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臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度勞上字第7號 上　訴　人　翰陽開發股份有限公司 法定代理人　黃 萬 福 訴訟代理人　李 育 禹　律師 　　　　　　曾 靖 雯　律師 被上　訴人　蕭 再 村 上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國 100年5月10日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度勞訴字第24 號），提起上訴，本院於101年3月20日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、本件被上訴人於原審起訴主張：其自民國（下同）九十八年 十二月十七日起在上訴人公司擔任設計課機構工程師一職， 擔任分析（將客戶設計之產品，分析生產該產品須要何零件 ）、打樣、估價並向上陳報等工作。嗣於九十九年六月二十 四日因被上訴人妻子身體不適，小孩尚年幼需人照顧，被上 訴人乃向上訴人公司以電話告知請假；豈料被上訴人於隔日 （即99年06月25日）前往上班時竟遭上訴人收回磁卡，不讓 被上訴人進入公司工作，並發給被上訴人非自願離職證明書 ，始知已遭上訴人公司以不適任為由予以解雇。惟被上訴人 到職後，上訴人從未對其工作表現、能力等提出任何指正或 質疑；又被上訴人平均一個月請假不到一次，且皆依上訴人 公司規定程序辦理，絕無經常請假、工作表現不佳等情事。 又上訴人公司在兩造間之勞資爭議調解會中，指稱被上訴人 於任職期間不配合加班，故不適任而予以資遣，惟遍查勞動 相關法規，並無勞工不配合加班即謂該勞工為不適任之相關 規定。是上訴人以被上訴人不適任為由而予以資遣，顯無理 由，而係違法解雇；是上訴人解雇被上訴人之行為並不合法 ，兩造間之僱傭關係仍存在。又被上訴人自九十九年六月二 十五日起將被上訴人進出上訴人工作場所之磁卡予以收回， 令被上訴人無法進入工作場所，上訴人對被上訴人顯有民法 第四百八十七條勞務受領遲延之情形，依法仍應給予被上訴 人報酬；按上訴人給付被上訴人之薪資為每月新臺幣（下同 ）三萬二千五百元，故一併請求自九十九年六月起至上訴人 恢復被上訴人工作日止之薪資。爰本於僱傭契約及勞動基準 法（下稱勞基法）規定所衍生之請求權法律關係，求為判命 ：㈠確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在。㈡上訴人應 自九十九年六月二十四日起至被上訴人復職之日止，按月給 付被上訴人三萬二千五百元，及自次月十日之翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審判決：㈠ 確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在，㈡上訴人應給付 被上訴人如附表所示之金額及利息；而駁回被上訴人其餘之 請求。嗣上訴人就其受敗訴判決部分聲明不服提起上訴，故 被上訴人答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴）。 貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語，資為抗辯： 一、依最高法院判決（86年台上字第82號）要旨：「勞動準法第 十一條第五款所謂『不能勝任工作』，不僅指勞工在客觀上 之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即 勞工主觀上『能為而不為』，『可以做而無意願做』，違反 勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法 之立法本旨在於『保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會 與經濟發展』觀之，為當然之解釋。」及最高法院判決（86 年台上字第688號、84年台上字第673號）均稱：「所謂『確 不能勝任工作』，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔 任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之 義務亦屬之。」若勞工請假過多或做事草率馬虎，即屬在主 觀上不能勝任工作，雇主即可予以資遣。 二、上訴人公司係以室內健身器材之代客加工、代客設計加工及 自製產品為其業務內容，為保有競爭力，必須配合客戶需求 ，於期限內交出樣品；是以對上訴人公司而言，遵守給與客 戶之承諾著實相當重要。然被上訴人於上訴人公司服務期間 ，不僅於上班中利用公司電腦瀏覽與業務不相干之網頁、使 用 MSN與他人聊天，且無顧工作進度而經常性臨時請假，更 於設計案無法如期完成時，無積極作為，不願配合加班趕製 樣品，以維護公司對客戶之承諾，是以被上訴人確有主觀上 「能為而不為」、「可以做而無意願做」之情事。