人判斷？）對。」、「 （被告訴訟代理人問：是否能告訴我們是何原因造成泥沙的 阻塞？）我【個人判斷】，很有可能是因為他的管有破損， 所以導致水與泥沙跑進去。」、「（被告訴訟代理人問：這 個也是你的個人判斷？）對。」、「（被告訴訟代理人問： 請提示鑑定報告第六頁（五），上面所載『基樁編號0Ｋ＋ 488.968管徑外緣到基樁外緣最短的距離0.64公尺』，指的 是施厝寮大排整治工程施打的基樁工程所施打的基樁到潛挖 管道間最短一支的距離嗎？）應該是阻塞破裂處部分研判最 短的距離。」、「（被告訴訟代理人問：也就是說，基樁跟 潛挖管線並沒有接觸，是嗎？）基樁的位置與潛挖管線的位 置都是由臺裕與河川局所提供的位置去判斷，【這是理論上 的值，實際上基樁的位置在什麼地方不清楚】。」、「（被 告訴訟代理人問：我剛剛問的是，根據你的鑑定報告基樁外 緣到潛挖外緣還有0.64公尺，請告訴我根據你的鑑定所載， 是否可以認定基樁跟潛挖管線沒有接觸到？）【沒辦法認定 】。」、「（被告訴訟代理人問：也就是說你自己的鑑定報 告還有商量的空間？）我們在第6頁倒數第8行的地方，我們 有加以說明，基樁施作沒有提供我們針對基樁施作的垂直度 、水平度進行檢測，因此【我研判】為點位放樣些微誤差及 基樁施工時偏心導致受損之主要原因。」、「（被告訴訟代 理人問：既然是你的研判，也就是說究竟潛挖管道實際如何 受損，你並沒有辦法確定？）【是的】。」等語（見原審卷 ㈡第223-224頁）。則系爭鑑定報告判斷被上訴人所施打之 基樁有接觸到潛挖管線乙節，僅係鑑定人本於上開相關事證 所為之【推論】，而非確定之事實，則系爭受損工程是否係 遭被上訴人施打基樁之行為所破壞，已有疑問。另上訴人雖 主張系爭鑑定報告認定：「依98年3月26日中興測量公司現 場地形測量、套繪計算及丈量阻塞位置結果，繪製成潛挖破 管縱斷面圖，其中樁號0K+488.968處阻塞管徑外緣至基樁外 緣最短距離僅【0.64m】（見原審卷㈠第39頁）。」乙節， 係以設計施工圖比對，非實際存在，並主張系爭受損工程確 實是因被告所打設之基樁偏心所破壞云云，然查： ①上開鑑定結果既係就被上訴人於預力混凝土基樁施工計畫書 ，未就基樁垂直度或樁帽之平整度進行檢驗部分所為之記載 加以認定，卻未就被上訴人打設基樁有偏心之事實，提出何 具體之事證，且鑑定人吳泳佶於前開言詞辯論期日亦自承「 （被告訴訟代理人問：請問水利署第三河川局所提出的資料 當中有何資料記載點位放樣誤差或基樁施工偏心？）沒有。 」，是系爭鑑定報告空言認定被上訴人施打基樁有偏心乙情 ，並非肯定之論述。鑑定人吳泳佶復自承：「（法官問：是 否知道現場被告打下去的基樁有多長？）依河川局提供的圖 說基樁的長度是六米。」、「（法官問：0.64公尺的距離要 接觸到潛挖管線，那基樁的斜度要偏斜幾度？）（證人當庭 以計算機試算）證人：tan-1（0.64/6）=6.09度。」等語， 並當庭畫圖附卷（見原審卷㈡第228頁），則以現今之工程 技術，如被上訴人所施打之基樁偏斜6.09度，是否無法檢驗 ？又被上訴人所施作之基樁有如此的偏斜，能否通過業主工 程驗收之要求？均非無疑。況且，被上訴人於打設基樁完成 後，既需業主即經濟部第三河川局查驗是否符合施工要求， 且於符合後始得進行下階段之工程，參以被上訴人所打設之 預力混凝土基樁復已經業主查驗，並無因未控制基樁打入之 垂直度而致造成偏心之情事，則系爭鑑定報告逕以被上訴人 之施工計畫書未記載檢驗即推論被上訴人打設基樁過程有偏 心之情況發生，亦與公共工程發包驗收之常情未合。 ②從而，縱認上訴人主張被上訴人打設基樁前明知其所施設之 地下管線業已完工，且位置相近，然系爭鑑定報告所述既不 足認定被上訴人施打基樁發生偏斜致破壞上訴人所施作之地 下管線受損乙節，且上訴人復未就被上訴人所打設之基樁， 於上開0.64m距離下，是否仍足以造成其所施作之地下管線 受損乙節舉證以實其說，則上訴人以此推論被上訴人施打基 樁係造成其所施設地下管線發生所述系爭損害之原因，尚嫌 無據。 ⑵又本件上訴人雖始終以系爭受損工程是其於97年7月21日施 作完成，經東宏公司於同年8月8日完成電纜線穿管作業後， 由台電公司綜合研究所於同年8月14日、9月10日完成電纜直 流耐壓試驗正常，嗣被上訴人於同年11月5、7日間在施厝寮 大排打設基樁，始於同年11月12日送電未成功，並於同年、 月14日檢測發現施厝寮大排潛挖段無法傳送電力，因系爭受 損工程所使用之HDPE管及電纜線甚為堅固，不可能無緣無故 自己破裂致泥砂侵入管內及電纜發生接地現象，自係遭被上 訴人所破壞，而應由被上訴人負侵權行為損害賠償責任云云 ，然查：系爭鑑定報告之鑑定人吳泳佶於原審99年12月27日 言詞辯論期日既已證稱：「（被告訴訟代理人問：既然是你 的研判，也就是說究竟潛挖管道實際如何受損，你並沒有辦 法確定？）【是的】。」等語（見原審卷㈡第224頁背面） 可按，顯見系爭鑑定報告本不足作為認定上訴人所施作工程 無法傳送電力之結果，確為被上訴人打設基樁之行為所造成 之佐證。而系爭鑑定報告之鑑定結果固以「本案標的物潛挖 管線【材料品質符合規定】，且其壓扁試驗結果亦無異狀， 一般外力或基樁打設土壤擠壓應力應無法破壞其結構，並已 完成電纜直流耐壓測試，研判其材質、品質、試驗結果均符 合規定」等語（見原審卷㈠第39頁），認定系爭工程業已完 成，然電纜可供通電、使用管線材料符合規定等情，並不等 同於實際施作之地下管排無瑕疵，換言之，本件仍有因實際 使用之管材有瑕疵、上訴人施作不當致無法承受合理之震動 （包括地震或被上訴人之施工）等情形，造成未能通電之可 能，且相較於一般工程之履約保固期間，上訴人於上開期間 內（自97年7月21日施作完成，至同年11月12日送電未成功 ，未達4個月），即發現其所施作之地下管排有所述情形， 顯然不能排除上訴人施作系爭受損工程亦有瑕疵之可能性。 準此，上訴人既未就系爭地下管排之施作是否完善無瑕疵乙 節，為何說明或主張，且系爭鑑定報告之鑑定結果，亦不足 以排除系爭工程受損存有其他可能之原因，則上訴人逕以系 爭鑑定報告主張其所施作之地下管排受損，與被上訴人打設 基樁之行為間有相當因果關係，自無可取。 ⑶實則，關於本件損害賠償之證據方法即系爭鑑定報告，幾經 被上訴人爭執，並聲請另委由結構技師公會審核系爭鑑定報 告所載之鑑定方法、推論及結論是否合理。故本院於100 年 10月21日協同兩造會同結構技師公會鑑定人梁敬順於系爭工 程施工處進行勘驗，經鑑定人到場後表示：「如果管內有土 壤，依相對比較法而言，可能與管線被擊破有關而導致土壤 侵入，如此建議可從兩端人孔進行阻塞點測試，由阻塞位置 來判斷是否與之前基樁施工有關。並可提供學理上依據。」 （見本院卷第96頁）。結構技師公會並於100年10月25日以 （100）北結師雄（十）字第2001014號函檢附鑑定工作計畫 及費用明細表表示：「工作內容：⒈上訴人承攬『麥寮風力 發電機新建工程-土木工程施工』部分，其中在『施厝寮大 排』之更生橋與三盛橋間，是否已完成『地下電纜線管道潛 挖工程』？⒉該『地下電纜潛挖工程之電纜管道』現況是否 有部分管線遭破壞阻塞，電纜無法由人孔間相互穿設？受損 之原因為何？是否與被上訴人進行提防基樁打設工程有關？ ⒊受損害之電纜管道修復可行之合理方法為何？並參酌原臺 灣省土木技師公會之鑑定報告所載，如鑑定意見與臺灣省土 木技師公會不同，並應就不同處詳加說明何以臺灣省土木技 師公會之鑑定報告為不可採。」。惟上訴人以其無力負擔鑑 定費用而拒絕再鑑定。系爭鑑定報告既有如上述之可議之處 ，另參以系爭鑑定報告鑑定人吳泳佶於99年12月27日原審審 理證稱：「（法官問：系爭潛挖管線的直徑有多長？）管徑 18公分的HDPE管。」