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臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度上易字第184號 上　訴　人 即　原　告　鄭 淑 貞即童正. 　　　　　　童 健 豪即童正. 　　　　　　童 詠 聖即童正. 　　　　　　童 詠 裕即童正. 共　　　同 訴訟代理人　林 春 發　律師 上　訴　人 即　被　告　尚欣營造工程有限公司 法定代理人　林 爐 贊 訴訟代理人　簡 世 雄 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國10 0年6月7日臺灣雲林地方法院第一審判決（98年度訴字第546號） ，各自提起上訴，本院於101年5月15日辯論終結，判決如下： 主 文 兩造之上訴均駁回。 第二審訴訟費用由兩造各自負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按當事人死亡，應由其繼承人聲明承受訴訟。又當事人不聲 明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟；民 事訴訟法第一百六十八條及第一百七十八條，分別定有明文 。本件上訴人童正忠已於本院審理中即民國（下同）一○○ 年九月十日去世，其繼承人為鄭淑貞（配偶）及子女童健豪 童詠聖、童詠裕等四人，有戶籍謄本三份附卷可稽（見本院 卷第73至75頁），且該等繼承人已具狀向本院聲明承受訴訟 （見本院卷第71至72頁）；經核與前開規定相符，應准其承 受訴訟，而無再將童正忠列為上訴人之必要，合先敘明。 乙、實體方面： 壹、本件原上訴人即原告（下稱上訴人）童正忠（於100年9月10 日過世，由其繼承人鄭淑貞等四人承受訴訟，惟為論述之需 仍以上訴人稱之）於原審起訴主張： 一、上訴人童正忠透過林登戊之介紹，自九十八年三月一日起至 九十九年三月一日止，承租訴外人林建信所有坐落雲林縣○ ○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），將其原先種 植在南投縣埔里鎮山上之櫻花樹移植到系爭土地上。上訴人 童正忠在系爭土地所種植櫻花樹之種類、位置及櫻花種子之 位置如附圖（係依據雲林縣西螺地政事務所99年12月21日複 丈之土地複丈成果圖製作）所示，惟系爭土地並未全部種滿 櫻花樹，即在系爭土地西側種植二排接枝的重瓣櫻花，中間 種植數排大島櫻花，東側種植半排接枝之重瓣櫻花，另在東 側半排接枝的重瓣櫻花樹東側與南側種植櫻花種子；上訴人 童正忠在系爭土地上種植之大島櫻花樹共八千二百十五株、 接枝的重瓣櫻花樹共二千四百四十八株。 二、上訴人即被告（下稱上訴人）尚欣公司於九十八年六月十四 日承攬訴外人雲林縣農田水利會（下稱雲林水利會）之「七 座中排改善工程」，為減少七座中排水道內之水流量，方便 其在七座中排水道內進行綁紮鋼筋、組立模版、混凝土灌漿 之作業，遂於九十八年八月十四日在系爭土地之西北方下游 約一百五十公尺處之「土地公廟」附近設置「移水措施」。 嗣上訴人尚欣公司於同日下午開始測試移水措施，其原定水 流計畫係先以抽水機將「七座中排水道」內的水，抽至七座 中排水道旁如附圖所示之水道（下稱Ａ水道），且為免Ａ水 道底座受到抽水沖刷毀損、並避免水量增加造成Ａ水道溢流 ，乃在Ａ水道內築小水泥牆，緩止水往下游流，讓由七座中 排水道內抽過來Ａ水道之水流，能透過道路下方之地下暗渠 ，分流至東南方與Ａ水道相通位在上游同段七六九地號土地 旁之水道（下稱Ｂ水道）；復為避免Ｂ水道內的水量滿溢， 在道路下方挖設「涵管」，讓Ｂ水道內之水，可經由涵管再 次分流至同段七六四地號土地旁之水道（下稱Ｃ水道），繼 而往下游順勢排出。 三、然上訴人尚欣公司設置上開移水措施時，因抽水之水流量較 大，造成Ｂ水道、Ｃ水道內之水流量無法順利往下游排放， 致水流逆流至Ｃ水道之上游，而Ｃ水道與系爭土地北邊排水 道為相通之同一水道，遂自九十八年八月十四日下午二時三 十分許，系爭土地北邊排水道回流之水即經由系爭土地北邊 之大、小排水孔，開始倒灌流入系爭土地內；嗣林登戊於同 日下午五時三十分許經過系爭土地時發現上情，隨即以內裝 土壤之沙包袋堵住系爭土地北邊大排水孔，防止水流繼續由 大排水孔逆流入系爭土地內，並撥打電話將上情告知雲林水 利會九隆工作站站長張鴻雄；另上訴人童正忠於同年月十六 日上午六時許獨自巡視系爭土地時，發現系爭土地竟有積水 ，為免傷及其所種植櫻花樹，遂用抽水機將系爭土地內之積 水抽除，並用土壤再次填堵大排水孔；然上訴人童正忠於同 日晚上再前往巡視系爭土地時，發現系爭土地北邊排水道之 水仍由大排水孔倒灌而流入系爭土地內，為補強填堵之效果 ，乃向林登戊借用剷子將土壤裝進肥料袋，再用肥料袋將大 排水孔堵住，以避免排水道內之水繼續逆流入系爭土地，未 料水流仍經由系爭土地北邊另一未填堵之小排水孔，逆流入 系爭土地內；後上訴人童正忠於同年月十七日上午巡視系爭 土地時發現仍有積水，乃以抽水機將積水抽除後，至雲林水 利會九隆工作站找水利會管理員林重興反應上情，林重興於 當日上午九時許與上訴人童正忠共同會勘系爭土地，仍發現 有少許水窟。準此，因上訴人尚欣公司不當之移水措施，致 系爭土地北邊排水道內之水，自九十八年八月十四日晚上至 同年月十六日晚上，連續三日夜間由系爭土地北邊大、小排 水孔逆流入系爭土地，致上訴人童正忠所種植之櫻花樹不堪 浸水傷害而敗根、枯死；後經兩造會同清點櫻花樹死亡數量 ，發現大島櫻花樹死亡七千三百七十三株、接枝之重瓣櫻花 樹死亡一千九百株，其中大島櫻花樹的市值為每株新台幣（ 下同）一百五十元，接枝之重瓣櫻花樹為每株五百元，故上 訴人童正忠因上訴人尚欣公司移水措施所致之損失總計為二 百零五萬五千九百五十元。 