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臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度勞上字第14號 上　訴　人　台衛化學工業股份有限公司 法定代理人　曾啟銘 訴訟代理人　林世勳　　律師 被 上 訴人　趙久末 訴訟代理人　許世彣　　律師 複 代 理人　許安德利　律師 上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國100年 9月6日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度勞訴字第7號）， 提起上訴，本院於102年2月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、被上訴人方面： 一、本件被上訴人於原審起訴主張： ㈠被上訴人自民國（下同）77年12月1日起受雇於上訴人，擔 任會計工作；嗣被上訴人至99年6月間因已屆齡56歲，並任 職滿20年以上，符合勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1 款「工作15年以上年滿55歲」得自請退休之要件，曾口頭向 上訴人申請退休，惟上訴人竟充耳未聞。詎至99年7月間， 上訴人未經與被上訴人協議，即片面將被上訴人之底薪自新 台幣（下同）45,000元調降為30,000元；又自同年10月起即 無故拒絕被上訴人上班而迫使其離職，且未處理被上訴人退 休事宜；故被上訴人即以起訴狀繕本送達之日，再為自請退 休之意思表示，上訴人自應依勞基法規定發給被上訴人退休 金。 ㈡被上訴人所領之酬勞依勞基法第55條第1項第1款及第2項有 關退休前6個月之月平均工資為40,085元，被上訴人任職期 間自77年12月1日起至99年9月30日止，累計年資達21年10個 月，應以22年計算，即合於37個退休金基數【計算式：每滿 1年給與兩個基數（15×2）＋超過15年，每滿1年給與1個基 數（7×1）】，得領取的退休金總額為1,483,145元。 ㈢另依勞工保險條例（下稱勞保條例）第6條、第10條、第11 條之規定，被上訴人任職上訴人公司時為34歲，而上訴人係 僱用5人以上之公司、行號，故被上訴人自有以上訴人為投 保單位，參加勞工保險為被保險人之權利，而上訴人自有於 被上訴人到職日為被上訴人辦理投保手續及其他有關保險事 務之義務，此為勞保條例第10條要求雇主為勞工納保之強制 規定。詎上訴人於被上訴人任職期間，均未依規定將被上訴 人納入勞工保險，僅因上訴人要向政府投標，需要陪標廠商 ，乃命被上訴人擔任訴外人西庚企業有限公司（下稱西庚公 司）之負責人，而自95年12月20日起，始將被上訴人投保於 訴外人西庚公司，致被上訴人現有保險年資僅有4年，因而 喪失原得請領之老年給付。蓋上訴人若於被上訴人到職日（ 即77年12月1日）起即為被上訴人投保，則於被上訴人離職 時（即99年9月30日），已合於勞保條例第58條第2項第2款 「參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者」之請領老 年給付之條件（被上訴人累計年資21年10個月)，而依同法 第58條第2項第2款請領老年1次給付者，其保險年資合計每 滿1年，按其平均月投保薪資發給1個月；其保險年資合計超 過15年者，超過部分，每滿1年發給2個月，最高以45個月為 限。依勞保條例第58條第2項規定退保當月起前3年實際的月 薪資總額為40,085元，依勞工保險投保薪資分級表為20級， 月投保薪資40,100元。年資21年10月，扣除西庚公司期間之 投保年資4年，得請求年資計18年19日，領取金額為842,100 元；而被上訴人在職期間每月應繳納之勞保費為659元，扣 除在西庚公司已繳之勞保費，未繳之勞保費以每月659元計 算應再扣除142,344元；故得請求之總金額為2,182,901元（ 計算式：1,483,145＋842,100－142,344＝2,182,901）。 ㈣依上，爰本於僱用契約及勞基法所衍生之請求權法律關係， 提起本件訴訟，求為判命：上訴人應給付被上訴人2,182,90 1元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣 上訴人聲明不服而提起上訴；被上訴人則答辯聲明：求為判 決駁回上訴人之上訴）。 