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臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度上更㈠字第14號 上　訴　人　福晟混凝土股份有限公司 法定代理人　賴 金 蓮 訴訟代理人　林 琦 勝 被 上 訴人　合迪股份有限公司嘉義分公司 法定代理人　陳 鳳 龍 訴訟代理人　林 瑞 君 　　　　　　徐 一 帆 上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國98年9月2 5日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度訴字第0195號），提 起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於101年2月 21 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、本件上訴人於原審起訴主張： 一、被上訴人公司於民國（下同）九十六年十一月二十日與訴外 人聯嘉混凝土股份有限公司（下稱聯嘉公司）就廠內之「混 凝土攪拌機」（下稱系爭抵押動產）設定動產抵押權；嗣聯 嘉公司因財務困難，於九十七年一月十六日將該公司所有之 土地、建物及地上物（廠內所有動產，包括混凝土攪拌機） 出售與訴外人賴金蓮，賴金蓮並以此為資本及現金出資成立 福晟混凝土股份有限公司（即上訴人公司），惟聯嘉公司卻 惡意隱瞞該「混凝土攪拌機」有設定動產抵押權之事實，迄 聯嘉公司惡性倒閉後，被上訴人至上訴人廠房所在地查看系 爭抵押動產時，上訴人始知此事；而聯嘉公司既將系爭抵押 動產出售予上訴人並已交付，則被上訴人所查封位在嘉義縣 番路鄉新福村大庄三十四之六號住址內之「混凝土攪拌機」 應為上訴人所有，除被上訴人之受雇人至現場查封該「混凝 土攪拌機」即已明知系爭動產遭債務人聯嘉公司出賣予上訴 人公司外，期間上訴人並不斷與被上訴人聯繫磋商代債務人 聯嘉公司清償該抵押債權，但被上訴人卻堅拒上訴人清償該 抵押債權，並執意拍賣系爭抵押動產，上訴人亦多次通知被 上訴人該抵押物已為上訴人所有，如拍賣後清償債權所剩之 價金應返還上訴人；惟被上訴人非但不予理會，仍執意欲將 剩餘價金返還予聯嘉公司，上訴人為保自身權益，最後於九 十七年九月二十日以郵局存證信函通知被上訴人表示系爭抵 押動產確為上訴人所有。緣被上訴人於九十七年九月二十五 日拍賣系爭抵押動產，以新台幣（下同）九百多萬元價格拍 出，清償所擔保之債權後，仍有賸餘之價金，但被上訴人卻 拒絕將該剩餘之價金返還上訴人，致上訴人因之受有三百八 十八萬元之損失。 二、被上訴人既知上訴人為系爭抵押動產之占有人，上訴人即受 有法律推定之保護，毋須以確認訴訟來證明自己始為所有權 人；況若上訴人非占有人，被上訴人又豈會將系爭抵押動產 設備交由上訴人保管；可徵被上訴人一方面肯認上訴人為系 爭抵押動產設備之占有人，又忽視上訴人為所有權人及並受 法律推定之保護。被上訴人一昧認定聯嘉公司始為系爭抵押 動產設備之所權人，實不知其認定基礎何在？在知情系爭抵 押動產可能為上訴人所有時，亦從未認真處理所可能引發之 爭議，再再顯示出大企業傲慢、輕忽事理之態度。 三、依上，被上訴人除違反動產擔保交易法第二十條應將剩餘款 項返還抵押物所有人之規定外，並對上訴人有侵害其受領拍 買抵押物剩餘款項之權利，亦應負侵權行為損害賠償之責任 。爰本於動產擔保交易法及侵權行為損害賠償所衍生之請求 權法律關係，求為判命：被上訴人應給付上訴人三百八十八 萬元，及其中一百萬元自本起訴狀繕本送達翌日起，另二百 八十八萬元自本件追加聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日 止，各按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人 敗訴之判決，嗣上訴人不服而提起上訴，並求為：原判決廢 棄，改判如其於原審起訴時訴之聲明所示）。 貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載 相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯： 一、上訴人提出之買賣契約書，係由訴外人林憲忠與聯嘉公司所 訂立，上訴人依該契約提起本件給付價金訴訟，應屬當事人 不適格。 二、縱認上訴人受讓取得系爭買賣契約之權利，因該契約係由經 驗豐富之代書撰寫，且系爭混凝土拌合設備價值近二千萬元 ，豈會未明列契約書上？且林憲忠於九十四年十二月至九十 七年十二月間擔任聯嘉公司之監察人，豈有不知系爭混凝土 拌合設備已設定動產抵押予被上訴人之情，否則豈會要求被 上訴人低價出售予上訴人？是以，上訴人僅係因購買聯嘉公 司之不動產，致形式上占有系爭混凝土拌合設備，應屬無權 占有。另被上訴人因執行系爭混凝土拌合設備之動產抵押權 ，而於九十七年九月二日執行點交時，上訴人之法定代理人 在場即已表明，無法確定買賣契約內是否含有系爭混凝土拌 合設備，然願代聯嘉公司清償該抵押之債權，並請求能以低 價出售，則上訴人是否已取得系爭「混凝土拌合」設備之所 有權，即非無疑。 三、本件上訴人最遲於九十七年八月底即悉設定動產抵押權一事 ，迄被上訴人實行抵押權將拍賣後剩餘價金返還聯嘉公司期 間，上訴人有充裕時間向法院聲請相關保全程序，以保全標 的物及拍賣後剩餘價金，並提起訴訟以確認剩餘價金之歸屬 ；惟上訴人就系爭「混凝土拌合」設備始終未能提出確實受 讓自聯嘉公司並為所有權人之證明，被上訴人依動產擔保交 易法之規定，自應將剩餘價金返還予聯嘉公司。 四、自訴外人聯嘉公司訂立系爭買賣合約迄被上訴人占有並出賣 系爭標的物之期間內，上訴人皆未有向被上訴人清償債務之 作為，故其絕非債務人。另訴外人聯嘉公司於違約前對被上 訴人清償還款時亦使用聯嘉公司擔任發票人之支票，從未見 上訴人有任何形式之還款清償作為。而本件需依動產擔保交 易法規定為之，已為兩造所不爭；系爭標的物即「混凝土拌 合」設備為訴外人聯嘉公司因與被上訴人往來契約所提供予 被上訴人設定動產擔保，亦為不爭事實；本件依動產擔保交 易法以論，被上訴人從未與上訴人有任何契約往來，亦未提 供系爭標的物予被上訴人設定動產抵押，則上訴人絕非債務 人，被上訴人亦非上訴人之債權人。 五、被上訴人對上訴人確無任何之債權文件，亦即上訴人明知聯 嘉公司始為被上訴人之債務人，且其未曾於被上訴人占有系 爭標的物及拍賣期間主張其權利，但卻於拍賣系爭標的物並 有剩餘價款後搖身變為債務人；若當時拍賣系爭標的物之價 款不足以清償被上訴人之債權時，上訴人是否仍會主張其為 債務人？本件上訴人對於於同一事件同一債權竟有前段債務 人、後段債務人之主張，其混淆法律關係之謬誤至鉅。 六、上訴人於本件僅係第三人，依動產擔保交易法第十七條即有 規範抵押權人之占有及善意第三人之請求賠償規定，而依第 三項規定，第三人善意有償取得抵押物者，經抵押權人追蹤 占有後，得向債務人或受款人請求損害賠償；依此，縱認上 訴人（第三人）有償取得抵押物，抵押物經被上訴人（抵押 權人）占有後，即得向訴外人聯嘉公司（債務人暨受款人） 請求所受之損害賠償，自無向被上訴人請求之理。 七、被上訴人與訴外人聯嘉公司所為之動產擔保交易契約，訂有 書面約定，並向經濟部登記，於債務人違約後並依法聲請法 院民事執行處強制執行點交取回占有並經公開拍賣，拍賣後 之剩餘款項則發還債務人，其過程均屬權利之正當行使，洵 屬合法，並無侵害他人權利可言。是上訴人如認其受有損害 時，應依動產擔保交易法十七條規定逕向訴外人聯嘉公司求 償。 八、訴外人陳清亮代表聯嘉公司與林憲忠締結買賣契約時，依公 司法第一百八十五條第一項第二款規定，非經公司股東會特 別決議，對於公司自不生效力。而陳清亮代表聯嘉公司締結 系爭買賣契約時，並未徵得股東會決議，且本件買賣契約係 未合法召開股東會而處分公司資產之行為，故陳清亮代表聯 嘉公司與林憲忠締結出售聯嘉公司主要財產之買賣契約，顯 違反上揭規定，依法應不生效力。致聯嘉公司寄發存證信函 ，要求被上訴人應將拍賣系爭標的物扣除所積欠帳款後之剩 餘款項返還聯嘉公司，依法並無不合；亦即被上訴人依動產 擔保交易法第二十條規定將剩餘款項交付聯嘉公司，洵屬合 法。 九、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。 