四、依上，爰本於侵權行為損害賠償所衍生之請求權法律關係， 求為判命：上訴人尚欣公司應給付上訴人童正忠二百零五萬 五千九百五十元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算利息之判決等語（原審判決：上訴人尚欣 公司應給付上訴人童正忠205,595元，及自99年1月01日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息；而駁回上訴人童正 忠其餘之請求。嗣上訴人童正忠就其受敗訴判決中之部分不 服而提起上訴，求為將原判決不利於其部分廢棄，並判命上 訴人尚欣公司應再給付上訴人童正忠1,336,367 元及法定遲 延利息；另答辯聲明：駁回上訴人尚欣公司之上訴）。 貳、上訴人尚欣公司於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同 者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯： 一、上訴人童正忠在第一審訴訟標的請求權不存在： ㈠原審裁判確認被上訴人在系爭土地南邊範圍之櫻花樹僅遭莫 拉克颱風淹水泡水一次之情況下，即全部枯死；顯見「淺根 」的櫻花樹種苗遭受颱風強風、豪雨的全面折損。 ㈡莫拉克颱風之豪雨造成水災，水量已全部為系爭土地所吸收 ，無論土地南邊或北邊櫻花樹已全數遭淹沒、浸泡水中；即 淹沒上訴人童正忠之櫻花田地全部及鄰○○○區○○道路、 排水渠道等。而颱風期間強風吹襲、豪雨淹沒系爭土地種植 之所有櫻花樹種苗，不僅系爭土地南邊之櫻花樹一次全部枯 死，北邊之櫻花樹依常理推斷亦無存活之可能；至北邊鄰排 水渠道之櫻花樹在颱風過後，雖部分外觀仍有綠色枝葉，惟 大部分仍遭颱風淹水泡水之後一次全部枯死。 ㈢況櫻花樹種植在系爭土地之田埂上，少量工程排水經由排水 口逆流（弱水）入櫻花田內，應僅流入田埂與田埂間之田道 ，未淹沒田埂；而種植在田埂之上的櫻花根部不可能浸泡於 工程排水之中。故系爭土地北邊殘存之櫻花樹仍然枯死，顯 然導因於童正忠之後任由雜草叢生、管理疏忽所致。 ㈣綜上所述，上訴人童正忠種植在系爭土地之櫻花樹於莫拉克 颱風期間因強風豪雨必然折損、枯死之既定事實，為原審法 院裁判證據確認；且顯然因颱風之強風豪雨淹水泡水、及其 自己管理疏忽等原因，導致全部枯死，尚與上訴人尚欣公司 工程施工抽排水無關。 二、不同意有民事訴訟法第二百二十二條第二項之適用： ㈠原審法院採認系爭土地確實有相當範圍因上訴人尚欣公司之 工程移水措施，導致排水逆流入櫻花田；然工程排水僅少量 、間歇流入櫻花田地內田埂與田埂之間的田道，且上訴人尚 欣公司於原審提出本件起訴後至九十九年二月二十五日（第 01次履勘現場）期間，櫻花樹照片證據多張顯示系爭土地北 邊相鄰排水渠道之部分櫻花樹外觀仍有綠色枝葉、尚仍存活 ；又如於原審所提照片（拍攝於98年10月03日），鄰近地籍 圖北邊之櫻花田實況，亦見自排水口以內至相鄰住房側面區 域可見大批櫻花樹仍存活。顯見上訴人尚欣公司之工程施工 排水，縱然少量經由系爭土地北邊排水渠道逆流入櫻花田， 亦與櫻花樹枯死之事實之間不具相當因果關係。因此，上訴 人童正忠若因工程排水逆流入櫻花田地而受有損害，其損害 項目應非枯死之櫻花樹；童正忠所種植在系爭土地之櫻花樹 枯死，原因乃莫拉克颱風之強風豪雨淹水泡水及其自己管理 疏忽等導致。 ㈡對於童正忠在系爭土地西側樓房南緣處以北之範圍究竟工程 排水逆流入多少面積及其過程，無任何人在場聞見確實舉證 ；且上訴人童正忠亦未提供任何前述土地範圍全面遭到工程 排水浸漬之照片，或即使受到浸漬則是否會改變（增加）上 訴人童正忠之櫻花樹遭受莫拉克颱風之強風豪雨淹水泡水後 全面枯死之既定結果，同時未提出證據證明工程移水措施致 其櫻花樹死亡之比率、成數等。 ㈢上訴人童正忠並無民事訴訟法第二百二十二條第二項所述之 情形，而係無法證明其受有損害。上訴人童正忠在原審主張 民法第一百八十四條第一項之損害賠償請求，惟其訴訟標的 及原因事實，兩者間不具相當因果關係；原審依適用民事訴 訟法第二百二十二條第二項規定，判決上訴人尚欣公司應賠 償櫻花樹之總損害金額之百分之十，於法律之適用，恐有誤 解。 三、依據中央氣象局（98年8月）逐時氣象資料記載西螺地區之 日降雨量所示，九十八年八月八日及九日全日連續全日豪雨 造成水災，迄至同年月十日上午，童正忠之櫻花田因為颱風 豪雨淹水積水尚未完全退盡；足認上訴人童正忠之櫻花田地 自九十八年八月八日颱風降雨起至同年月十日淹水積水未退 盡，童正忠之櫻花田土地累計至少三日之颱風期間全部範圍 浸泡水中。而系爭土地類屬「稻作田地」，且位置在平原的 地方，童正忠在田地內分排築起土丘，而將櫻花樹種苗種植 在土丘上，並自土地南邊進水口引入水利渠道內之灌溉水。 因稻作田地之土壤質地黏細，具有黏土性質，吸水性良好； 系爭土地因莫拉克颱風豪雨水災淹沒、浸泡，土壤吸收大量 雨水飽和，致造成淹水積水無排除之可能。另鑑定人張洲府 於原審第二次履勘現場時證稱：系爭土地長達一百多公尺， 因為是平地，如果淹水，沒有辦法急速排水，如果淹一次， 二天水沒有退，會造成櫻花死亡等語。因此，系爭土地所種 植之櫻花樹在莫拉克颱風期間淹水浸泡至少三日後而死亡之 情形，與上訴人尚欣公司之工程移水措施間並無相當因果關 係。況中央氣象局解除莫拉克颱風之陸上颱風警報後（即98 年08月10日），氣候轉趨晴朗，太陽出來後蒸發系爭土地表 層黏質土壤水份，表層土壤質地轉趨堅硬，而櫻花樹根部仍 浸泡在飽含雨水之內層黏質土壤之中；當易造成已敗根之櫻 花樹根部缺氧，櫻花樹根部腐爛，導致櫻花樹全面乾枯、死 亡之既定、必然結果。 四、童正忠於原審審理時已自承：「系爭土地白天未有水量由排 水孔倒灌流入系爭土地內，因被告之移水措施白天抽水之水 量比較小，是晚上抽水之水量比較大，水才由排水孔逆流入 系爭土地內；自98年08月17日上午以後，因抽水的水量變小 ，系爭土地便未因被告之移水措施再遭到浸水等語。」