二、被上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語： ㈠兩造間之指揮監督關係從未改變過，上班地點及工作內容亦 未有改變；且原法院審理時證人之證述，均可證明被上訴人 確實係在上訴人公司上班。因西庚公司無辦公室，均與上訴 人公司同一處所，上訴人公司與西庚公司是家族企業。 ㈡關於西庚公司發放94年度股利79,423元、95年度股利146,97 5元、96年度股利257,890元、97年度股利230,517元，合計 領得714,805元部分，被上訴人雖有收到扣繳憑單，惟實際 上並未領到股利；扣繳憑單是配合公司會計作業，若被上訴 人有領取，應有領據證明。 貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語，資為抗辯： 一、被上訴人在原法院主張領得之薪水有45,000元，但西庚公司 當時為其投保之薪資為43,900元，上訴人主張被上訴人在上 訴人公司只領得1,100元，因被上訴人所做的事只是將一些 帳目資料協助收集，且主要的工作是在西庚公司。又被上訴 人主張其係受僱於曾仁慈或西庚公司，是同一事業、同一雇 主之調動；但上訴人與西庚公司、曾仁慈都不是同一雇主、 同一事業，也不是關係企業。縱認是同一企業而有兼職之情 況，依最高法院見解亦需按照其年資比例分開計算，惟原法 院未依此認定並說明。 二、即使要上訴人負擔被上訴人之退休金，也僅有84年8月18日 以前之6年年資，而這部分已超過15年之消滅時效。又上訴 人並未支付被上訴人薪資，實際支付被上訴人薪資者為曾仁 慈，而曾仁慈設有上訴人公司、台衛科技、西庚等公司，這 些公司之員工分別受領薪資，所使用之薪資袋均相同，故不 能僅以薪資袋相同來判斷被上訴人即為上訴人公司之員工。 況於99年8月間發放同年7月份薪資時，上訴人公司已改用轉 帳方式，惟被上訴人並不在薪資轉帳名單中，而被上訴人也 從未爭執上訴人為何未發放薪資給她，益證被上訴人非上訴 人之員工。 三、依上訴人提出之上訴人公司與西庚公司之考勤表，其中包括 被上訴人之考勤，可看出被上訴人加班之時間與上訴人公司 員工之加班時間明顯不同，尤其與上訴人公司之廠長張文忠 不一樣，時數也差很多；其實被上訴人所提供之勞務主要是 照顧曾仁慈。又被上訴人提出之證人等並不清楚被上訴人與 曾仁慈間之內部法律關係，不能僅憑證人指證被上訴人工作 處所與上訴人公司相同，即認定被上訴人為上訴人公司之員 工。 四、被上訴人均在西庚公司支薪，上訴人公司有非常完整之上下 班打卡及薪資給付等資料，公司內員工年資也有高於被上訴 人者，然從未發生勞資糾紛。若兩造間確有勞資糾紛，應不 會事隔十幾年才發生；況亦無證據證明上訴人曾給付被上訴 人薪資，因此，被上訴人並不是上訴人公司之員工。 五、依上，上訴人提起上訴聲明求為判決：原判決廢棄，並判決 駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。 叁、兩造不爭執之事實： 一、上訴人公司之營業項目為環境用藥、動物用藥等製造、批發 、零售。屬勞基法第3條第1項第3款所定應適用勞基法之行 業（原審司南勞調卷第10-11頁）。 二、上訴人公司之負責人原為曾仁慈，嗣於99年間變更為曾啟銘 。又曾仁慈除設有上訴人公司外，並成立西庚公司、台衛科 技公司、萬全公司、曾教授不動產公司及欽爐企業有限公司 等公司。 三、被上訴人自84年8月21日起至99年9月30日止，擔任西庚公司 之負責人；並自84年起無償持有西庚公司之部分股權，至96 年4月16日才持有全部之股權，嗣於99年10月將股權全部無 償移轉予曾啟銘（原審卷㈡第138頁）。 四、被上訴人係自95年12月20日起始於西庚公司投保勞工保險， 至99年11月23日止，投保年資共計4年（本院卷㈣第133頁） 。 五、被上訴人於擔任西庚公司負責人期間，其工作場所與上訴人 公司之辦公處所相同。 肆、兩造爭執之事項： 一、被上訴人係受僱於上訴人或西庚公司？其受僱期間為何？ 二、被上訴人於擔任西庚公司負責人期間，是否每月均向曾仁慈 領取薪資？若是，渠等間之法律關係為何？ 三、被上訴人請求上訴人給付退休金及賠償未領取之老年給付， 於法是否有據？若是，則得請求之金額為若干？ 四、被上訴人就勞保老年給付之損失是否與有過失？此部分請求 權是否已罹於時效而消滅？ 伍、本院之判斷： 一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第二百七十七條定有明文。