參、兩造不爭執之事實： 一、被上訴人就訴外人聯嘉公司所有之混凝土拌合設備，於九十 六年十一月二十日與聯嘉公司間訂有動產抵押契約書，以擔 保聯嘉公司向被上訴人購買砂石之貨款，並依法向經濟部工 業局為動產抵押之登記（見原審卷第21至23頁）。 二、訴外人林憲忠（即上訴人之法代賴金蓮之配偶）與聯嘉公司 於九十七年一月十六日訂定買賣契約書（見原審卷第6至7頁 ）。 三、上訴人及聯嘉公司均曾分別發函予被上訴人，請求將清償債 務後之拍賣系爭抵押動產餘款（即3,880,000元）交付予渠 等。 四、系爭抵押動產依動產擔保交易法拍賣（97年09月25日）並清 償積欠之債務後，被上訴人已將上揭餘款交付予聯嘉公司（ 見原審卷第33頁）。 五、上訴人於九十七年九月二日即臺灣嘉義地方法院為強制執行 程序時已占有系爭抵押動產，並對被上訴人口頭表示其為所 有權人。 六、上訴人在實際拍賣系爭抵押動產程序前後，均未出示其為系 爭抵押動產所有權人之證據。 肆、兩造爭執之事項： 一、訴外人林憲忠與聯嘉公司間所訂系爭買賣契約是否有無效或 對聯嘉公司不生效力之情形？ 二、系爭買賣契約之標的物是否包括系爭抵押動產？ 三、上訴人是否為系爭抵押動產之所有人？ 四、上訴人依所有權、侵權行為及動產擔保交易法第二十條規定 ，請求被上訴人返還清償其債權後之剩餘款項，於法是否有 據？ 伍、本院之判斷： 一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第二百七十七條定有明文；次按民事訴訟如係由原告（ 即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上 訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起 訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實， 並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張， 亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年 上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字 第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。另按主張法 律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特 別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應 由他造舉證證明（最高法院48年台上字第0887號判例參照） ；而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲 得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當 事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經 驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以 動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反 證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主 張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明 責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。 