因此 ，系爭土地北邊排水道內之水，並非自九十八年八月十四日 傍晚後連續三天持續逆流入系爭土地內。童正忠上訴仍漫為 指摘佯言：「‧‧（工程）移水措施造成系爭土地從08月14 日至08月16日持續大量進水，‧‧」，顯然自相矛盾、不符 誠信原則，即本其意圖欺詐遂其訴訟利益之不法心態；況其 以沙包袋或肥料袋堵住排水孔，已具備一定程度之擋水阻隔 功能。 五、若二度浸漬的水量對櫻花樹可能造成颱風淹水後的二度危害 ，則系爭土地近北邊排水道之櫻花樹應遭受最直接的損害， 而死亡情形更加嚴重；但客觀證據顯示：系爭土地靠近北邊 排水道的櫻花樹，持續到工程施工完成之後仍大面積存活， 而土地南邊的櫻花樹，則早已全部乾枯、死亡；顯見，雖童 正忠未提出積極證據證明系爭土地西側樓房南緣處以北之範 圍遭受北邊排水道內之水浸漬的確實範圍，但北邊排水道內 之水逆流入櫻花田地內者相對於莫拉克颱風豪雨水災水量， 卻是絕對的少量；即便系爭土地北邊部分區域遭到工程排水 逆流入浸漬，以靠近北邊排水道的櫻花樹，持續到工程施工 完成之後仍大面積存活著，上訴人尚欣公司之工程移水措施 與系爭土地櫻花樹全面乾枯、死亡，兩者間並不具相當因果 關係。 六、鑑定人張洲府於原審之證稱，顯與客觀證據及原審裁判調查 證據不符，且其就個人經驗之說法亦有誤解：⑴鑑定人自稱 其櫻花樹皆種植於排水良好之山坡地，則何來於系爭土地所 在之平原地方的種植經驗？⑵鑑定人並未於莫拉克颱風期間 ，在西螺地區的「稻作田地」上種植櫻花樹，何來經驗判斷 系爭土地所種植之櫻花樹在莫拉克颱風之後之死亡率？顯然 ，鑑定人前述證詞不僅與客觀證據不符，亦超越其個人經驗 所及。 七、系爭土地北邊排水道或南邊進水渠道，皆屬農田水利灌溉渠 道，不同於一般污水下水道；農田水利灌溉水源為農作物生 長需求，不可含有家庭廢水或其他工業廢水。惟童正忠將櫻 花種植於系爭土地，並引入南邊進水渠道灌溉水，本即明瞭 「農田水利灌溉渠道」與「一般污水下水道」間差別，卻又 於民事準備㈡狀聲明「排水道流入之水，包含附近民眾家庭 廢水（廚房清潔劑及油水、浴廁之廢污水），甚至鄰近住戶 養豬之廢水均排入大排水溝，上開廢水嚴重影響櫻花之生長 ，足以導致櫻花死亡。」童正忠如此歪曲事實，顯然違反訴 訟當事人之真實義務。假若系爭土地鄰近之農田水利灌溉渠 道水流包含民眾家庭廢水（廚房清潔劑及油水、浴廁之廢污 水）及鄰近住戶養豬之廢水，則童正忠引入水利渠道灌溉水 以種植櫻花樹種苗，就所含廢水嚴重影響櫻花之生長，並足 以導致櫻花死亡，自應負自己過失責任。 八、依上，上訴聲明：求為將原判決不利於其部分廢棄，並駁回 童正忠在第一審之訴及假執行之聲請；另答辯聲明：求為判 決駁回上訴人童正忠之上訴。 參、兩造不爭執之事實： 一、上訴人童正忠自九十八年三月一日起至九十九年三月一日止 ，透過林登戊之介紹承租訴外人林建信所有坐落雲林縣○○ 鎮○○段○○○○號土地，將其原先在南投縣埔里鎮山上種 植二年有餘之櫻花樹移植到系爭土地上。上訴人童正忠在系 爭土地上種植有大島櫻花樹八千二百一十五株、接枝的重瓣 櫻花樹二千四百四十八株（見原審卷㈠第5至6、25至26、78 、86、105、116、126、216頁）。 二、上訴人尚欣公司於九十八年六月十四日與雲林水利會簽約， 承攬雲林水利會西螺鎮「七座中排改善工程」，嗣為讓工人 順利在七座中排水道內綁紮鋼筋、組立模版、混凝土灌漿等 施工作業，上訴人尚欣公司於九十八年八月十四日在系爭土 地下游處即「土地公廟」附近設置移水措施，目的要將七座 中排水道內之水流量減少。而上訴人尚欣公司於同日下午二 時三十分許開始測試移水措施。 三、上揭移水措施係先用抽水機將「七座中排水道」內的水，抽 至相鄰之Ａ水道，又為免Ａ水道之底座遭到沖刷毀損，並避 免水量增加造成溢流，乃在Ａ水道內築小水泥牆以緩止水往 下游流，讓自七座中排水道內抽過來的水，能透過地下暗渠 ，向東南方分流至上游同段七六九地號土地旁之Ｂ水道（第 01道分流）；又為免Ｂ水道內的水量滿溢，更在道路下挖設 「涵管」，讓Ｂ水道內之水，可經由涵管再次分流至道路對 面同段七六四地號土地旁之Ｃ水道（第02道分流），而上開 Ｃ水道與系爭土地北邊之排水道相通。 四、系爭土地西側種植二排接枝的重瓣櫻花，中間種植數排的大 島櫻花，系爭土地東側係種植櫻花種子，櫻花種子之東側旁 種植半排接枝之重瓣櫻花（見原審卷㈠第0126頁，原審卷㈡ 第95、190、197、199頁）。 五、上訴人尚欣公司所設置之移水措施，因抽水的水量較大，致 系爭土地北邊排水道內之水位因此升高，於九十八年八月十 四日下午五時許，有水由系爭土地北邊大排水孔倒灌流入系 爭土地內（見原審卷㈠第145、169、221、226頁，原審卷㈡ 177頁反面）。 六、林登戊於九十八年八月十四日下午五、六時許發現系爭土地 北邊排水道有水流入系爭土地內，隨即以內裝土壤之沙包袋 及土壤將系爭土地北邊之大排水孔堵住，惟靠近樓房的小排 水口並未堵到（原審卷㈠第0120、145、148、167至168頁， 原審卷㈡第73、122至124、178頁反面）。 七、上訴人童正忠於九十八年八月十六日星期日晚上，因水又流 入系爭土地內，且與其配偶共同以土壤堵不住，遂向林登戊 借用鏟子將泥土裝進肥料袋，並用肥料袋堵住北邊大排水孔 （見原審卷㈡第123、179頁）。 八、系爭土地於九十八年八月八日遭「莫拉克颱風」強風侵襲， 致系爭土地於同年月九日因豪雨有大量淹水之情形。 九、雲林縣西螺鎮九十八年「八八水災」前後一星期內（即98年 8月1日至15日）之降雨量，為：8月1日、8月2日均未下雨， 8月3日59MM、8月4日46MM、8月5日1MM、8月6日54.5MM、8月 7日0.5MM，8月8日74.5MM、8月9日242MM，8月10日16MM、8 月11日13MM、8月12日1MM、8月13日至8月22日均未下雨（見 原審卷㈠第164至166頁）。 