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臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度上更㈠字第25號 上　訴　人　台鹽實業股份有限公司 法定代理人　洪璽曜 訴訟代理人　林瑞成　律師 被 上 訴人　百盈系統科技股份有限公司 法定代理人　葉能魁 訴訟代理人　李孟仁律師 　　　　　　林怡靖律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年4 月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度訴字第1397號）提 起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年10月2日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決主文第一項關於命上訴人給付被上訴人之金額扣除確定部 分外，超過新台幣貳佰肆拾貳萬貳仟柒佰捌拾玖元本息部分，及 該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人 負擔八分之五，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國（下同）91年9月25日，以新台幣 （下同）3,0261,000元標得上訴人所屬生技廠「微生物製劑 試驗農場規劃興建案」工程（下稱系爭工程），已依約施作 完工，並於92年11月18日取得使用執照。然上訴人竟以工程 逾期及施工不符為由，扣抵逾期違約金及扣減工程款，短付 工程款4,494,277元，扣除已判決確定部分外，上訴人應再 給付伊2,927,406元。爰依承攬契約之法律關係，求為命上 訴人如數給付並加算自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之 法定遲延利息等語。【原判決命上訴人應給付被上訴人3,25 6,277元本息，並駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其 敗訴之1,238,000元本息部分未聲明不服，已告確定；上訴 人就其敗訴部分提起上訴，本院前審廢棄第一審命上訴人給 付超過328,871元及本息部分，駁回被上訴人該部分之訴， 並駁回上訴人其餘之上訴（給付328,871元本息部分），上 訴人就該部分已因其不得上訴而確定，均不在本院審理範圍 ，是本院審理之範圍為2,927,406元。】並為答辯聲明：上 訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人逾期完工，伊依約得自工程款中扣抵 違約金2,659,854元。另被上訴人施工項目與契約不符，應 追減工程款902,023元等語，資為抗辯，並聲明: 1.原判決 除確定部分外廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於91年9月25日就系爭工程訂立契約，契約第3條約定： 「契約金額採價金總額結算，約定為30,261,000元（含稅） ，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之10以上時 ，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金。未達 百分之10者，契約價金不予增減」。第7條約定：「履約期 限為契約簽約日後180日（以日曆天計算，星期日、國定假 日或其他休息日等係全部計入）內完成農場房舍，溫室建造 及設備製作安裝，並於契約簽定日後230日曆天取得使用執 照及正式用水、用電」。因之，如無其他延長工期因素存在 ，簽約後之以180日曆天即92年3月24日完成農場房舍、溫室 建造及設備製作安裝；簽約日後230日曆天即92年5日3日取 得使用執照。 ㈡被上訴人於92年8月7日開始施工，同年月14日設備進場，92 年9月19日完成溫室建築，92年10月17日完成農場房舍建築 ，92年9月27日完成設備安裝及相關設施，92年11月17日取 得使用執照。 ㈢兩造訂立契約時，預定建物所坐落台南市○○區○○○○段 ○號1929、1933及1934號土地（下稱系爭土地）之地目為「 養」。 ㈣上訴人於91年10月2日申請重新鑑界，91年10月29日會同被 上訴人至現場進行領界，同日被上訴人取得複丈成果圖及完 成建築物面積計算表，91年10月18日被上訴人完成土木基本 圖面，91年12月9日被上訴人向上訴人請領該階段工程款1,5 13,050元，91年11月1日送交建築設計規劃書及機械設備設 計規劃書，惟該建築設計規劃書內容無完整之申請建築執照 資料，91年11月13日被上訴人協力建築師事務所提供完整圖 面資料，91年12月19日上訴人完成地目變更為「乙種建築用 地」，並於92年1月6日始取得地籍圖，92年4月30日核准建 築執照，同年5月2日取得建築執照。 ㈤被上訴人已開立數額共計29,358,977元之統一發票，上訴人 僅支付26,699,123元，不足2,659,854元。另上訴人於完工 後，於93年6月17日以辦理工程追減為由，扣付902,023元( 含稅)，合計短付工程款3,561,877元。 ㈥上訴人同意不計入工期日數，計有「因建築許可證照申請， 輾轉加會台南縣農業局，自92年3月7日起至同年月13日止， 共計7日」、「（92年1月31日至同年2月5日）春節假期6日 」、「（92年6月7日、92年6月20日）颱風2日」、「因地目 變更未完成，自91年11月13日起至91年12月19日止共37日」 、「因申請解釋各類場所消防設置標準，自92年6月25日起 至同年7月9日止，共15日」等，共計67日。 以上各情，有工程契約書暨技術規範書、統一發票、地政事 務所91年10月29日複丈成果圖、被上訴人工作日誌、上訴人 91年11月29日（91）微工字第0910000327號函、上訴人91年 12月27日（91）微工字第0910000399號函及驗收紀錄二份附 卷可稽（原審卷㈠第9至27頁、第41、43、74頁、原審卷㈡ 第27頁、本院前審卷第50頁、第98至162頁），為兩造所不 爭執，應堪採信。 四、兩造爭執之事項： ㈠系爭工程是否另有免計工期之情。不計入工期之天數各為若 干？ ㈡系爭工程有追加新施作工程項目，被上訴人請求追加工程款 ，是否有理由？系爭工程有部分未施作，應否追減工程款或 追減工期？ ㈢被上訴人是否有違約之情，其各工程項目之逾期違約金究為 若干？ 五、本院之判斷： ㈠免計工期之天數： ⒈地目未變更及建築土地範圍未確認，免計之工期： 被上訴人主張自91年9月26日（簽約翌日）至92年1月6日， 共103日因申請辦理地目變更及建築土地範圍未確認，係上 訴人之履約條件尚未成就，無法開始計算履約期限，此期間 103日不應計入工期等語。惟為上訴人所否認，辯稱：地目 變更與否，僅影響建築執照之申請，不影響系爭土地現場整 地及設計規劃。在地目變更之前，伊於91年10月29日會同被 上訴人，至系爭土地進行領界，被上訴人於同日取得複丈成 果圖，並完成建築物面積計算表，被上訴人可以確認建築土 地之範圍，進行整地、建築設計、機械設備設計之工作內容 ，並無不能履行之情形，自無「機關應辦妥事項未及時辦妥 」事由。伊僅核准自91年11月13日（被上訴人協力建築師事 務所提供完整圖面資料之日期）至91年12月19日（上訴人完 成地目變更之日期），共37日不計入工期云云，已列入不爭 執事項不必贅敘。惟查： ⑴依系爭工程技術規範書第1.3點約定，上訴人應提供乙種建 築用地（見原審卷㈠第22頁反面），系爭土地於簽約時係屬 養殖特定目的事業之用地，非先依「非都市土地變更編定執 行要點」、「非都市土地使用管制規則」申請變更土地使用 區分為建地，將無法確定建築線之位置，僅能為書面之設計 規劃及動工整地，不能進行建築執照申辦作業，更無法進行 工程之實際進程。依建築法第30條規定：「起造人申請建造 執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工 程圖樣及說明書。」同法第54條第1項前段規定：「起造人 自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工。」 同法第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣 （市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅 自建造或使用或拆除。」及依上開不爭執之事項㈣所示，被 上訴人於91年11月13日已提出得申請建造執照之完整圖面資 料，上訴人卻遲至同年12月19日始完成地目變更為「建」， 不爭執事項已表示，並於同日通知被上訴人使用編定結果， 亦有上訴人91年12月18日台鹽財字第09100048000號函在卷 可按（見本院卷第204頁），被上訴人隨即於91年12月30日 申請鑑界，於92年1月6日取得正式地籍圖。依建築法第30條 規定，地籍圖為申請建築執照必備之文件，在此之前，被上 訴人未能取得變更地目後之地籍圖及土地登記謄本等文件以 申請領得建築執照，即無法檢具建築執照，核准消防、電力 、電信審查圖以申報開工，自無從施工，此經證人即建築師 黃瑞益到庭結證無訛（見本院卷第193頁反面）。