次按民事訴訟如係由原告（ 即被上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告 先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即上 訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求。另按負舉證責任之當事人，須證明 至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。 倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接 事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存 在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因 該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之 狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證 明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第20 58號判決參照）。依上，本件被上訴人主張伊係任職於上訴 人公司，依勞基法規定，向上訴人公司請求給付退休金及賠 償勞保老年給付之損失，惟為上訴人所堅決否認，並辯稱： 被上訴人係任職於西庚公司，並提出證據資料以為說明；則 揆諸前揭說明，自應由被上訴人就其主張之前揭有利於其之 事實，負舉證之責任。 二、被上訴人係受僱於上訴人或西庚公司？其受僱期間為何？ ㈠按所謂勞工，依勞基法第2條第1、3款規定意旨，應指受雇 主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（ 包括現金或實物）之工資者而言。又勞基法所規定之勞動契 約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業 上之勞動力，而由他方給付報酬之契約而言。就其內涵言， 通常具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組 織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自 履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人非為自 己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。⑷納入雇 方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院 96年度台上字第2630號、81年度台上字第347號判決參照） 。依上，只要勞工與雇主間具有使用從屬性及指揮監督之關 係，縱其間之勞務關係兼具承攬、委任等性質，亦應認屬勞 動契約（最高法院81年度台上字第34號、89年度台上字第13 01號判決參照）。次按勞動契約之從屬性，係以「人格」、 「經濟」及「組織」等三方面之從屬性為觀察，而與契約當 事人所獲之工作報酬高低無關；另按勞動基準法第2條第2款 規定，僱主謂僱用勞工之事業主，事業經營之負責人或代表 事業主處理有關勞工事務之人。本條款規定之僱主，除為對 外登記名義事業主或負責人外，實質僱用人亦包括之。末按 「僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他 方服勞務，他方給付報酬之契約」，民法第482條亦有明文 。準此，有關審酌本件被上訴人之僱用人，除為對外登記名 義事業主或負責人外，實質僱用人亦應包括之。則被上訴人 究係自何人受領薪資報酬，關乎僱佣關係究竟與何人成立勞 動契約之重要認定依據（另參本院卷㈠第44頁）。 ㈡本件被上訴人係主張自77年12月1日起受僱於上訴人公司， 工作內容為核發上訴人公司員工之薪水及整理上訴人帳務， 至99年6月間，被上訴人已屆齡56歲，符合勞基法得自請退 休之要件；又上訴人於被上訴人任職期間未依規定將被上訴 人納入勞工保險，致被上訴人喪失原得請領之老年給付等情 ；惟辯稱：被上訴人並未任職於上訴人公司，且被上訴人自 84年8月21日起至99年9月30日止係擔任西庚公司實際負責人 ，亦受有西庚公司之盈餘股利，兩公司間法人格不同，被上 訴人自非上訴人公司之員工等語。 