十、有關櫻花樹之生長特性應以排水良好之土壤為佳，櫻花樹具 淺根性，櫻花根部需要空氣，泡水過久會使櫻花樹根部缺氧 ，導致櫻花樹根部腐爛。 、上訴人童正忠種植之大島櫻花樹死亡七千三百七十三株、接 枝之重瓣櫻花樹死亡一千九百株，大島櫻花樹死亡時之市值 為每株一百五十元，接枝的重瓣櫻花樹死亡時的市價為每株 五百元（見原審卷㈠第126至127、143、193至194頁）。 、系爭櫻花田北邊有二個排水孔，大排水孔面臨之水溝高度約 六十七公分，缺口中泥土高度約五十五公分。九十八年八月 十四日時因雲林水利會未清除排水溝內的泥土，水溝泥土淤 積約四十九公分高，缺口本身寬三十公分，高三十五公分。 另外小排水孔高度與現況水位一致，離水溝低部約三十五公 分高，該小排水孔高度、寬度約十至十二公分（見原審卷㈡ 第95、99至102、105至108頁）。 、「七座中排水道」寬度三公尺、「工程主要排水道」寬度一 ‧六公尺、「小排水道」寬度一公尺、涵管至櫻花田北側兩 個大小排水孔距離一二七‧八公尺、一四二公尺（見原審卷 ㈡第189頁）。 、上訴人童正忠於向原審法院提起本件民事訴訟前，曾提出毀 棄損壞之告訴，業經臺灣雲林地方法院檢察署以九十八年偵 字第五六四三號為不起訴處分書確定在案（見原審卷㈠第72 至74頁）。 、上訴人童正忠於「莫拉克颱風」過後之九十八年八月十日上 午還到系爭土地抽水（見原審卷㈡第126頁反面、215頁）。 肆、兩造爭執之事項： 一、上訴人童正忠依民法第一百八十四條第一項規定，請求上訴 人尚欣公司賠償其所受之損害，於法是否有據？ 二、若依法有據，則上訴人童正忠得請求賠償之金額，以若干為 適當並合法？ 伍、本院之判斷： 一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又主張法律關係 存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件 ，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造 舉證證明（最高法院48年台上字第0887號判例參照）。另民 事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回原告之請求（最高法院17年上字第0917號判例意旨參照） 。次按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請 求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之 原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利 者，則所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的，故 主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明該給 付欠缺給付之目的。再者，主張不當得利請求權之原告，係 因自己之行為造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該 財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險 ，自應歸諸原告，始得謂平（最高法院91年度台上字第1673 號判決足參）。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就 該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證 責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該 間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因 果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事 人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際 ，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得 謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參 照）。據上，本件上訴人童正忠主張上訴人尚欣公司所設置 之移水措施導致水流倒灌逆流入系爭土地內，造成其在系爭 土地上所種植之櫻花樹等因遭受不堪浸水傷害而敗根、枯死 ；遂依侵權行為所衍生之損害賠償請求權法律關係，請求上 訴人尚欣公司賠償其所受之損害，既為上訴人尚欣公司所否 認及爭執，則揆諸前揭說明，並依舉證責任分配原則（最高 法院19年上字第38號判例參照），自應由上訴人童正忠就其 權利被侵害之有利於己之事實，負舉證之責任。 二、上訴人童正忠依民法第一百八十四條第一項規定，請求上訴 人尚欣公司賠償其所受之損害，於法是否有據？ ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第一百八十四條第一項定有明文。次按損害賠償之債 ，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相 當因果關係為成立要件（最高法院48年台上字第0481號判例 參照）。