然原審法 院並未嚴謹審酌被上訴人之勞務給付是否能達成客觀合理之 經濟目的，其主觀上是否依債之本旨忠誠履行勞務給付義務 ，而逕以認定被上訴人並無「不能勝任工作」之情事，不符 勞基法第十一條第一項第五款事由，認兩造間之僱傭關係仍 存在，實有違誤。 三、本件屬於人事問題，依人事行政理論，關於任用人員之考核 及評定，咸認為長官知之甚稔，擁有高度之判斷餘地，除非 有顯然違法之處，否則司法機關不宜過度介入。本件雖非考 績評定問題，惟本質上對於被上訴人是否能勝任工作，亦屬 人事行政問題，證人邱瑞宗為被上訴人之長官，其辦公室座 位可以綜觀全局，對於被上訴人之工作態度及表現，知之甚 詳；而證人藍仁佑更為被上訴人之工作夥伴，渠等均於原審 證稱上訴人「態度被動不積極，講一下動一下」、「經常有 把電腦公器私用，例如看公司產品不相關的網站」、「我常 常看到他的電腦螢幕右下角有『老婆』閃爍的字體出現，表 示有人在 MSN上CALL原告對話」、「晚上有時候需要加班趕 交期，原告都說他不願意加班」、「工作態度消極，交代事 情處理的速度不會很快」、「他積極度不夠」等語，已明確 證稱被上訴人不適任之理由，原審卻要求具體明確，而人事 管理根本不可能一遇有不適任情況，立即為書面化紀錄，必 定是綜合考量。後遇有一次嚴重事故，即九十九年六月二十 四日當天，主管邱瑞宗因開發案進度落後，不准被上訴人請 假（註：被上訴人於原審稱邱瑞宗有准假，顯屬不實），嗣 被上訴人即不再理會上訴人，竟然掛證人邱瑞宗之電話，後 回撥兩三通都無回應，再轉請林秋菊打電話給被上訴人，依 然打不通，足證被上訴人並無任何競業負責之態度。原審竟 要求調職、記過或申誡，然上訴人公司自成立以來，不曾有 如此被動消極之員工，況上訴人一遇有如此員工，即為書面 申誡處分，必定危及公司內部工作氛圍，顯然不符合人性管 理之現代理念。 四、被上訴人固主張其請假符合行政院勞工委員會之勞工請假規 則，然被上訴人僅任職半年，扣除試用期三個月，請假日數 高達七天，幾乎是每月請假二天，超乎一般員工之請假狀況 ；況以被上訴人任務達成狀況，其假期顯然不符合比例。另 上訴人並非稱運動器材之批發、零售、製造業為工時責任制 ，所稱責任是被上訴人須依約履行勞務給付義務，將任務確 實完成，被上訴人對此顯然有所誤會。 五、就符合解雇之最後手段性之見解，對於勞工之保護顯然過度 ，並非無探討空間。因對於工作能力無法勝任乙節，此攸關 公司之經營管理，每位股東或老闆，均付出極大心力和成本 ，冒著倒閉、負債累累之風險，以經營事業。法令卻對於人 事之去留，給予嚴格之箝制，使其無法控制成本或知人善用 ，明顯壓縮事業之經營空間。又所謂解雇最後手段性，係指 雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善 之情況下，始得終止勞動契約，然本件證人邱瑞宗已證述以 多次口頭警告被上訴人，仍無法獲得改善，應屬符合最後手 段性，況人為萬物之靈，難道需要懲處或減薪，始符合最後 手段性？ 六、被上訴人於九十九年七月十二日申請失業給付，於「就業保 險失業【再】認定、失業給付申請書及給付收據」中，有關 「離職日期」欄位，被上訴人亦係填載九十九年六月二十四 日；在「求職登記日期」係填寫九十九年七月一日；於「此 次申請或推介工作地點」欄位，填載「希望工作所在地嘉義 縣（市）」，顯見被上訴人主觀上已認定離職，且再尋找下 一份工作，若其認為解雇不合法，自不可能申請失業給付， 或希望就服單位推介另一工作地點；倘被上訴人當時申請失 業補助或另尋工作，並非基於同意解雇之情況下，一旦尋得 工作，如非保有兩份工作，屆時分身乏術，否則將對另一家 公司違約（倘若簽有合約），此恐非符合經驗法則之思考邏 輯。 七、依勞工保險局（ 100年10月13日）函文表示，被上訴人之年 資未滿一年，故未符合失業給付請領規定，而證人周映岑亦 證明被上訴人去申請時，即當面向被上訴人說明其原因係年 資未滿一年。於此情況下，被上訴人始於隔日轉而申請勞資 調解，且被上訴人確實因為更改未果，而提起本件訴訟，是 以不得以被上訴人事後有申請勞資調解糾紛，而認為不同意 解雇。況上訴人若非同意解雇，其不可能於領取資遣費時就 金額之計算表示意見，並予以簽名，是以本件兩造間已無雇 傭關係存在至明。 八、依上，上訴聲明：求為將原判決不利於其部分廢棄，並駁回 被上訴人在第一審之訴。 參、兩造不爭執之事實： 一、被上訴人自九十八年十二月十七日起在上訴人公司擔任設計 課機構工程師之務職，擔任分析、打樣、估價並向上陳報等 工作，期間並經上訴人試用三個月期滿成績合格，試用期間 薪資為每月三萬元，期滿後加薪二千五百元（見原審卷㈠第 236至237頁）。 二、被上訴人於九十九年六月二十五日至上訴人公司上班時遭上 訴人收回磁卡，不讓被上訴人進入公司工作，並以被上訴人 不適任為由予以解雇，並發給被上訴人「非自願離職證明書 」（見原審卷㈠第7頁）。 三、被上訴人九十九年六月份之薪資（即自99年6月1日至同年月 24日），於扣除應扣款項後實發金額為二萬二千三百五十五 元，並已於九十九年七月九日存入被上訴人之帳戶（見原審 卷㈡第440頁）。 四、被上訴人已簽收上訴人所支付之資遣費二萬三千零九元（見 原審卷㈠第229至230頁）。 肆、兩造爭執之事項： 一、上訴人以被上訴人有「不能勝任工作」之情形將其解僱，於 法是否有據？