經查： ⑴被上訴人固提出99年3月至8月之薪資袋及薪資表為證，經 本院核閱結果，依其提出之薪資袋及薪資表上所載，並未 載明究竟是上訴人公司、西庚公司或何人所給付，有薪資 袋及薪資表附卷足稽(見原審卷㈠第11至12頁)。又曾仁慈 所經營之相關企業以薪資袋為發放薪資方式者，除上訴人 公司外，台衛科技公司及西庚公司亦以相同方式為之，此 由上訴人公司員工陳玉侖，台衛科技公司員工曾啟銘及員 工曾茂源之薪資袋及投保資料（見本院卷㈠第81至102頁) ，確同樣以薪資袋方式受領薪資，但卻分別隸屬於前揭三 家公司可徵；又訴外人曾仁慈所經營之相關公司，以薪資 袋方式發放薪水時，薪水袋均相同，且薪水袋乃統一向文 具行購買等情，業據證人陳玉侖於本院審理時證述甚詳在 卷(見本院卷㈣第90頁)；是故，尚不得僅以薪資袋之外觀 相符，即遽認被上訴人係自上訴人公司受領薪資。雖證人 林顯堃、蔡秀惠於原審審理時證述：「薪資袋及薪資表是 台衛化工的」等語（見原審卷㈡第126至129頁），惟未說 明何以是屬上訴人公司之薪資袋及薪資表，且該薪資袋及 薪資表並未載明係屬於上訴人公司之字樣，是尚不能僅憑 證人林顯堃、蔡秀惠上揭無法查與事實相符之證述，即採 為有利被上訴人之認定。 ⑵被上訴人雖主張提出之薪資袋及薪資單中，觀諸其內容， 略載每月有約95、82、93小時等加班等語（見原審卷㈠第 11頁）。惟按上訴人公司乃製造環境用藥者，有固定之生 產排程，98年度僅有5名員工，99年度雖有8名員工，但鮮 少有加班之需要，此由上訴人公司向國稅局申報之薪資中 並無需大量加班之情形，並有上訴人公司薪工資表及考勤 表附卷足稽(見本院卷㈠第57至63、103至113頁)；然被上 訴人於同一時期之加班時數為95、82、93小時，且被上訴 人就此亦無法確切說明加班之事由，再徵之該等薪資袋上 並無上訴人公司之名稱，亦無被上訴人職別記載，依一般 證據法則，自仍不能遽此認定為係被上訴人為上訴人公司 加班提供勞務之認定依據。 ⑶再按經本院依職權向行政院衛生署中央健康保險局（下稱 中央健保局）函詢有關被上訴人參加勞工保險之期間及係 由何事業單位為其加保情形，已經中央健保局函覆本院， 即：被上訴人趙久末84年3月1日至89年6月1日，以中華 電信股份有限公司台灣南區電信分公司臺南營運處為投保 單位，被保險人為陳紹昌（被上訴人乃以被保險人之配偶 身分加保）。89年6月1日至90年8月7日，以久育文具企 業有限公司為投保單位，被保險人為被上訴人本人，以雇 主身分投保。90年8月7日至91年1月1日，以中華電信股 份有限公司台灣南區電信分公司臺南營運處為投保單位， 被保險人為陳紹昌（被上訴人乃以被保險人之配偶身分加 保）。91年1月1日至99年10月26日，以西庚企業有限公 司為投保單位，被保險人為被上訴人本人，以雇主身分投 保；有中央健保局101年11月14日健保承字第0000000000 號函一份附卷足稽(見本院卷㈣第134至135頁)；再依全民 健康保險法第2條第一、二項規定：「一、保險對象：指 被保險人及其眷屬。二、眷屬：（一）被保險人之配偶， 且無職業者。（二）被保險人之直系血親尊親屬，且無職 業者。（三）被保險人二親等內直系血親卑親屬未滿二十 歲且無職業，或年滿二十歲無謀生能力或仍在學就讀且無 職業者。」可知以眷屬身分加保者，以無職業為限；因此 ，被上訴人於前揭所示之期間既以眷屬身分加保，乃 可推知其為無職業之身分。又依全民健康保險法第10條第 1項規定：「被保險人區分為下列六類：一、第一類：（ 一）政府機關、公私立學校之專任有給人員或公職人員。 （二）公、民營事業、機構之受僱者。（三）前二目被保 險人以外有一定雇主之受僱者。（四）雇主或自營業主。 （五）專門職業及技術人員自行執業者。」被上訴人擔任 久育文具企業有限公司、西庚公司之負責人，即依法應以 雇主身分投保。因而由前揭投保資料可知，全民健保自84 年3月1日施行後，被上訴人既先後以眷屬身分、久育文具 企業有限公司或西庚公司之負責人為投保單位，而從未以 上訴人公司為投保單位，益證上訴人陳稱被上訴人並非上 訴人公司之員工等語，尚非虛妄，應堪採信。 ㈢被上訴人雖又主張上訴人公司與訴外人西庚公司為勞基法第 57條之「同一事業」、「同一雇主」，伊僅係西庚公司形式 上之負責人，實際上則為上訴人公司之員工等語； ⑴按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調 動之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以承 認之年資，應予併計；勞基法第57條固訂有明文。