在者，侵權行為之債，固須損害之發生與侵權行為 間有相當因果關係始能成立，惟所謂相當因果關係，係以行 為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此 客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損 害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關 係（最高法院76年度台上字第0158號、82年度台上字第2161 號判決參照）。 ㈡查上訴人童正忠主張上訴人尚欣公司設置上開移水措施時， 因抽水之水流量較大，造成Ｂ、Ｃ水道內之水流量無法順利 往下游排放，致水流逆流至Ｃ水道之上游，而Ｃ水道與系爭 土地北邊排水道為相通之同一水道，遂自九十八年八月十四 日下午二時三十分許，系爭土地北邊排水道回流之水即經由 系爭土地北邊之大、小排水孔，開始倒灌流入系爭土地內； 嗣林登戊於同日下午五時三十分許經過系爭土地時發現上情 ，隨即以內裝土壤之沙包袋堵住系爭土地北邊大排水孔，防 止水流繼續由大排水孔逆流入系爭土地內，並撥打電話將上 情告知雲林水利會九隆工作站站長張鴻雄；另上訴人童正忠 於同年月十六日上午六時許獨自巡視系爭土地時，發現系爭 土地竟有積水，為免傷及其所種植櫻花樹，遂用抽水機將系 爭土地內之積水抽除，並用土壤再次填堵大排水孔；惟其於 同日晚上再前往巡視系爭土地時，發現系爭土地北邊排水道 之水仍由大排水孔倒灌而流入系爭土地內，為補強填堵之效 果，乃向林登戊借用剷子將土壤裝進肥料袋，再用肥料袋將 大排水孔堵住，以避免排水道內之水繼續逆流入系爭土地， 未料水流仍經由系爭土地北邊另一未填堵之小排水孔，逆流 入系爭土地內；後上訴人童正忠於同年月十七日上午巡視系 爭土地時發現仍有積水，乃以抽水機將積水抽除後，向雲林 水利會九隆工作站管理員林重興反應，而林重興於當日上午 九時許與上訴人童正忠共同會勘系爭土地，仍發現有少許水 窟等情，已據上訴人童正忠於原審及本院審理時陳述在卷， 並有其所提出之現場照片在卷可憑（見原審卷㈠第117至120 頁、168至169頁，原審卷㈡第55至60頁），且上訴人尚欣公 司對於其確有於系爭土地設置上開移水措施，且系爭土地因 抽水之水流量較大，造成Ｂ、Ｃ水道內之水流量無法順利往 下游排放，致水流逆流至Ｃ水道之上游，而Ｃ水道與系爭土 地北邊排水道為相通之同一水道，遂自九十八年八月十四日 下午二時三十分許起，系爭土地北邊排水道回流之水即經由 系爭土地北邊之大、小排水孔，開始倒灌流入系爭土地內等 情亦不爭執。 ㈢證人即雲林水利會九隆工作站管理員林重興於原審審理時已 具結證稱：上訴人尚欣公司之移水措施於九十八年八月十四 日下午試行抽水時，他有去現場會勘，就其觀察到的現象， 移水措施會導致涵管附近之Ｃ水道水位升高，但水位並未高 過水溝，水位離水溝頂約有十到二十公分等語（見原審卷㈡ 第125至126頁）；且證人林重興並在上訴人尚欣公司所提出 之系爭土地周遭水道現況圖「涵管」附近Ｃ水道位置簽名， 有上開現況圖（即地籍圖謄本）影本一份在卷可稽（見原審 卷㈡第34頁）。又證人林登戊於於原審審理時亦具結證述： 其於九十八年八月十四日傍晚五時許經過系爭土地，發現系 爭土地北邊排水道內之水，由系爭土地之北邊大排水孔倒灌 流入系爭土地內，因其直覺排水道是水利會管理，有打電話 至水利會九隆工作站反應，印象中是一位站長接聽的，至於 站長跟他說過什麼話，他已經忘記了等情（見原審卷㈠第14 5至149頁，原審卷㈡第0178頁）；另證人即雲林縣水利會九 隆工作站站長張鴻雄於於原審審理時復具結證稱：其於九十 八年八月十四日即星期五傍晚五時許，有接到林登戊之電話 ，林登戊稱水利會排水溝內之水流進他人田地裡，當時林登 戊並未說明他人田地是種植櫻花，其亦未跟林登戊確認，但 有請林登戊協助將排水孔填堵起來，不要讓水繼續流入他人 田地裡等語無訛在卷（見原審卷㈡第121至122頁）；本院審 酌上揭證人等所證述之內容確與上訴人童正忠所主張之上揭 事實相符，且無不一致之情形以察，顯然上訴人尚欣公司所 設置之移水措施，確實會導致系爭土地北邊排水道內之水位 升高；同時確已導致系爭土地北邊排水道內之水，於九十八 年八月十四日下午即由系爭土地北邊大排水孔逆流入系爭土 地內，應堪認定。 ㈣又上訴人童正忠主張其於九十八年八月十六日上午六時許巡 視系爭土地時，發現系爭土地內竟有積水，遂用抽水機將系 爭土地內之積水抽除；嗣於同日晚上再巡視系爭土地時，發 現系爭土地北邊排水道之水由大排水孔倒灌流入系爭土地內 ，乃向林登戊借用剷子將土壤裝進肥料袋，再用肥料袋將大 排水孔堵住，以避免排水道內之水逆流入系爭土地內；惟其 於次日（17日）上午巡視系爭土地時發現仍有積水，遂再以 抽水機將積水抽除後，至雲林縣水利會九隆工作站向水利會 管理員林重興反應上情等情，亦據上訴人童正忠於原審及本 院審理時陳述在卷，復如前述；經核與證人林登戊分別於臺 灣雲林地方法院檢察署之毀損案件（98年度偵字第5643號） 偵查中及於原審審理時之證稱：「九十八年八月十六日晚上 ，上訴人童正忠找他幫忙擋水，晚上看不清楚淹水的情形， 但可以確定水有間歇性淹進櫻花田，因為下游有在抽水。」 （見上開偵查卷第06頁）；「九十八年八月十六日星期日晚 上，上訴人童正忠向其反應水有流入系爭土地內，向他借鏟 子，他記得有拿探照燈給上訴人。」（見原審卷㈡第0179頁 ）等語；及證人林重興於原審審理及先後履勘現場時（99年 02月25日及99年11月25日）之證述：「童正忠於九十八年八 月十七日上午至九隆工作站反應後，他有於當日上午九時許 會同童正忠至系爭土地巡視，當時系爭土地靠近北邊排水道 之部分有積水。」（見原審卷㈡第52至53頁）；「其伊於九 十八年八月十七日星期一上午九時許會同童正忠至系爭土地 巡視時，櫻花田低窪處有少許之水漬。」（見原審卷㈡第96 頁）；「其於九十八年八月十七日上午九時許和童正忠至系 爭田地巡視，當時系爭土地之田面潮濕，積水是一窟一窟零 散的，目視所及水窟是在系爭土地西側樓房前緣附近，但水 並沒有再由排水孔逆流入系爭土地。」