蓋未變更 土地使用區分為建地，除無法申領得建築執照外，無法知曉 建築線在何處，如何畫建築圖，如何規劃，更遑論動工整地 。是上訴人抗辯：「乙種建築用地」變更與否，只影響建築 執照申請，並不影響現場整地及建築設計規劃云云，不足採 取。 ⑵又上訴人抗辯：訂約前伊於90年5月4日即申請系爭土地鑑界 ，訂約後將系爭土地交給被上訴人進行建築規劃設計，並重 新鑑界，伊會同被上訴人於91年10月29日至現場領界，同日 被上訴人已取得正式複丈成果圖，並完成建築物面積計算表 ，嗣其經管現場遺失部分界樁，復申請補鑑界，而於92年1 月6日取得地籍圖，此非上訴人有「機關應辦妥事項未及時 辦妥」事由云云。惟91年10月29日之上訴人領界既在地目變 更前之所為，而取得之複丈成果圖就系爭土地其中「1934」 地號，其上仍載「養1934」，有該複丈成果圖可稽（見本院 卷第110頁），既非「建」地，仍無法憑以申領建築執照施 工，難謂被上訴人已取得正式複丈成果圖。又建築物面積計 算表係根據建築設計圖而於書面為初步作業，仍無法確認建 築土地之範圍之情形，非就基地之建物配置之坐落位置、建 築線之指定等，具體建築工程實施為確定，蓋土地使用類別 編定既未完成變為「乙種建築用地」，故僅能先行為書面之 設計規劃而已，仍無法進行工程之實際進程。再關於建築基 地所在位置範圍之確定，原屬上訴人應提供之作為，然91年 10月29日之鑑界複丈，距離簽約日91年9月25日，上訴人已 遲延1個月以上，嗣界樁因牆倒而湮沒，與上訴人對「1933 」地號土地界址，尚無法確認，有必要再次申請鑑界，而此 申請複丈鑑界重新確定界樁所在，並非被上訴人可片面或自 行申請者，需土地所有權人即上訴人自行用印製發申請書提 出申請，迄92年1月6日取得正式複丈成果圖時，系爭土地之 範圍才能確定，從而延宕申請建築執照之時程。且91年10月 29日之複丈成果圖與92年1月6日之複丈成果圖上說明、圖示 之界樁編號與位置，並非相同（見本院卷第110、111頁）， 此觀91年10月29日之複丈成果圖上說明記載「1.7為鋼釘」 、「2.11為塑膠樁」、「3.4.5.6.10.12.13.14為原有塑膠 樁」、「8.9為原有鋼釘」；而92年1月6日之複丈成果圖上 說明記載「1~3」為塑膠樁已與上開1為鋼釘有所不同，且樁 位亦不同，就1933號土地西北角之圖形亦有不同，足證92年 1月6日之鑑界乃是土地所有之上訴人對界址有疑義須重新申 請鑑界，上訴人抗辯：第1.2.3等3支界樁，係被上訴人先前 整地時毀損界樁，被上訴人始須申請補鑑界云云，尚乏實據 ，不足採信。是上訴人應於簽約前即應確認之基地範圍，卻 遲至92年1月6日始取得複丈成果圖以確定，自屬應辦理之事 未及時辦畢，不應計入工期，應堪認定。上訴人前揭抗辯， 尚有未合，不足採取。至臺灣省土木技師公會99年6月14日 鑑定報告（下稱土木技師公會鑑定報告）以：被上訴人完成 整地、地質鑽探、規劃建築設計，並完成建築設計規劃書及 機械設備設計規劃書，於91年10月29日會同上訴人與地政機 關共同進行領界，並於同日領得複丈成果圖，尚非「上訴人 應辦事項未及時辦妥」之事由，被上訴人主張上訴人履約之 條件尚未成就，難認有理由。並稱土地『複丈成果圖』之功 能僅在確定建築基地範圍，其上並無『地目』之記載。被上 訴人並無在系爭土地上開始動工建造之行為，被上訴人主張 自91年9月26日簽約日至92年1月6日取得複丈成果圖時止之 期間103日，不應計入工期不能認有理由。」等語（見該報 告第9頁），與本院上述所認定不同，自不足採取。 ⑶又被上訴人已向上訴人申請展延工期，有被上訴人91年11月 15日百盈（九一）總字第910072號、92年1月7日百盈（九二 ）總字第92 0003號函在卷可稽（見原審卷㈠第118、121頁 ）。而上訴人亦知系爭工程確實因上情而延宕，乃以92年1 月14日（九二）微工字第0920000020號函（見同上卷第122 頁）同意將工期延至91年12月19日完成地目變更之翌日（20 日）起始恢復工期之計算，益徵系爭工程確實因上訴人遲延 變更地目而延宕，否則上訴人斷不可能同意展延工期至明。 因系爭工程技術規範1.2.1.1載明：「得標廠商應於簽約後 40日曆天內，將農場建築設計規劃書送交本廠簽認。」事實 上，被上訴人於簽約時起40日內即至91年11月4日止，依上 開不爭執之事項㈣所示，先後已進行重新鑑界、取得複丈成 果圖及完成建築物面積計算表、土木基本圖面、建築設計規 劃書、機械設備設計規劃書等，並完成整地、地質鑽探，尚 非完全無著手進行建築設計細部規劃，但對系爭工程主要內 容之溫室、農場房舍之構建、機械設備之安裝、試車等項目 ，因地目未變更為建地，致無法取得建築執照以申報開工， 故工程無實際之進程，自屬不能履行。