然訴外 人西庚公司乃一實際營運之公司，且其持股、公司業務及 運作均由被上訴人決定之。又有關西庚公司之股權移轉、 公司登記事項，均經被上訴人之同意，並於相關之同意書 上用印（見本院卷㈠第125至127頁），被上訴人實難諉為 不知，或僅為形式上之負責人；另被上訴人自84年8月21 日起擔任西庚公司之負責人後，曾仁慈家族成員即陸續將 其持股無償轉讓予被上訴人，嗣被上訴人於99年10月25日 將無償持有之西庚公司股份（100%），簽立股東同意書、 董事辭職書、讓渡書等文件，連同西庚公司之大小章交予 訴外人曾啟銘，有99年10月25日由被上訴人所簽立之股東 同意書、董事辭職書、讓渡書及經濟部中部辦公室檢送之 西庚公司設立迄今之變更登記等相關書件附卷足稽（見原 審卷㈡第58至124頁、本院卷㈠第125至127頁）。據此， 實難認被上訴人僅為名義上之負責人。 ⑵有關西庚公司之股利發放，依原審及本院依職權調取之稅 務電子閘門財產所得調件明細表之資料中可知，94年度79 ,423元，95年度146,975元，96年度257,890元，97年度23 0,517元、99年度400,850元，合計為1.115,655元，此等 股利均進入被上訴人之帳戶中，有被上訴人上開財產所得 調件明細表附卷足稽(見原審卷㈡第30至51頁，本院卷㈠ 第138至147頁）。況由本院依職權向財政部台灣省南區國 稅局台南分局函調被上訴人自91年至99年之綜合所得稅申 報書暨核定通知書結果（見本院卷㈠第166至196頁）： 被上訴人自91年至98年間均無自上訴人公司領取薪資，亦 無上訴人公司核憑之薪資扣繳憑單。自94年起至97年間 ，被上訴人均有申報「營利所得」，且來自於西庚公司或 台衛科技公司。於99年間，被上訴人有西庚公司之「薪 資所得」之申報，即西庚公司開立薪資扣繳憑單予被上訴 人，且被上訴人並不爭執而予以申報；據上，並依上開國 稅局臺南分局之資料得知，被上訴人於上開年度所申報綜 合所得稅時，均有將自西庚公司所領得之股利列入申報， 並於申報書上自行載明以台南市○○路郵局帳戶為退稅之 帳戶，有國稅局臺南分局100年12月23日南區國稅臺南二 字第0000000000號函檢送有關被上訴人自91年至99年綜合 所得稅申報案件暨核定通知書等資料附卷可稽（見本院卷 ㈠第165至196頁)，因此被上訴人擔任西庚公司之股東及 負責人而受有利益乙節，洵勘認定。而依上開國稅局所檢 送之綜合所得稅申報案件暨核定通知書等資料以觀，亦無 法證明被上訴人曾自上訴人公司領取薪資情事。 ⑶上訴人公司之員工陳玉侖於本院審理中已證述：「辦公室 出勤卡都由我寫上姓名，其中張文忠、周燕雀、鄭秀美、 陳玉侖、王銘材、趙久末、陳怡君、呂錦中、林智淵、葉 龍河、陳宗寶、蔡秀惠等人，我記得這些人是我寫的，我 的認知這些人都是台衛化工公司的員工，至於投保的事情 我就不管了。趙久末、呂錦中等人的投保單位在西庚；打 卡的地點是在我們台衛化工。台衛科技、西庚公司發放薪 水之薪水袋與台衛公司的薪水袋都是相同，除非薪水袋用 完，再買新的，否則都是相同，我們都是在外面文具行買 的薪水袋。我知道西庚公司的負責人是趙久末。因為我有 看到印章，而且員工也都知道。因為招標業務確實有用西 庚公司，在我認知呂錦中、林智淵都是在西庚公司，我在 台衛化工上班時，沒有經常加班，除非滅鼠週需要趕工的 時候，這是我個人的部分；大家都是在同一地方上班，同 一個老闆，所以才會認為都是台衛化工的員工」等語（見 本院卷㈣第88至90頁）；依證人陳玉侖之證述，顯然係因 曾仁慈所聘請之員工均在同一處所上班，致無法分辨何者 屬上訴人公司或西庚公司之員工，致其認為在同一處所上 班之人均屬上訴人公司之員工所致；因此，證人陳玉侖之 證述內容仍不能採為被上訴人有利之證明。 ⑷被上訴人又主張伊擔任西庚公司名義上負責人，僅係為參 與投標之用，其僅係形式負責人等語；惟查西庚公司均有 向政府機關投標之情形，而西庚公司之大小章皆由被上訴 人所保管，且投標時所需之西庚公司負責人之授權書，乃 由被上訴人同意授權，始由西庚公司員工呂錦中、林智淵 二人持往政府機關投標，已據上訴人於原審及本院陳述在 卷，并有西庚公司所參與政府採購契約資料附卷足稽(見 本院卷㈣第146至180頁)；可見被上訴人擔任西庚公司之 負責人，實際上係自84年8月21日起至99年9月30日止，長 達將近15年，且西庚公司對外之營運操作，均需蓋用其大 小印，且經其授權；況被上訴人亦自91年1月1日起以西庚 公司為健保之投保單位，以西庚公司申報所得稅資料，更 以其所有之台南市○○路郵局帳戶為退稅之帳戶，已如上 述。