二、查被上訴人就訴外人聯嘉公司所有之混凝土拌合設備，於九 十六年十一月二十日與聯嘉公司間訂有動產抵押契約書；又 訴外人林憲忠與聯嘉公司於九十七年一月十六日曾訂定系爭 買賣契約書；另上訴人及聯嘉公司均曾分別發函予被上訴人 ，請求將清償債務後之餘款交付予渠等；而系爭抵押動產依 動產擔保交易法合法拍賣（97年09月25日）並清償積欠之債 務後，被上訴人已將上揭餘款交付予聯嘉公司；再者，上訴 人於臺灣嘉義地方法院為強制執行程序時已占有系爭抵押動 產，並口頭表示其為所有權人；惟在實際拍賣系爭抵押動產 程序前後，均未出示其為系爭抵押動產所有權人之證據等情 ，已為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約書、嘉義文化路郵 局存證信函、上訴人公司之營利事業登記證、系爭「混凝土 拌合設備」登記證明書、動產抵押契約書、拍賣公告、聯嘉 公司之郵局存證信函及收據等影本在卷可稽（見原審卷第6 至9、21至23、30至32頁），自堪信為真實。 三、本件上訴人係主張其為系爭抵押動產設備之所有權人，被上 訴人於實行動產抵押權後，應將拍賣後剩餘價金返還予他， 故提起本件給付之訴等語；據此，上訴人既就本件訴訟標的 法律關係主張其為權利主體，而被上訴人為義務主體，而提 起本件訴訟；則揆諸當事人適格，係指當事人就具體特定之 訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律 關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其 為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係 之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人， 被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具 備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺 （最高法院93年度台上字第0382號判決參照），其當事人適 格即無欠缺；至上訴人於實體法上是否確為所有權人，乃訴 訟實體上有無理由之問題，尚與當事人適格與否之認定無涉 。是被上訴人辯稱：上訴人未受讓取得系爭抵押動產設備之 所有權，其提起本件訴訟有當事人適格欠缺等語，於法尚有 誤會。 四、又上訴人雖主張被上訴人與聯嘉公司就「混凝土拌合」設備 設定動產抵押權，擔保聯嘉公司向被上訴人購買砂石之貨款 ，嗣因聯嘉公司未遵期清償貨款，被上訴人遂實行動產抵押 權，執行查封系爭抵押動產設備，因該設備位在上訴人所設 廠區內，由上訴人占有中，依民法第九百四十三條規定，應 受適法推定其有所有權等語。惟此則為被上訴人所堅決否認 ，且查： ㈠按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，民 法第第九百四十三條第一項固定有明文。惟占有人以占有之 事實，而主張占有物之所有權者，必爭執此所有權之人無相 反之證明，或其所提出之反證無可憑信，始依民法第九百四 十三條規定，生推定之效力（最高法院39年台上字第0127號 判例參照）。次按占有僅為一事實並非權利，且該條規定「 占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利。」 乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權 利之作用，即該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有 取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權 利。且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係 行使何項權利而占有，則非法律所推定。故占有人於占有物 上行使之權利，僅推定其適法有此權利而已，觀民法第九百 四十三條規定自明。依此，占有人於占有物行使權利時，因 民法第九百四十三條推定之結果，固不須舉證證明其權利， 惟若經他造當事人以反證推翻法律之推定，則占有人就其主 張對占有物之占有具有合法正當權源之事實，自應負舉證之 責任（最高法院74年度台再字第01號判決參照）。末按民法 第九百四十三條占有權利推定，對於真實權利人可能造成相 當損害，故其適用應受有人的限制，蓋本條之效力，乃是以 權利概然性為基礎，基於占有之表彰本權機能而生，故其推 定係以對於所有人或移轉占有之前占有人以外之第三人關係 為前提也。