上訴人抗辯：無不能 履行之情形云云，不足採取。因此，於地目變更後之92年1 月6日取得正式地籍圖時，系爭建築土地之範圍才能確定， 始得規劃動工，此時開始計算履約期限，自屬合理。臺灣省 建築師公會96年7月4日台建師鑑95102字第2473-5號鑑定報 告書（下稱建築師公會鑑定報告）亦認定：「用地變更編定 部分應不計工期」（見該報告第10頁），為可採取。 ⑷綜上可知，「地目不符」及「基地範圍未確定」係屬系爭契 約第7條第4項第1款第5目所定之「機關應辦事項未及時辦妥 」事由，是被上訴人主張自91年9月26日至92年1月6日，共1 03日不計入工期，尚無不合；上訴人關於地目變更部分僅同 意不計工期日數37日，應無可取。 ⒉建照及消防設備圖審查延誤，免計之工期： 依上開不爭執之事項㈥所示，建照申請輾轉加會台南縣農業 局，不計工期7日。另關於消防設備圖審查部分，被上訴人 主張自92年6月5日（臺南縣消防局承辦人員變更）至同年7 月11日（收受內政部消防署函釋），共37日不計工期。上訴 人則僅同意自92年6月25日（向內政部消防署申請解釋）至 同年7月9日（臺南縣消防局函覆），共15日不計工期。查： ⑴依兩造工程技術規範1.1.2所載，系爭工程涵蓋消防設施及 設備安裝（見原審卷㈠第81頁），且依同規範2.7.2所載， 消防設備須符合內政部消防署之各類場所消防安全設備設置 標準及其相關法規之規定辦理（見同上卷第82頁），而系爭 工程契約書並未限定使用何種類消防設備，僅於第7條履約 期限㈣工程延期：第1款⑺目「其他非可歸責於廠商之情形 ，經機關認定者」（見同上卷第12頁）。 ⑵有關本件消防設備圖審查之過程，被上訴人於92年5月2日取 得建築執照後，同年月14日將消防設備圖先送技師公會審查 ，同月16日向臺南縣消防局送件，同月19日第一次圖審掛號 後，於同年5月27日經臺南縣消防局承辦人員不認同被上訴 人於溫室僅設置簡易消防設備，以不符規定為由，予以退件 ，復於同年6月5日第二次申請掛號，適逢承辦人員更替，新 接任之承辦人員對被上訴人所提簡易消防設備亦不予認同， 於同年月16日，予以退件，被上訴人乃於同年9月25日委請 連翊電機技師暨消防設備事務所函請內政部消防署於同年月 30日預字第09200011358號函釋義後，台南縣消防局始於同 年7月9日以南縣消預字第0920006171號函覆「可設置簡易消 防設備」，該函並於同年月11日送達（此送達日期上訴人未 爭執），同年月14日陳送修正圖說至該消防局，同年月21日 通過消防圖審，被上訴人即於同年月31日發函上訴人舊消防 送審問題暫時不計工期等情，核與被上訴人主張相符，復有 審查過程表、被上訴人百盈（九二）總字第920034號函文、 臺南縣消防局92年7月9日、96年9月26日南縣消預字第09200 06171號、第0000000000號函附卷足稽（原審卷㈠第123-125 、219頁、卷㈢第111頁），堪信為真實。 ⑶被上訴人原設計之簡易消防設備係符合法令要求，因臺南縣 政府消防局承辦人員更易及就「溫室」消防設備應適用何種 標準，於適用法律解釋所持見解不同致生爭議，期間溝通開 會、陳請內政部消防署解釋，證明被上訴人簡易消防設備圖 說申請無誤，而致拖遲審查時間，況依上開南縣消預字第09 60011554號函稱被上訴人委託之設計者，執意僅設置簡易滅 火設備維持原設計概念，經溝通協調由原設計者函請內政部 消防署釋義，顯見申請釋義乃係經與台南縣消防局溝通協調 並獲得同意，難謂係可歸責於被上訴人。又上開審查期間之 延宕，係屬事前所無法預料者，實無可期待被上訴人得先為 展期之書面申請，況就系爭工程技術規範書第1.2.1.5點文 文義而言，並不以書面申請為必要。是此部分不計工期之主 張，依誠信原則不容上訴人以未具書面申請延展為免給付之 藉口。是上訴人抗辯：被上訴人應負責取得使用執照，消防 設備未通過檢查，即屬可歸責於被上訴人事由云云，與事實 不符，無足採取。 ⑷綜上，自承辦人員變更92年6月5日至92年7月11日上訴人收 受主管機關核示同意函送達之日止，此37日期間係因消防設 備標準疑義，請求主管機關解釋所花費期間，屬系爭工程契 約書第7條㈣項第1款⑺目所約定之情形，自得延展工期，建 築師公會鑑定報告亦為相同認定（見該報告第12、20頁）。 被上訴人主張此37日不計算工期部分，自屬有據。