是被上訴人主張其未行使西庚公司負責人之職權云云 ，已與事實及常理有違，尚不足採。 ⑸訴外人曾仁慈於原審審理中證述：「84年以後，我另又成 立西庚公司，所以請原告去擔任董事長，也擔任我私人的 秘書，就是照顧我私人起居及三餐，我一個月給付給原告 共一筆薪水43,900元，包括西庚公司公司的薪水」等語在 卷（見原審卷㈡第163頁）；則依曾仁慈之證述以觀，被 上訴人自84年8月21日以後乃受曾仁慈委託擔任西庚公司 之股東及負責人，並由曾仁慈私下以現金給付被上訴人薪 酬，薪水包括西庚公司及私人秘書之報酬，被上訴人受領 之薪水實際係由曾仁慈親自支付，且被上訴人至西庚公司 任職並非由上訴人公司指派；亦無任何證據證明係由上訴 人公司委任；此外，再參諸被上訴人亦未自上訴人公司受 有薪資，而上訴人公司與西庚公司間係屬各自獨立之法人 ，亦無據證可資證明與西庚公司係屬關係企業；從而被上 訴人自84年8月21日以後與上訴人公司間並無勞動契約關 係存在，應堪認定。 三、被上訴人於擔任西庚公司負責人期間，是否每月均向曾仁慈 領取薪資？若是，渠等間之法律關係為何？ ㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。又稱委任者，謂當事人 約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；民法 第482條及第528條分別定有明文。次按委任與僱傭固同屬供 給勞務契約，惟前者目的係在一定事務處理，受任人在委任 人所授予權限範圍內，有自行裁量權；後者則以供給勞務為 目的，除供給勞務外，亦無裁量權可言，提供勞務者並需受 雇主指揮監督，二者間具有從屬性。另依公司法第29條第1 項及第192條第4項之規定，固可認經理人或董事與公司間為 委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍 應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱 逕予推認。且勞基法所定之勞動契約，係指當事人之一方， 在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付 報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務 ，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務 之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益 之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自 己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人 格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質 之服從，迥然不同(最高法院97年度台上字第1510號判決參 照)。據此，本件有關被上訴人究竟與何人成立勞動契約， 首應審究其薪資係自何人受領，而被上訴人自84年8月21日 起受曾仁慈委任擔任西庚公司之負責人，並據曾仁慈於原審 審理中證述甚詳在卷，已如上述（見原審卷㈡第163頁）， 並有臺灣省政府建設廳84年8月21日八四建三字第419775號 函檢送之西庚公司變更登記事項卡、西庚公司章程、股東同 意書等附卷足稽（見原審卷㈡第107至113頁），被上訴人當 時既擔任西庚公司負責人，則其擔任西庚公司負責人期間， 有自行裁量權及決策之權，並由曾仁慈每月給付被上訴人擔 任西庚公司負責人之薪資，有被上訴人薪資所得扣繳憑單及 西庚公司薪工資表附卷可憑(見本院卷㈠第122至124頁)，再 參以台南市政府勞工局100年11月21日南市勞條字第0000000 000號函釋內容以觀(見本院卷㈠第44頁)，被上訴人與西庚 公司間乃屬委任之法律關係，其於西庚公司任職期間之退休 金，當應由西庚公司給付。 ㈡又依上訴人公司自99年8月起發放7月份薪資時，將以資薪袋 發放方式，改為以銀行轉帳方式發放薪水，有京城商業銀行 大同分行之薪資轉帳明細表可稽(見本院卷㈠第45至47頁)， 而該明細表中並無上訴人名義，足見上訴人並非自上訴人公 司處受領薪資。