（見原審卷㈡第0123 頁反面至0126頁）；與張鴻雄於原審審理時之證稱：「其於 九十八年八月十七日星期一上午有至移水措施工地現場巡視 ，有和童正忠至系爭土地巡視，當時系爭土地沒有積水，但 田面有一點濕濕的。」（見原審卷㈡第121至122頁）等相關 重要情節大致相符，且無不一致或相互矛盾之處；據此，堪 認上訴人尚欣公司之所設置之移水措施，確有致水流於九十 八年八月十五日及十六日之夜間倒灌流入系爭土地內之情事 ，應非虛妄，而堪採信。 ㈤至上訴人童正忠主張其種植櫻花樹範圍內之全部土地，已因 上訴人尚欣公司所設置之移水措施遭到二度浸漬，而遭受重 大損失等情，則惟上訴人尚欣公司所堅決否認，且按： ⑴上訴人童正忠於原審審理時已自承：系爭土地白天水沒有倒 灌到系爭土地，是從傍晚、晚上才倒灌到系爭土地，因上訴 人尚欣公司之移水措施白天抽水之水量比較小，是晚上抽水 之水量比較大，水才由排水孔逆流入系爭土地內；自九十八 年八月十七日上午以後，因抽水的水量變小，系爭土地便未 因上訴人尚欣公司之移水措施再遭到浸水等語無訛在卷（見 原審卷㈡第0215頁反面）；可見系爭土地北邊排水道內之水 流，並非自九十八年八月十四日傍晚後連續三天持續逆流灌 入系爭土地內，要者至多係於九十八年八月十四日至同年月 十六日之夜間有間歇性的排水流入系爭土地內。 ⑵證人林重興於原審至現場履勘（99年02月25日）及審理時已 分別證稱：「其於九十八年八月十七日上午會同上訴人童正 忠去巡視系爭土地，系爭土地靠近水溝（北邊排水道）的農 田（即系爭櫻花田）有部分積水。」（見原審卷㈠第52至53 頁）；「其於九十八年八月十七日上午九時許和上訴人童正 忠至系爭田地巡視，積水是一窟一窟的，水窟是零散的，目 視所及水窟在系爭土地西側樓房前緣附近，水並沒有再由排 水孔逆流入系爭土地。」（見原審卷㈡第第123至126頁）等 情；而證人林登戊於原審審理時亦證述：「九十八年八月十 四日水逆流入系爭土地之範圍，大約到系爭土地西側樓房之 後緣；他是目測的，並未實際走進系爭土地內；九十八年八 月十六日星期日晚上，看不清楚水淹至系爭土地何處（見原 審卷㈡第178至179頁）等語。綜上二證人所證述之內容以觀 ，顯示系爭土地西側樓房南緣處以北之範圍，於歷經莫拉克 颱風帶來毫雨淹水後（另詳後述），確再因上訴人尚欣公司 之上揭設置移水措施而遭到二度浸漬，固堪認定。 ⑶惟按系爭土地北邊大排水孔於九十八年八月十四日下午五時 許經林登戊以裝有土壤之沙包袋填堵，且為加強擋水之效果 ，林登戊在沙包袋與大排水孔之縫隙間，更用土壤予以填補 乙情，已據證人林登戊於原審證述明確在卷（見原審卷㈡第 第0178頁反面）；而上訴人童正忠於原審審理時已陳稱：於 九十八年八月十六日星期日晚上，因上訴人尚欣公司移水措 施抽水量較大，水又流入系爭土地內，其和太太用土壤堵不 住，去向林登戊借用鏟子將泥土裝進肥料袋，並用肥料袋堵 住北邊大排水孔，這樣堵住排水孔的效果比較好等語無訛在 卷（見原審卷㈡第0123頁反面）；據上，顯然若以裝有土壤 之沙包袋或肥料袋堵住排水孔，應有一定程度之擋水阻隔功 能，殆無疑義。再者，系爭土地北邊大排水孔距離上訴人尚 欣公司埋設涵管之位置，有一二七‧八公尺之遠乙情，則有 雲林縣西螺地政事務所函（100年01月18日雲西地二字第100 000363號）及內附之複丈成果圖各一紙在卷可按（見原審卷 ㈡第189至190頁）；且系爭土地北邊大排水孔缺口本身寬三 十公分、高三十五公分，口徑不大，亦經原審至現場勘驗， 製有履勘現場筆錄一份及現場照片附卷可稽（見原審卷㈡第 095至101頁）；再徵諸系爭土地面積廣達三千九百三十平方 公尺，有土地登記第二類謄本附卷可憑（見原審卷㈠第86頁 ）以察；本件上訴人尚欣公司設置之移水措施距離系爭土地 北邊大排水孔確實甚遠；易言之，在上訴人尚欣公司將七座 中排所抽過來之水流分流至Ａ、Ｂ、Ｃ等三條水道後，衡諸 常理及一般物理原則，系爭土地北邊排水道（即Ｃ水道上游 ）內之水流已應屬細流之弱水，縱使有水流於夜間由大排水 孔之缺口流入系爭土地內，惟在大排水孔遭以裝有土壤填實 之沙包袋填堵下，由大排水孔縫隙處流入系爭土地之水量應 不多，當不致造成系爭土地由上訴人童正忠所種植櫻花樹之 範圍全部遭到二度浸漬之情況。 ⑷又系爭土地北邊小排水孔之寬度、高度僅約十至十二公分， 口徑極小，而系爭土地北邊小水孔距離上訴人尚欣公司埋設 涵管之位置，有一四○公尺之遠乙情，有前揭原審製作之履 勘現場筆錄、現場照片、西螺地政事務所函文及內附之複丈 成果圖在卷可參（見原審卷㈡第095、108及189至190頁）， 堪認經由系爭土地北邊小排水孔逆流入系爭土地內之水量應 亦不多；再參諸小排水孔內側之土地並未種植櫻花樹，而係 種植櫻花種子，已為兩造所不爭執，並有上揭西螺地政事務 所之土地複丈成果圖在卷可稽，且在上訴人童正忠所種植櫻 花樹與櫻花種子位置之間，有土丘相隔（見原審卷㈡第70至 71、155、157頁之現場照片）以觀，益徵流入上訴人童正忠 所種植櫻花樹範圍之水量應會更少；究之實不足造成系爭土 地上由訴人童正忠所種植櫻花樹範圍之全部遭到二度浸漬之 情況發生。故上訴人另主張於九十八年八月十六日時未發現 系爭土地北邊另有一小排水孔，而未及將該小排水孔堵住， 致系爭移水措施亦導致水流透過小排水孔流入系爭土地由上 訴人種植櫻花樹之範圍等語，尚不足採。 ⑸據上證據相互以察，堪認上訴人尚欣公司設置之之移水措施 ，固導致水流倒灌逆流入系爭土地內，惟應不致造成系爭土 地上由上訴人童正忠所種植櫻花樹範圍之全部遭到二度浸水 ，應堪信為真實；此外，上訴人童正忠就此迄無法提出其他 確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，自尚不能僅憑 其無法查與事實相符之陳述，即採為有利於其之認定。 ㈥依上，上訴人尚欣公司所設置之之移水措施確有導致水流倒 灌逆流入系爭土地內，造成上訴人童正忠在系爭土地上所種 植櫻花樹等因遭受不堪浸水傷害而敗根、枯死之情事；從而 ，上訴人童正忠指陳上訴人尚欣公司具有過失，且設置之移 水措施與其所種植櫻花樹因遭受浸水傷害而敗根、枯死間具 有相當因果關係，應非虛妄，而堪採信。則揆諸前揭說明， 上訴人童正忠主張依民法第一百八十四條第一項有關損害賠 償之規定，請求上訴人尚欣公司賠償其所受之損害，自屬於 法有據。 三、上訴人童正忠因受損害而得請求賠償之金額，以若干為適當 並合法？ ㈠按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀。又不能回復原狀或回復顯有 重大困難者，應以金錢賠償其損害。另損害賠償，除法律另 有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失 利益為限；民法第二百十三條第一項、第二百十五及第二百 十六條第一項分別定有明文。次按損害賠償之目的在於填補 所生之損害。其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態， 即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故物因侵權行 為而受損害，請求金錢賠償，自應以請求時或起訴時之價值 為準（最高法院72年度台上字第3823號判決參照）。 ㈡查上訴人尚欣公司所設置之之移水措施確有導致水流倒灌逆 流入系爭土地內，造成上訴人童正忠在系爭土地上所種植櫻 花樹等因遭受不堪浸水傷害而敗根、枯死之情事，固如前述 ，並經本院審理調查後所是認；惟按： ⑴臺灣本島於九十八年八月八日曾遭「莫拉克」颱風侵襲，而 於同年月九日在系爭土地所在地即雲林縣西螺地區帶來大豪 雨，致系爭土地及周遭產業道路全遭大雨淹沒水中，淹水情 形極為嚴重，有上訴人尚欣公司所提出（98年8月9日）系爭 土地及鄰近區域遭大雨淹沒之現場照片、累積雨量圖附卷可 參（見原審卷㈠第17至19、179至181、182至185頁），並有 交通部中央氣象局函（99年5月7日中象參字第0990005457號 ）檢附之九十八年八月份雲林縣西螺自動雨量站之降水量資 料表、雨量類別說明表在卷可稽（見原審卷㈠第164至166頁 ）。又證人即坐落同段七七○之二地號土地所有權人廖光山 於原審審理時已具結證稱：八八水災那次，淹水的時間大約 有四、五個小時等語（見原審卷㈠第0147頁）；而證人林登 戊於於原審審理時亦具結證述：九十八年八月八日上訴人童 正忠櫻花田在土丘與土丘之低窪處，仍有颱風後淹水的積水 殘留，由系爭土地北邊排水孔可知道多多少少有水排出來等 情（見原審卷㈡第0177頁）；況上訴人童正忠於原審審理時 已自承：其於九十八年八月十日上午有至系爭土地內抽水等 語無訛在卷（見原審卷㈡第0215頁）；則綜上事證以察，足 認「莫拉克」颱風所帶來之豪雨，已致系爭土地全部之範圍 自九十八年八月九日起即遭到淹沒、浸泡，且迄隔日（即98 年08月10日）上午時積水仍未完全退盡乙情，應堪認定。 ⑵又鑑定人張洲府於原審履勘現場（99年04月29日）及審理時 已分別具結鑑定證稱：「系爭土地長達一百多公尺，因為是 平地，如果淹水，沒有辦法急速排水，如果淹一次，兩天水 沒有退，會造成櫻花死亡。」（見原審卷㈠第0130頁）；「 櫻花這植物，尤其是在平原的地方，如果泡到水，約十二小 時後，櫻花就會敗根，等太陽出來後，就會慢慢枯掉，甚至 死亡；上訴人童正忠種植之櫻花樹在莫拉克颱風之後，不需 其他的外力介入，會慢慢枯死，但不會一次全部死掉；櫻花 這個植物，種植在平原的地方，泡到水，有部分會死亡，雖 然根部有傷到，但會慢慢復原起來，但如果再一次泡水，就 會造成櫻花死亡；九十八年八月十四日櫻花田再次浸水，會 使莫拉克颱風之後未枯死之櫻花死亡；九十八年八月十四日 的浸水，亦是上訴人童正忠櫻花樹死亡的原因之一。」（見 原審卷㈠第216至217頁）等語明確在卷；再參諸有關櫻花樹 之生長特性應以排水良好之土壤為佳，因櫻花樹具淺根性， 櫻花根部需要空氣，泡水過久會讓櫻花樹根部缺氧，將導致 櫻花樹根部腐爛，亦為兩造所不爭執以觀；顯見「莫拉克」 颱風帶來之大豪雨將系爭土地全部淹沒，係造成上訴人童正 忠所種植系爭櫻花樹死亡之重要原因，應堪認定。據此，上 訴人童正忠因栽植櫻花樹死亡所受之損害，自不可將之全部 歸責於因上訴人尚欣公司所設置之移水措施所致。 ⑶至鑑定人張洲府於原審審理時雖證稱：上訴人童正忠種植之 櫻花樹在莫拉克颱風後，不需其他外力介入，即會慢慢枯死 ，但不會一次全部死掉，他的經驗是大約二、三成之死亡率 等語（見原審卷㈠第0217頁）。惟按櫻花樹具淺根性，已如 前述，並為兩造所不爭執，故若遇強風之吹襲亦可能導致櫻 花樹死亡，鑑定人就上揭因「莫拉克」颱風造成櫻花樹死亡 之機率鑑定意見，未一併考量「莫拉克」颱風所引進強風吹 襲造成之櫻花死亡成數，尚有可議。又上訴人童正忠在系爭 土地西南邊種植之櫻花樹，於九十八年八月二十七日時幾乎 全部枯死，有其所提出之當日（98年08月27日）現場照片在 卷可稽（見原審卷㈡第51頁）；而上訴人童正忠在系爭土地 東南邊種植之櫻花樹，於九十八年十月三日、同年月二十三 日時，亦幾乎全部枯死，亦有上訴人尚欣公司所提出之（98 年10月03日、98年10月23日）現場照片附卷可憑（見原審卷 ㈠第30、32頁，原審卷㈡第138、141頁）；再徵諸上訴人尚 欣公司所設置之系爭移水措施，並未導致系爭土地由上訴人 童正忠所種植櫻花樹之範圍全部遭到二度浸漬，則系爭土地 南邊部分範圍之櫻花樹既僅遭「莫拉克」颱風淹水泡水一次 之情況下，即幾乎全部呈現枯死之外觀以察，鑑定人證稱： 颱風淹水泡水一次僅會死亡二、三成，尚與現有之客觀證據 所呈現之事實有所不符，自難採為有利上訴人尚欣公司之認 定。 ㈢上訴人童正忠自九十八年三月一日起至九十九年三月一日止 ，透過林登戊之介紹承租訴外人林建信所有之系爭土地，將 其原先在南投縣埔里鎮山上種植二年有餘之櫻花樹移植到系 爭土地上，其中種植有大島櫻花樹八千二百十五株、接枝的 重瓣櫻花樹二千四百四十八株；後因遭浸水致接枝之重瓣櫻 花樹死亡一千九百株、大島櫻花樹死亡七千三百七十三株， 而接枝的重瓣櫻花樹死亡時的市價為每株五百元，至大島櫻 花樹死亡時之市值為每株一百五十元，已為兩造所不爭執； 據此核算，上訴人童正忠因所種植櫻花樹死亡所受之損害總 金額為二百零五萬五千九百五十元（即7,373 ×150＋1,900 ×500＝2,055,950）固堪認定。惟上訴人童正忠無法證明系 爭土地種植櫻花樹之全部範圍均因上訴人尚欣公司所設置之 移水措施致遭到二度水流浸漬，且鑑定人張洲府所證稱「莫 拉克」颱風之淹水僅會造成二、三成死亡率之鑑定意見，已 因未考量其他因素而與所呈現之事實有所不符，致不足採， 均如前述；依此，若謂上訴人尚欣公司應負擔損害賠償之數 額，以上訴人童正忠當時櫻花樹之死亡成數（即大島櫻花樹 約90％、接枝重瓣櫻花樹約80％），扣除鑑定人所稱因先前 遭「莫拉克」颱風淹水造成之二、三成死亡率，進以認定上 訴人尚欣公司就其因設置移水措施不當而應負擔上訴人童正 忠損失金額之五、六成，尚難謂合乎事實及情理。反之，依 證人林登戊、張鴻雄及林重興之上揭證述內容及櫻花樹泡水 敗根死亡之特性互核觀之，系爭土地既確實有相當之範圍（ 惟非全部）因上訴人尚欣公司所設置移水措施遭到二度浸漬 之情形，若謂上訴人童正忠就其所受之損失全然不得請求上 訴人尚欣公司賠償，亦不合情理，且有失公平。 ㈣依上，本件上訴人童正忠就因上訴人尚欣公司所設置移水措 施不當，致其所種植櫻花樹死亡之確切比率、數量，在舉證 上確有重大之困難；而按當事人已證明受有損害而不能證明 其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所 得心證定其數額；民事訴訟法第二百二十二條第二項已定有 明文。從而，本院審酌上訴人童正忠在系爭土地西側樓房南 緣處以北之範圍，確實因遭上訴人尚欣公司所設置之移水措 施而遭到二度浸漬，已如前述；又櫻花樹若泡水即會導致敗 根枯死之特性，亦為兩造所不爭執，另系爭土地前確因「莫 拉克」颱風帶來之大豪雨，自九十八年八月九日起遭雨水淹 浸，且至隔日積水仍未完全退盡，至系爭土地南邊部分範圍 之櫻花樹則僅遭「莫拉克」颱風淹水浸泡一次之情況下，即 幾乎全部呈現枯死之外觀，有櫻花樹現場照片（98年08月27 日、同年10月03、23日）在卷可按（見原審卷㈠第30至32、 221至223頁，見原審卷㈡第138至141頁）；及參諸系爭土地 北邊大、小排水孔之口徑，大排水孔於九十八年八月十四日 下午五時許及同年月十六日分別曾經訴外人林登戊、上訴人 童正忠以沙包袋予以填堵，大、小排水孔距離上訴人尚欣公 司所設置移水措施之距離，系爭土地周遭水道位置、水道上 下游分佈迴轉情形，上訴人童正忠在系爭地上種植櫻花樹之 位置，所種植大島櫻花樹並非台品系之原生種櫻花，而是屬 日本品系，而日本品系之櫻花均多半為低溫需求量高（即H- igh Chilling Requirement）之植物，並不適合在台灣低海 拔平地生長等一切情況，認本件上訴人童正忠所種植之櫻花 樹因上訴人尚欣公司所設置移水措施之不當（即浸水）所增 加之敗根枯死成數，應以總損害金額之一成予以核計，較為 合理及公平。 ㈤據上，上訴人童正忠得請求上訴人尚欣公司賠償之損害賠償 金額為二十萬五千五百九十五元（即2,055,950×0.1＝205, 595）；至其逾此範圍（即1,850,355元）所為之請求，尚屬 無據。 陸、綜上所述，本件上訴人童正忠本於侵權行為損害賠償所衍生 之請求權法律關係，請求上訴人尚欣公司應賠償其之損害金 額於二十萬五千五百九十五元之範圍內，為有理由，應予准 許。至其逾此範圍所為之請求，尚屬無據；此部分假執行之 聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人尚欣公司 應給付上訴人童正忠二十萬五千五百九十五元，及自起訴狀 繕本送達之翌日（即99年1月1日，見原審卷㈠第10頁）起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息；並依職權或聲請分 別酌定相當之擔保金額而為准、免假執行之宣告，經核於法 並無不合。兩造各就其受敗訴判決之全部（指上訴人尚欣公 司）或部分（指承受訴訟人即上訴人鄭淑貞等四人）分別提 起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判准如渠等上訴聲明 所示，為無理由，應均予駁回其上訴。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出 之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無 逐一審論之必要，附此敘明。 捌、據上論結，本件本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟 法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項 前段，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 5 月 29 日 民事第五庭 審判長法 官 張 世 展 法 官 王 明 宏 法 官 顏 基 典 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 5 月 29 日 書記官 謝 淑 玉