上訴人抗 辯：伊僅同意自92年6月25日起至同年7月9日止，共計15日 不計算工期云云（見原審卷㈠第77頁），及台灣省土木技師 公會鑑定見解(鑑定書第10頁)，認是項依約原應無不計入工 期之事由云云，均未考量主管機關之承辦人員變更、重新審 查、收受主管機關核示同意函送達之實際日期及被上訴人自 始設計之簡易消防設備係符合法令要求，然臺南縣政府消防 局承辦人員卻執意認為不合法，必致申請釋疑等事實，均有 未洽，難以採取。 ⒊因工程設計變更應追加之日數： 按兩造工程契約第七條㈡：「除天災或事變等不可抗力外， 廠商不得以任何理由要求延長履約期限，但非可歸責於廠商 之事由，經機關認可者，不在此限。」、第七條㈢：「契約 如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方 視實際需要議定增減之。」兩造對屋頂隔熱材質浪板部分認 有追加工期5天外，被上訴人另主張追加工程工期項目尚有 ：①出貨碼頭區修改含附液位開關及沉水馬達一式追加工期 10天、②隔間牆油漆並加踢腳板追加工期14天、③溫室犬走 追加工期10天、浪板追加工期5天等部分，然為上訴人所否 認，經查： ⑴「出貨碼頭區修改含附液位開關及沉水馬達」部分： 依上訴人核准之建築設計規劃書中出貨碼頭為上昇模式，無 排水問題。嗣於92年4月11日工程協調會議中上訴人要求就 碼頭高度部分變更設計，將上昇模式改為下降模式，應增排 水，設置沈水馬達及液位開關，有該會議紀錄載為：「貨櫃 碼頭高度依照生技二廠指示辦理」（原審卷㈠第128頁）， 堪信此部分變更契約係依上開決議辦理，非可歸責於被上訴 人，且經上訴人之同意，參酌臺灣省土木技師公會補充鑑定 意見：「依工程慣例，係跳脫兩造合約精神外，以一般國內 外工程界之常規及習慣案例，變更設計內容即應給予相對合 理之工期補償之，故補償2天工期」（本院上字卷第243頁） 及臺灣省建築師公會鑑定意見：「由於原設計圖面標示不清 楚，依原示意圖推估其作法上昇模式與變更後下降模式大致 相同，主要相差點在於增設管線、液位開關及沈水馬達，故 建議於該部分增加工期5天。」（見該鑑定報告書第12、21 頁），足見此部分有增加工期之必要，因設計變更不大，僅 增設管線、液位開關及沈水馬達等內容，則依一般國內外工 程界之常規及習慣案例，以補償2天工期，較為合理。至臺 灣省建築師公會鑑定意見建議增加工期5天，但未說明增加 工期之依據，不可採。 ⑵「屋頂隔熱浪板增加隔熱泡棉」部分： 系爭工程之屋頂原設計鋼板，上訴人於92年5月23日以傳真 提出變更設計要求追加變更設計加裝隔熱泡棉一節，為上訴 人所不否認，並有兩造92年5月30日及同年6月2日會議紀錄 可佐（原審卷㈠第131至132頁、第28頁）。此部分工程變更 既應上訴人之要求而施作，既有變更設計增加材料並與進度 有影響，因此追加工期屬合理，本院審酌被上訴人只要購入 此種隔熱浪板，即可施工，參酌臺灣省土木技師公會之鑑定 意見，依工程慣例，此部分准予追加工期2天（見該鑑定報 告書第11頁）。至臺灣省建築師公會鑑定意見建議增加工期 5天，但未說明增加工期之依據，自不可採。 ⑶「隔熱牆油漆並加腳踢板」部分： 被上訴人依核定之原規劃設計並無隔熱牆，後應上訴人要求 增設，91年11月13日上訴人要求變更為矽酸鈣板，92年2月1 1日要求變更為矽酸鈣板或石膏板雙面隔間，又於92年9月18 日要求油漆及踢腳板，足見上訴人一再變更設計，自對工程 進度有影響。參以臺灣省建築師公會鑑定意見：「92年2月1 4日規劃書定稿版內容中之設計圖，原物料存放區間，原規 劃為彩色波浪鋼板，完工時變更為石膏板牆面油漆加踢腳板 」（見該鑑定報告書第22頁），及臺灣省土木技師公會鑑定 意見及補充說明：「92年9月18日工程協調中，論及成品倉 庫及半成品倉庫之隔間需要批土油漆及補踢腳板」（見該鑑 定報告書第11頁、92年9月18日工程協調會議紀錄，原審卷 ㈠第129頁）、「石膏板施作後，依不同使用需求，如用於 鐵工廠、木工廠、垃圾分類廠、土壤堆置廠等，亦可不作油 漆處理及踢腳板。本場所屬土壤堆置場，故可不加作上述工 程」（本院上字卷第244頁）。足見此部分，並非原設計所 必須，係應上訴人於92年9月18日工程協調會中提出之要求 而施作，且非可歸責於被上訴人，被上訴人請求增加工期， 尚無不合。雖臺灣省土木技師公會之鑑定意見以技術工每天 之施作數量估算為2天之工期（見同上頁），然未慮及上訴 人此部分一再變更設計，除施作估算外，應再評估變更作業 之準備所耗時間，自宜採臺灣省建築師公會鑑定意見，以增 加3天工期為合理（見該鑑定報告書第23頁）。 ⑷「暗溝、溫室犬走、陰井」部分： ①「暗溝」部分： 關於增加11米排水「暗溝」之設置，係屬排水溝工程，雖依 據兩造92年4月14日工程協調會議之決議：「廠房南側排水 原則上以暗管或暗溝」、「廠房與溫室間之排水，向西連通 （暗管或暗溝）」而施作（見原審卷㈡第45頁），依工程慣 例，此原為被上訴人所應注意，蓋其排水路徑向東延伸較向 西延伸為長，衡諸工程慣例及經驗法則，增加之費用較施作 11米暗溝為貴，且耗工費時，自不利於被上訴人。