再者，依被上訴人主張其任職至99年9月止 ，且未主張其99年7、8、9月份之薪資尚未領取乙節，足證 被上訴人於上訴人公司改變支付薪資方式後，仍未曾以上訴 人公司名義以轉帳方式領取薪資屬實。又依原審依職權調取 被上訴人於94年至98年之稅務電子閘門財產所得調件明細表 所示，未見被上訴人有向國稅局申報其向上訴人公司領取薪 資所得數額之情（見原審卷㈡第30至51頁）；況依被上訴人 99年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單所載，其扣繳單位即為西 庚公司（見原審卷㈡第204頁），且被上訴人於西庚公司99 年之薪工資表亦有列名其上(見本院卷㈢第234頁)，益證被 上訴人係由曾仁慈委任，並受領西庚公司薪資之事實應屬有 據。 ㈢據上，上訴人辯稱：被上訴人係受曾仁慈委任擔任西庚公司 之負責人等語，應係屬實。 四、兩造爭執之事項三、四部分： ㈠按「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調 動之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以承認 之年資，應予併計」，勞基法第57條固訂有規定；惟關於關 係企業間勞工調動的工作年資是否合併計算，業經行政院勞 工委員會補充：「事業單位因業務需要，調動勞工至另一關 係企業，嗣後再調回原事業單位，其於關係企業之工作年資 ，如原事業單位之工作規則或退休辦法中規定可予併計，自 可從其規定」（最高法院88年度台上字第68號判決參照）。 次按勞工工作15年以上滿55歲者，得自請退休，勞基法第53 條第1款固定有明文；惟依上開說明，本件並無新雇主繼續 予以承認應予併計年資之情形，亦無上訴人公司或西庚公司 之工作規則或退休辦法中規定可予併計工作年資之規定。 ㈡本件被上訴人請求自77年12月1日起至99年9月30日止之21年 餘之退休金年資縱認屬實，惟其自84年8月21日起至99年9月 30日止之期間係任職於西庚公司擔任負責人，已如上述；則 為上訴人所不爭執，顯見被上訴人請求之退休金年資（77年 12月1日起至99年9月30日止）係分別隸屬於二家不同之公司 ，其又無法提出所任職之二家公司退休年資可合併計算之規 定，且據訴外人曾仁慈於原審審理中證述：「問：請證人說 明原告（被上訴人）的薪水4萬元是台衛化工的薪水或是你 私人秘書的薪水。證人曾仁慈答：是私人秘書的薪水，我給 付原告一份薪水，是原告要照顧我的生活起居」、「問：證 人有六家家族公司，是那幾家？證人曾仁慈答：西庚公司、 台衛化工公司、台衛科技公司、萬全公司、曾教授不動產、 欽爐公司」等語（見原審卷㈡第164頁），是曾仁慈所屬之 公司分別有西庚公司、上訴人公司、台衛科技公司、萬全公 司、曾教授不動產、欽爐公司等六家；姑不論被上訴人自77 年12月1日起至84年8月20日止究竟係任職於上訴人公司或其 他公司，並未據其提出證據資料以資證明，惟依上開資料所 示，要之僅能證明被上訴人自84年8月21日起至99年9月30日 止係任職西庚公司，並擔任負責人之職務，究之尚與上訴人 公司無涉，是被上訴人就此部分向上訴人公司請求給付退休 金及賠償其老年給付之損失，依法尚屬無據。 ㈡又勞工退休金基數之標準，係指核準退休時一個月平均工資 ，所稱平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工 資總額除以該期間之總日數所得之金額。被上訴人雖主張其 為上訴人公司之員工，且薪資及勞健保費用均由被上訴人所 計算等語；惟其本身從未以上訴人公司為勞工保險及全民健 康保險之投保單位，並且長期未代扣勞保費用，其後復以西 庚公司為勞保、健保投保單位，甚且未申報薪資所得，均如 上述；是被上訴人明知其薪資並未列為上訴人公司之會計成 本中。再者，上訴人公司或訴外人曾仁慈之相關事業之所屬 員工，均有投保勞工保險及全民健康保險，且退休或資遣時 均領有退休金及資遣費，並無違反勞基法之情形；況被上訴 人之女兒陳怡君自93年起至99年止亦受僱於上訴人公司、台 衛科技公司，均有投保勞保、健保，並有投保單位網路申報 及查詢作業資料附卷可稽（見原審卷㈡第118至121頁）；而 此為被上訴人所明知，若上訴人公司有侵害其權利，其豈有 未主張之理？