及是否符合「解僱最後手段性原則」？ 二、被上訴人受領資遣費，是否即合意或同意終止兩造間之勞動 契約？ 三、兩造間之僱傭關係是否仍存在？若是，則被上訴人得請求上 訴人給付之薪資金額及範圍，應以若干為適當？ 伍、本院之判斷： 一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第二百七十七條定有明文。又按主張法律關係存在之當 事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉 證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證 明之（最高法院48年台上字第0887號判例參照）。又原告（ 即被上訴人）對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告（ 即上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法 或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為 被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679及2855號判例 參照）。再按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待 證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任 之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接 事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關 係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所 提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自 仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已 盡其證明之責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照 ）。本件被上訴人於九十九年六月二十四日以前原任職上訴 人公司，擔任機構工程師職務，已為兩造所不爭執；而上訴 人既抗辯其係合法終止兩造間之系爭勞動契約，惟為被上訴 人所堅決否認，則揆諸前揭說明，自應由上訴人就其主張解 雇被上訴人係符合「確不能勝任工作」要件之有利於己事實 ，負舉證之責任。 二、上訴人以被上訴人有「不能勝任工作」之情形將其解僱，於 法是否有據？及是否符合「解僱最後手段性原則」？ ㈠按勞工非有對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告 勞工終止勞動契約，勞基法第十一條第五款定有明文。次按 勞基法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重 在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成 客觀、合理之經濟目的，雇主始得予以解僱勞工，其造成此 項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主 觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝 任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反 忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞 基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善之情況下，始得 終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。又工作規則 中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過 勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則 ，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方 自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業 之有效經營及管理（最高法院96年度台上字第2630號及98年 度台上字1088號判決參照）。據此，所謂「確不能勝任工作 」者，固不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀 況，不能勝任工作者而言，亦包含勞工主觀上「能為而不為 」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付 之義務等情形。