此際僅得依一般舉證責任分配，由主張有正當占 有權源之占有人，就其有正當權源之事實負舉證之責。 ㈡查證人即聯嘉公司之法定代理人陳清亮於原審審理時已具結 證稱：「對（指這份﹝提示卷附買賣契約書﹞是否你與林憲 忠訂立的）。」「沒有包括（指買賣契約書之買賣標的是否 包括混凝土攪拌器）沒有包。」「地上物全部是包括不能動 的東西，例如圍牆等（指買賣契約書第10條為何寫『包括地 上物全部』。」「因為混凝土攪拌器是可以移動的，而且早 就跟被告（即被上訴人）借款（指混凝土攪拌器為何未包括 在內）。」「因為機器向被告借款，東西在那邊，如果他們 要的話，是要向被告購買（指既未包括混凝土機器，為何法 院執行人員到現場執行時，該設備放在現場）。」「有（指 被上訴人拍賣混凝土機後，其有無發存證信函要求被上訴人 返還清償後之拍賣剩餘款）。」等語明確在卷（見原審卷第 129至131頁），並有聯嘉公司九十七年九月二十三日所寄之 中華郵政嘉義埤仔頭第三○三號存證信函影本一紙在卷可憑 （見原審卷第32頁）；據此，顯見訴外人聯嘉公司與林憲忠 所簽定之系爭買賣契約書，其買賣交易之標的物並不包括系 爭抵押動產（即混凝土拌合）設備，應堪認定。 ㈢又系爭抵押動產設備為動產，衡情固本得由訴外人聯嘉公司 予以遷移，惟因該「混凝土拌合設備」已設定動產擔保抵押 權，則如前述；而該「混凝土拌合設備」之所在地，依動產 擔保交易法第十六條第一項第四款規定，乃法定必要記載事 項，未經債權人即本件被上訴人同意，不得任意遷移；且證 人陳清亮於原審審理時已具結證述：「因為機器向被告借款 ，東西在那邊，如果他們要的話，是要向被告購買」等語， 則如前述。另動產抵押權之設定並不以移轉占有為必要，故 為保護善意第三人，動產擔保交易應以書面訂立契約，且非 經登記不得對抗善意第三人；次依動產擔保交易法施行細則 第六條規定，於辦理動產抵押權設立登記時，應由債務人出 具切結書擔保其就標的物具有完整之所有權，由此可徵因動 產抵押權之設定非以「占有動產」為表徵；因之，本件上訴 人若因信賴訴外人聯嘉公司所言，而認系爭買賣契約之標的 包括系爭混凝土攪拌器，究之乃聯嘉公司有民事上違約之情 事，自應由上訴人依系爭買賣契約所載向聯嘉公司求償；易 言之，聯嘉公司未將系爭抵押動產設備予以遷移，即該設備 位在上訴人所設廠區內乙情，應無民法第九百四十八條關於 善意受讓規定之適用或類推適用。 ㈣至證人林憲忠於原審審理時雖具結證稱：「有（指買賣契約 有無包括混凝土攪拌器設備），契約書是我打的，若沒有混 凝土機器根本不能成立公司。」「因為代書不會寫，只要雙 方同意就可以。所以才寫地上物全部（指為何未在買賣契約 書上寫清楚）。」等語（見原審卷第133至134頁）；惟證人 林憲忠就書寫系爭買賣契約上文字者，究為其本人或代書謝 明泉乙情，已前後供述不一，且與證人陳清亮於原審之證述 ：所指地上物係無法搬動之物品，如圍牆等設備等語不符， 自尚不能採為有利上訴人之認定。 ㈤另證人即承辦代書謝明泉於原審審理時固具結證述：「當時 是林憲忠要買的，契約書是林憲忠寫的（指買賣標的物是林 憲忠或是原告﹝即被上訴人﹞要買的）。」「當時是說包括 固定在土地上的地上物都包括在內（指買賣標的物包括地上 物全部是何意思）。」「有包括在內，因為他們要買來經營 混凝土公司（指有無包括本件混凝土攪拌設備）。」「他們 說一個專有名詞我不知道要如何記，所以他們就同意說寫地 上物全部（指為何未寫在契約內）。」等情（見原審卷第10 3至104頁）；惟查系爭「混凝土拌合設備」之價值不菲，其 初購價格高達一千七百萬元，而於拍賣經鑑價後亦以九百萬 元之高價賣出，顯見其交易價格不亞於一般不動產之價格， 衡諸常情，買受人林憲忠身為聯嘉公司之監察人，若買賣標 的物包括「混凝土拌合設備」，為求慎重當會將之明載見諸 於系爭買賣契約內容方是；且衡諸現今社會上經營混凝土業 者之商業習慣及一般經驗定則，基於所需設置之設備及載運 混凝土之車輛，若以現金買賣方式為之，將付出極高之成本 ，業者為資金之調度及減少負擔，輒以動產抵押借貸方式為 之，乃社會上稍具常識者所知悉；況上訴人及買受人林憲忠 對系爭「混凝土拌合設備」屬公司（不論是聯嘉公司或日後 轉讓予上訴人）營業用重要設備，應為其所認知及注意者， 況林憲忠於原審自陳：「若沒有混凝土機器根本不能成立公 司」（見原審卷第0134頁）；依此，在買賣交易上豈能不求 慎重，而對「混凝土拌合設備」之所有權歸屬特別要求載明 於系爭買賣契約內之理。