準此，被上訴人長期以來明知其並非上訴人公 司之員工身分，而為西庚公司之負責人，自應由其自行決定 投保與否，尚與上訴人公司無關。 ㈢再據證人陳玉侖於本院審理中之證述：「(上訴人訴訟代理 人問：你既然知道趙久末是西庚公司的負責人，為何你在上 次筆錄會說她是台衛化工？)證人答：那時候沒有這樣分， 因為當時公司沒有分得那麼細，公司只有分化工及科技二部 分，而且年節致送禮品的時候也都分化工與科技，所以我才 會認知他們與我們都是同一公司的人。」「(上訴人法定代 理人問：我們公司有很多人，有那些人是屬於那一家公司， 為什麼你會知道那些人是屬於那一家公司的人？)證人答： 因為我知道我是投保那一家公司，而且每年都會收到扣繳憑 單。」、「(上訴人法定代理人問：你是否明白每個人都有 扣繳憑單，所以都知道自己是屬於那一家公司？)證人答： 是的。」「(上訴人法定代理人問：你在筆錄證述趙久末是 台衛化工的員工，你也知道他是西庚公司的負責人，這是有 矛盾的，你現在是否有認知何人是屬於何家公司？)證人答 ：現在是知道，以前我們不會去管投保那一家公司，而且大 家都是在同一地方上班，同一個老闆，所以才會認為都是台 衛化工的員工」等語（見本院卷㈣第88至90頁)，仍無法證 明被上訴人曾任職於上訴人公司。 ㈣依上，被上訴人所請求之21年餘之退休金年資，其中自77年 12月1日起至84年8月20日止之期間，並無積極證據足資證明 被上訴人係任職於上訴人公司；而自84年8月21日起至99年 9月30日止之期間則係任職於西庚公司，並擔任負責人之職 務，已如上述；況縱認此期間（即77年12月1日起至84年8月 20日止)亦由曾仁慈聘任屬實，惟被上訴人如因之受有損害 ，乃得否向曾仁慈請求給付或賠償之問題；又被上訴人自77 年12月1日起至84年8月20日止係任職於何家公司，並無證據 資料可證明，惟此部分服務年資僅6年餘，且上訴人公司與 西庚公司既分屬不同之獨立法人，而依勞基法第53條第1款 「勞工工作十五年以上年滿五十五歲者，得自請退休」之規 定以觀，被上訴人就此部分亦不符退休要件，亦無服務年資 可合併之規定，又縱訴外人曾仁慈曾陳稱被上訴人於84年8 月間以前曾任職於上訴人公司云云，但為上訴人公司所堅決 否認，此外，被上訴人始終未能提出其自77年12月1日起至 84年8月20日止任職於上訴人公司之證據資料以實其說，且 本院亦查無被上訴人曾任職於上訴人公司之證明，自尚不能 僅憑證人曾仁慈前揭無法查與事實相符之唯一證據內容，採 為有利被上訴人之認定。是被上訴人向上訴人公司請求給付 退休金及賠償未領取之老年給付，依法仍屬無據。至被上訴 人就此期間所服務於西庚公司以外之公司，可否另予請求資 遣費，則非本件審酌之範圍，併予敘明。 ㈤被上訴人向上訴人請求給付退休金及賠償其未領取之老年給 付既屬無據，則本院自無再審酌有關勞保老年給付之損失是 否與有過失，及此部分請求權是否已罹於時效而消滅之問題 。 陸、綜上所述，本件被上訴人本於僱用契約及勞基法所衍生之請 求權等法律關係，請求判決：上訴人應給付被上訴人2,182, 901元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲 請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並 為准免假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判 決為不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院將原判決予 以廢棄改判如主文第2項所示。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出 之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無 逐一審論之必要，附此敘明。 捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條 、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 2 月 19 日 民事第五庭審判長 法 官 張世展 法 官 王明宏 法 官 顏基典 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 2 月 21 日 書記官 劉岳文 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。