且依設計 圖所示（見原審卷㈢第249頁），排水末端設計有三條暗溝 ，及依系爭技術規範書2.4.2約定溫室內不得積水，2.7.8約 定排水系統之裝備（見原審卷㈠第22頁反面、第24頁正面） ，足見被上訴人統包系爭排水溝工程，依統包應具完整性原 則及工程慣例，自應負有施作此段11米「暗溝」以完成排水 功能之義務。惟依臺灣省土木技師公會鑑定結果：「依工程 慣例，該點本應注意，否則其排水路徑向東延伸太長，其增 加之費用比做暗溝更貴」（鑑定報告書第12頁），被上訴人 係統包廠商，工程設計時本負有注意義務，被上訴人主張此 部分追加工期，不應准許。至於臺灣省建築師公會鑑定意見 雖認應增加工期，其依據固以「依上開會議決議而認該變更 ，且為因應上訴人之要求」，惟該鑑定並未慮及上開設計圖 所示排水末端設計有三條暗溝，被上訴人身為工程設計（統 包廠商）者，應有施作此段「暗溝」之義務，此部分鑑定未 週，不足採取。 ②「綠地變更為溫室犬走」部分： 被上訴人固主張「排水溝至溫室原為綠地，係因上訴人於92 年4月11日工程協調會中要求變更為犬走」云云，惟依被上 訴人提出之該協調會議紀錄（原審卷㈠第128頁）內容並無 關於將綠地變更為犬走之記載，且無資料顯示設計變更問題 ，則其主張即有不實，不足採取。上訴人抗辯：伊未要求將 排水溝到溫室之綠地改為RC犬走等語，堪予採信。再參酌臺 灣省土木技師公會鑑定意見亦認：「依據原核准設計圖A4-2 中，溫室剖面圖中均有設計犬走」（見該鑑定報告書第11頁 ），足見溫室犬走部分係屬原定工程施工之範圍，為被上訴 人所設計，自應負施工責任。臺灣省建築師公會就此項鑑定 分析結果雖謂：「依92.2.14確認建築設計規劃書與竣工圖 對照，並經現場丈量，……犬走面積增加78立方公尺」（見 該鑑定報告書第23頁），此面積之增加既非上訴人之要求， 亦非設計規劃範圍，被上訴人主張增加工期自屬無據。③「 陰井三座」部分：此部分之增設，係依兩造上開92年4月14 日工程協調會議決議：「廠房南側排水原則上以暗管或暗溝 ，另增設三組陰井」（見原審卷㈡第45頁），俾使暗溝得以 清理不會造成堵塞。依臺灣省土木技師公會鑑定意見：「由 原先排水溝加蓋隔柵板，改為暗溝加三組陰井蓋，依工程慣 例，宜追加工期3天」（鑑定報告書第12頁），此部分工程 變更，被上訴人雖未於履約期間提出增加工期，惟既經上訴 人於92年4月14日工程協調會同意施作，宜增加工期3天，以 應實際之需要。 ⑸基上，被上訴人得主張工程追加增加工期共10天（出貨碼頭 區修改含附液位開關及沉水馬達，工期2天；屋頂隔熱浪板 增加隔熱泡棉2天；隔熱牆油漆並加腳踢板工期3天；增設陰 井三座工期3天）。 ⒋總計本件工程不計入及追加工期項目及日數為：①地目變更 部分103日②建照審議部分為兩造不爭執之7日、③消防設備 圖審議共計37日、③春節免計工期6日、③颱風2日，④另因 工程設計變更應追加10日，合計為165日。依上開不爭執事 項㈠所示，亦即①自約定簽約日（91年9月25日）後180日完 成農場房舍、溫室建造及設備製作安裝日，扣除165日不計 工期後，完成農場房舍、溫室建造及設備製作安裝日應為92 年9月5日；②自約定簽約日（91年9月25日）後230日取得使 用執照，扣除165日不計工期後，取得使用執照應為92年10 月25日。 ⒌被上訴人之101年7月27日準備四狀辯稱：有重複計算遲延日 數云云，然其於驗收時並未有如此主張，有初驗驗收紀錄可 按（見本院更字卷第280頁），且於歷次審亦未主張，況兩 造訂約時同意將施工項目依序分為九階段，而且各階段有其 工程款，有技術規範書3.4.1-3.4.9之規定及工程估驗計價 單在卷可稽（見原審卷㈠第24頁反面、第25頁正面、本院更 字卷第281頁），自無重複計算遲延日數之可能，且系爭工 程由被上訴人負責設計、施工，如有重複計算遲延日數，亦 必有被上訴人於設計時即有重複請款之預謀，殊難以想像， 故被上訴人上開所辯，無足採取。 ㈡就上訴人主張自工程款中扣除之逾期違約金部分： ⒈按工程契約書第15條第8項：「被上訴人如有逾期完工之情 事，上訴人得按逾期日數，每日按契約價金千分之一計算逾 期違約金，並自工程款中予以扣抵」。且兩造同意按各階段 契約金額之千分之一計算逾期應扣款項，此經被上訴人同意 ，有上開工程估驗計價單可按。 ⒉上訴人主張①農場建築開始施工日期92年8月7日、②設備進 場完工日期為92年8月14日、③溫室建築完工日期為92年9月 19日、④農場房舍建築完工日期為92年10月17日、⑤完成設 備安裝及相關設施完工日期為92年9月27日、⑥取得使用執 照日期為92年11月17日等事實，被上訴人並未爭執。 ⒊本院比較上揭六項完工日期與上開本院之判斷㈠⒋所認定： 完成農場房舍、溫室建造及設備製作安裝日期為92年9月5日 及取得使用執照日期為92年10月25日等情，以計算上訴人所 得主張之逾期扣款金額為：①農場建築開始施工日期、②設 備進場完工日期，均在92年9月5日之前，並未逾期，均不得 主張扣款。③溫室建築完工日期為在92年9月5日之後，逾期 14日，每日扣款3,026元（契約金額3,026,100元之千分之一 ）計算，逾期違約金為42,364元（3,026×14=42,364）。④ 農場房舍建築完工日期在92年9月5日之後，逾期42天，每日 扣款6,052元（契約金額6,052,200元之千分之一；見本院更 字卷第250、274頁）計算，逾期違約金為254,184元（6,052 ×42=254,184）。⑤完成設備安裝及相關設施完工日期在92 年9月5日之後，逾期22天，每日扣款6,052元（契約金額6,0 52,200元之千分之一）計算，逾期違約金為133,144元（6,0 52×22=133,144）。⑥取得使用執照日期在92年10月25日之 後，逾期23天，每日扣款1,513元（契約金額1,513,050元之 千分之一）計算，逾期違約金為34,799元（1,513×23=34,7 99）。 ⒋基上，上訴人得扣逾期違約金為464,491元（42,364＋254,1 84＋133,144＋34,799＝464,491）。 ㈢因工程設計變更應追加之工程款： ⒈本院前審准許被上訴人追加工程款：①「出貨碼頭區修改含 附液位開關及沉水馬達」部分12,000元。②「屋頂隔熱浪板 增加隔熱泡棉」部分54,912元，上訴人已列入工程結算金額 內並已給付完畢（見原審卷㈠第51頁），不必再為給付。③ 「隔熱牆油漆並加腳踢板」部分15,000元。上開部分未據被 上訴人上訴已確定，就此不再審究。 ⒉「暗溝、溫室犬走、陰井」部分： 11米排水「暗溝」、「陰井三座」部分之增設，依臺灣省土 木技師公會鑑定意見：「由原先排水溝加蓋隔柵板，改為暗 溝加三組陰井蓋，依工程慣例，變更後會更便宜，自不應追 加費用。」（見該鑑定報告書第12頁），然所稱會更便宜， 但究竟會便宜多少並未鑑定價格？難謂有據，本院不予採取 。參以鑑定證人即臺灣省建築師公會黃瑞益建築師於本院證 稱：陰井、暗溝我們稱雜項工程，該部分是屬於排水溝工程 ，經現場丈量增加排水暗溝11米，陰井3座係原合約工程的 尺寸所增加出來的部分等語（見本院更字卷第194頁面）， 則暗溝、陰井部分既屬增設，自應予以追加費用，較為合理 。依臺灣省建築師公會鑑定意見，即鑑定出暗溝11M×2,500 ＝27,500元；陰井3座×8,000＝24,000元（見該鑑定報告書 第23頁）。至「綠地變更為溫室犬走」部分，本院如上認定 係屬原定工程施工之範圍，被上訴人主張增加工程款，自屬 無據。 ⒊基上，被上訴人得主張追加工程款為78,500元（出貨碼頭區 修改含附液位開關及沉水馬達12,000元、隔熱牆油漆並加腳 踢板15,000元、暗溝27,500元、陰井3座24,000元），加計 以10%管理費及利潤項目，再加計稅金5%，合計追加工程款 90,668元（計算方法：「78,500×110%」×105%=90,668元 ，元以下四捨五入〔下同〕）。 ㈣上訴人主張應追減工程款或追減工期部分： ⒈關於「產製設備前置等待區不足，追減8萬元」、「公用設 備避雷針未施作，追減33,333元」、「被上訴人未全程派人 監造，追減監造費65,672元」等項目，合計為179,005元， 經原審認上訴人得自工程款中扣除，被上訴人於本院自承就 此部分並未聲明不服（見本院更字卷第79頁），應予扣除。 ⒉有關「溫室基地（面積360平方公尺）級配或土方回填及厚 度之差價」「溫室栽植區盆數不足」等部分，本院前審認不 宜扣減，上訴人未上訴已確定。 ⒊溫室四周排水明溝未施作加蓋隔柵板部分： 上訴人抗辯：此部分工程被上訴人確實未施作，應追減扣款 等語，惟為上訴人所否認，並主張原設計圖A1-3，有設計「 明溝」加蓋「隔柵板」，然兩造於92年4月14日工程協調會 中更改為『暗溝』及增設陰井3座，同意不施作隔柵板。至 完工驗收，並未協議此部分工程款之追加減，應視同以就此 『溝道工程』之變更之工程款支付達成協議，如何事後再追 減云云。查，鑑定證人即台灣省土木技師公會洪建興技師於 本院證稱：「（問：隔柵板你的鑑定是要辦理減帳，理由為 何？）依鑑定結果九所示，隔柵板有原設計圖A1-3，有設計 隔柵板，但未施作，應扣除工程款。」