再者，細究該證人謝明泉所謂專有 名詞係指「混凝土拌合設備」，此觀諸系爭動產抵押證明書 上標的物名稱欄之記載即明（見原審卷第22頁）；則該所謂 專有名詞並無令一般人無法理解或難以正確記載之情，且以 證人謝明泉從事代書業務，受過相當程度教育，即便未能詳 實記載，至少亦知應記載類似混凝土機或攪拌水泥設備等詞 句，使系爭買賣契約當事人知悉交易標的物之範圍，以避免 茲生紛爭；實不應有不知如何記載，而僅泛言「地上物全部 包括在內」之情，究之實與一般常理及經驗法則有違。是證 人謝明泉前揭證稱，已不足採；更遑論證人謝明泉對契約書 製作者究為林憲忠或其本人，亦前後供詞不一，益徵證人謝 明泉證稱：買賣契約包括系爭「混凝土拌合設備」等語，仍 難認屬實情。 五、另上訴人雖主張系爭買賣契約所列之土地及建物，經「亞聯 不動產估價師事務所」鑑價結果僅為二千七百四十四萬五千 五百三十三元，而契約交易價格高達六千八百萬元，顯見買 賣標的物應包括系爭「混凝土拌合設備」等語。惟按不動產 買賣價格之高低，衡依買賣當時契約雙方當事人主觀之價值 判斷不同而定，本難以事後經鑑價公司為客觀鑑定價格之偏 低，而遽以買賣當時之交易價格遠高於不動產之鑑定價格， 逕認系爭買賣契約標的物，除不動產外必包括系爭「混凝土 拌合設備」，進而認該設備已為上訴人所買受並取得所有權 之論據。又系爭買賣標的物除所列之土地及建物外，固包括 「地上物」，惟上訴人就此所指之地上物，除指出係系爭「 混凝土拌合」設備外，迄仍無法提出尚有何其他具高價值（ 即尚有31,554,467元）之地上物所在；衡諸一般經驗及商場 交易慣例，系爭買賣契約所約定之買賣總價金是否屬實或另 有其他目的，實已有可議，並啟人疑竇。再者，系爭「混凝 土拌合」設備，已依法向經濟部工業局為動產抵押之登記， 以擔保聯嘉公司向被上訴人購買砂石之貨款（最高限額抵押 權，擔保金額為7,742,000元，見原審卷第021至23頁），而 當時聯嘉公司積欠之債務為五百十二萬元，已為兩造所不爭 執，究其金額實為鉅大。而經本院核閱系爭買賣契約所載， 其中買賣標的物即土地及建物部分，於買賣前已經聯嘉公司 以設定最高限額抵押權方式向合作金庫銀行貸款，當時尚積 欠一千五百萬元（見原審卷第54至59頁），故買賣雙方約定 將此債務列入買賣價金中予以扣抵；據此，訴外人林憲忠既 有從事混凝土生產、買賣之經驗，且其於九十四年十二月至 九十七年十二月間曾擔任聯嘉公司之監察人（見原審卷第11 9至120頁），豈有不知系爭「混凝土拌合」設備已設定動產 抵押予被上訴人之情；況若認系爭買賣契約標的物應包括系 爭「混凝土拌合」設備，則衡諸常情，其豈有不將前揭聯嘉 公司尚積欠之五百十二萬元債務列入系爭買賣價金中予以扣 抵之理？因之，上訴人上揭主張仍不能採為有利於其之認定 。 六、退步言，縱認系爭買賣契約所載之地上物，包括系爭「混凝 土拌合設備」在內。惟按： ㈠公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行股 份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權 過半數之同意行之；又股東會之召集，應於二十日前（常會 ）或十日前（臨時會）通知各股東，通知及公告應載明召集 事由，公司法第一百八十五條第一項第二款、第一百七十二 條第一項、第二項、第三項分別定有明文。據此，公司讓與 全部或主要部分之營業或財產，如未依前開法律規定為之， 自不生效力，係屬無效之行為；此與公司為該讓與行為所召 集之股東會召集程序或決議方法違反法令章程時，股東得依 同法第一百八十九條規定訴請法院撤銷其決議之情形不同（ 最高法院80年度台上字第0434號判決參照）。次按公司法第 一百八十五條第一項第二款所謂讓與主要部分之營業或財產 ，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之 不能成就者而言。 ㈡經本院核閱系爭買賣契約書所載，其係就訴外人聯嘉公司所 有之多筆土地及廠房、重要生產設備為交易標的；而聯嘉公 司之主要營業項目之一為：預拌混凝土經銷及買賣，有聯嘉 公司變更登記表影本一紙在卷可憑（見原審卷第0120頁）； 再參以被上訴人於九十七年九月間聲請拍賣系爭「混凝土拌 合」設備後，聯嘉公司即於九十八年二月三日向主管機關聲 請解散（見本審卷第0103頁）以觀，顯然系爭「混凝土拌合 設備」及利用設備所生產之預拌混凝土係屬聯嘉公司之主要 部分財產及營業；則陳清亮代表聯嘉公司與林憲忠締結系爭 買賣契約時，對於有關系爭「混凝土拌合設備」買賣及其他 有礙其使用之處分行為，揆諸前揭說明，非經公司股東會特 別決議，對於公司自不生效力。而陳清亮代表聯嘉公司締結 系爭買賣契約時，並未徵得股東會決議，業經其於原審審理 時具結證稱：「沒有經股東會（指其出賣聯嘉公司土地主要 資產，有無經股東會同意）。」等語無訛在卷（見原審卷第 0130頁）；雖證人林憲忠於原審證述有開股東會決議要賣公 司財產云云，惟其卻另證稱：「我們這邊的股東都有到，他 說他那邊他可以處理（指全部股東是否都在場）。」「沒有 （指有無發處分資產股東會開會通知書）。」等情（見原審 卷第134至135頁）；顯證當時並未合法召開股東會以處分聯 嘉公司之資產，應堪認定。因之，陳清亮代表聯嘉公司與林 憲忠締結出售聯嘉公司主要財產之系爭買賣契約，顯違反公 司法第一百八十五條第一項第二款之規定，對聯嘉公司不生 效力。 ㈢又訴外人聯嘉公司已於九十七年九月二十三日寄發郵局存證 信函，要求被上訴人應將拍賣系爭「混凝土拌合設備」，於 扣除所積欠帳款後之剩餘款返還予聯嘉公司，有該公司所具 之郵局存證信函影本一份附卷為憑（見原審卷第32頁），且 為上訴人所不爭執；依此，足認聯嘉公司嗣後並未再召開股 東會依法決議承認上揭系爭買賣契約，故陳清亮代表聯嘉公 司與林憲忠締結之上揭買賣契約，既未因聯嘉公司事後承認 而溯及於訂約時發生效力，則上訴人亦無法自未生效力之買 賣契約受讓取得系爭「混凝土拌合設備」之所有權。 ㈣依上，上訴人並無法提出確切之證據足資證明其為系爭「混 凝土拌合設備」之所有權人，況上訴人於被上訴人執行動產 抵押權時，亦未提出相關資料供被上訴人在形式上判斷其為 系爭設備之所有權人，則在上訴人及聯嘉公司均發郵局存證 信函要求交付拍賣剩餘款項之情形下，被上訴人依動產擔保 交易法第二十條規定，將剩餘款項交付聯嘉公司，自難遽認 有何故意或過失之情況，而令其應負侵害上訴人所有權或占 有之賠償責任。 陸、綜上所述，本件上訴人本於動產擔保交易法及侵權行為損害 賠償所衍生之請求權法律關係，請求判決：被上訴人應給付 上訴人三百八十八萬元，及其中一百萬元自本起訴狀繕本送 達翌日起，另二百八十八萬元自本件追加聲明狀繕本送達翌 日起，均至清償日止，各按年息百分之五計算之利息，為無 理由，不應准許；其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁 回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其其假執行之聲請， 經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決為不當，求 予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出 之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無 逐一審論之必要，附此敘明。 捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項及第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 6 日 民事第五庭 審判長法 官 張 世 展 法 官 顏 基 典 法 官 王 明 宏 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 101 年 3 月 7 日 書記官 謝 淑 玉 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。