、「（法官問：以現在的科技，能否以 鋼纜或其他工具連接相關光源及照相機器去實地瞭解阻塞的 情形？）【理論上應該可以】。」、「（法官問：理論上既 然可行，那為何不嘗試直接去瞭解阻塞現場的情形，卻要用 數據來推論？）①因為鑑定【經費有限制】，鑑定費用大約 二十萬元。②所以我們採用一般用鋼纜通管去判斷阻塞的位 置。」、「（法官問：會不會工人在施作的時候，因為操作 的技巧，導致鋼纜會去碰到潛挖管線的壁，因為憑工人的手 感，就會誤以為阻塞？）我沒有實地操作，不知道。」等語 ，（見原審卷㈡第225-226頁）。由此觀之，系爭鑑定報告 之鑑定結果，顯然受到上訴人以不充足之鑑定費用所限制並 影響，而上訴人委託鑑定之事項、疑點亦未見符合本件訴訟 之需要，是系爭鑑定報告是否可採，本容有疑問；且上訴人 自身對於系爭鑑定報告認定【受損管材至預力基樁外緣尚有 0.64m】乙情，亦多有爭執，適足作為被上訴人爭執系爭鑑 定報告不可採之佐證，參以系爭受損工程之實際受損原因為 何？受損程度輕重？造成損害之原因為單一或多數？依結構 技師公會函示擬採用之鑑定方法及系爭鑑定報告之鑑定人吳 泳佶之專業意見，分別認同以開挖揭露損害疑點，或透過攝 影等方式，獲取具體客觀或更切近實際情形、原因之鑑定結 果。況且，若上訴人確實推認系爭受損工程係被上訴人所造 成，被上訴人並應負賠償鑑定費用之責，上訴人自應就兩造 於訴訟中所發現之疑點，預付費用重新鑑定，以釐清事實疑 點及責任歸屬。詎上訴人捨此不為，反一再執前揭多有爭執 之事證，以圖示資料等與事實狀況間，有上開各種疑點資料 ，作為推論系爭工程受損係受被上訴人打設基樁所造成，並 據而請求被上訴人給付與鑑定費用顯不相當之全部損害賠償 ，衡諸本件上訴人所稱之損害，確有其他可據實客觀察知受 損態樣、原因等等可能方法，上訴人卻捨此不為，僅以倍受 質疑之推論作為請求權依據，尚難認上訴人之舉證已達可形 成確信之程度，本院自無從以此即為有利於上訴人主張之認 定。 ⒊依前所述，上訴人雖主張其所施作之地下管排受損，係因被 上訴人打設基樁所造成，然系爭管排受損既不能排除有其他 可能之因素，自不能僅因被上訴人曾在上訴人主張受損之位 址等處施作工程，即可推定被上訴人施工不當，且造成上開 損害，是被上訴人打設基樁之行為與上訴人所施作地下管排 受損之結果，揆諸前揭規定及說明，難認具有相當之因果關 係，是上訴人依民法第184條第1項侵權行為之法律關係提起 本訴，請求被上訴人負損害賠償責任，於法亦屬無據，不應 准許。 六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人應就系爭損害負侵權行 為損害賠償責任，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其 假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。 七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立 證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明 。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 11 月 22 日 民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗 法 官 羅心芳 法 官 蘇重信 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 11 月 22 日 書記官 廖英琇 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。