「（問：是否要適用 合約書第3條？）追減帳百分之10，依工程會跟營建署解釋 的公文，是指已施作該工項工程，且已完成，但與設計數量 有差異在百分之10以上，才要辦理追加減，本案未施作沒有 完成此工項，所以應該要扣除。」「（問：對被上訴人所言 有何意見？）工程合約第3條，工程之實作數量，如較契約 數量增減達百分之10以上，其逾百分之10之部分，得以契約 變更增減契約價金，這也是與工程會、營建署解釋一樣，是 要完成，且已施作數量，但目前沒有施作，等於零，所以合 約跟工程會、營建署之敘述是相同的。」等語（見本院更字 卷第93頁反面、第94頁正面），足證系爭工程契約第3條第2 項所謂增減數量未達10%者，係指「已」施作，但增減數量 未達10%之情形，被上訴人確實未施作隔柵板，非屬上開契 約條項之有施作而數量不足之情形，因此，上訴人上開所辯 ，堪以採取，自得主張辦理減帳。依臺灣省土木技師公會鑑 定意見：「⒈原核准設計圖A1-3溫室四周水溝，有設計溝蓋 隔柵板，依規定未施作應扣除工程款。⒉扣除費用：參考市 面價格，以最低價為準，水溝長241公尺，241公尺÷1公尺/ 塊＝241塊，241塊×825元＝198,825元」（見該鑑定報告書 第12頁），尚無不合，此部分上訴人可追減工程款為198,82 5元。上訴人主張：伊詢價結果，隔柵板每塊500元云云，並 提出報價單為據（見本院更字卷第139頁），惟該報價單所 載規格有異，又註明不含運費、檢驗費及安裝費等報價條件 ，自難採為計算之標準。又上訴人主張：未施作隔柵板部分 應扣減工期云云，按兩造工程契約雖約定因契約變更致工程 增減時，得由雙方議定增減工期（契約第七條㈢），兩造既 無就此議定工期之事實，況國內外常見之工程常規及慣例， 大都為扣減工程款，並無扣還工期情形，亦經臺灣省土木技 師公會補充鑑定說明在卷（見本院上字卷第262至263頁）， 上訴人上開抗辯，尚非可採。 ⒋基上，上訴人主張被上訴人上開未施作項目追減金額，計有 「產製設備前置等待區不足」追減8萬元、「公用設備避雷 針未施作」追減33,333元、被上訴人未全程派人監造追減監 造費65,672元及溫室四周水溝未施作隔柵板部分追減198,82 5元，合計為377,830元（80,000元＋33,333元＋65,672元＋ 198,825元=377,830元），加計以10%管理費及利潤項目，再 加計稅金5%，應追減工程款為436,394元（377,830×110%=4 15,613；415,613×105%=436,393.65）。 六、綜上所述，本件工程契約總金額為30,261,000元，被上訴人 得主張追加工程款90,668元，上訴人就未施作項目亦得追減 工程款436,394元，經增減後之工程款為29,915,274元（30, 261,000＋90,668－436,394＝29,915,274）。扣除逾期違約 金464,491元，上訴人應給付被上訴人29,450,783元（29,91 5,274－464,491＝29,450,783）。上訴人已給付被上訴人26 ,699,123元，尚不足2,751,660元（29,450,783－26,699,12 3＝2,751,660）。再扣除本院前審確定之328,871元本息部 分。被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人再給付 被上訴人工程款2,422,789元（2,751,660－328,871＝2,422 ,789），及自起訴狀繕本送達翌日（即93年10月30日）起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，原審在此範圍 予以准許，並依兩造聲請分別准供擔保為假執行或免為假執 行之宣告，尚無不合，此部分上訴人之上訴無理由，應予駁 回。至於原審判決命上訴人給付逾上開金額部分及該部分假 執行宣告，即有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求 為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並 改判如主文第二項所示。 七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 16 日 民事第四庭 審判長法 官 吳上康 法 官 吳森豐 法 官 王浦傑 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 101 年 10 月 17 日 書記官 蔡振豐 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。