再者，本諸勞基法第一條所揭示保障勞工權 益，加強勞雇關係之立法意旨，於解釋「確不能勝任工作」 之要件時，自應衡平兼顧勞工處於經濟弱勢之勞動權與雇主 因應市場競爭之人事權，是以在認定勞工是否具有「確不能 勝任工作」之情形，無論客觀上不能勝任工作或主觀上有怠 忽所擔任之工作，致不能完成或能為而不為之情事，違反勞 工應忠誠履行勞務給付之義務，均仍需具備無法透過勞動契 約達成客觀合理的經濟目之具體事證可憑，否則此款解雇事 由將易流於恣意，無從落實上開勞基法之立法意旨。 ㈡經本院核閱上訴人發給被上訴人之非志願離職證明書所載， 其上之解雇事由係記載：「不適任」（見原審卷㈠第07頁） ；且上訴人於原審及本院亦自認解雇被上訴人後已依法發給 被上訴人預告期間之工資及資遣費之事實（見原審卷㈠第23 頁），並有上訴人所提出之資遣費明細表及付款簽收簿在卷 可憑（見原審卷㈠第229至230頁）；顯見上訴人係以勞基法 第十一條第五款所規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任 時」之事由解雇被上訴人，應堪認定。茲就上訴人終止與被 上訴人間之系爭勞動契約是否符合「確不能勝任工作」之要 件，敘述如后。 ㈢被上訴人是否構成勞基法有關「確不能勝任工作」之客觀要 件： ⑴被上訴人於九十九年六月二十四日以前原任職於上訴人公司 ，並擔任「機構工程師」一職；而上訴人公司係從事室內健 身器材之代客加工、代客設計及自製產品，至設計課機構工 程師則負責分析客戶設計之產品，分析生產該產品所需零件 、打樣、估價工作等，已為兩造所不爭執，並有上訴人所提 出之該公司設計管理程序資料、產品結構設計變更通知單、 新產品開發估價表、產品設計圖、零件檢查基準書 /檢驗記 錄表各一份在卷可憑（見原審卷㈡第260至303、324至330頁 ），自堪信為真實。 ⑵又上訴人公司應徵設計課機構工程師所要求之條件為：機械 相關科系大專以上、一年以上工作經歷等情，已據證人即上 訴人所屬設計課主管邱瑞宗於原審審理時具結證述明確在卷 （見原審卷㈡第0252頁），並有上訴人所提出之應徵機構工 程師時所刊登人事招募廣告列印資料一份（見原審卷㈡第32 2、323頁）在卷可憑，且為被上訴人所不爭執。而被上訴人 主張其曾於九十三年間曾參加「工業技術研究院」機械工程 研究所主辦之「機械傳動元件應用實務課程」，於九十四年 參加中國生產力中心所主辦之「如何縮短產品開發時程研習 班」及經濟部工業局之「補助辦理製造業自動化及電子化人 才培訓班」，於九十五年九月十一日起至九十六年一月八日 止選讀國立中興大學材料工程碩士學分班，於九十六年三月 至四月參加「專利說明書與檢索初階課程」，於九十七年十 月二十日獲中國機械工程學會及工業技術研究院認證取得「 機械產業工程師基礎能力鑑定」，於九十七年十一月間參加 財團法人精密機械研究發展中心之「工具機進給系統設計實 務」，九十八年八月二十日獲中國機械工程學會及工業技術 研究院認證取得「機械產業工程師—初級」等情，則據被上 訴人提出上開各揭課程及認證之相關資格證書影本各一紙在 卷可證（見原審卷㈡第402至409頁），且上訴人對此亦不否 認，自堪信為真實。另被上訴人先後在國立嘉義高工機械製 圖科、國立高雄海洋技術學院造船工程系畢業，並自九十一 年九月起曾在程泰機械、和和機械、志聖工業等公司擔任設 計工程師，亦有上訴人所提出之被上訴人人事資料卡影本一 紙在卷可憑（見原審卷㈡第358頁）。 ⑶據上，由被上訴人上揭客觀之學識、能力等狀況，再徵諸證 人邱瑞宗於原審審理時已具結證述：被上訴人應徵時基本上 符合上訴人公司機構工程師之應徵條件（見原審卷㈡第0252 頁），且被上訴人係歷經上訴人公司試用三個月期滿成績合 格後，始予僱用為正式人員，亦為上訴人所不爭執（見原審 卷㈡第0355頁）以觀，被上訴人主張其「客觀上」確具有勝 任上訴人公司設計課機構工程師工作之能力，尚非虛妄，應 堪採信。 ㈣上訴人主張被上訴人有不適任之行為，是否符合勞基法有關 「確不能勝任工作」之主觀要件： ⑴按勞基法第十一條第五款所規定「勞工對於所擔任之工作確 不能勝任」之主觀要件，係指勞工主觀上「能為而不為」， 「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義 務，致不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的 ；且縱有主觀不能勝任工作，雇主仍須於其使用勞動基準法 所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終 止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。據此，雇主對 於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係事業單位為維持經 營秩序之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之 程度，此即懲戒處分相當性原則。而在各種懲戒手段中，以 懲戒解雇終止勞雇雙方之勞動約關係，所導致之後果最為嚴 重。在行使懲戒解雇之處分時，因涉及勞工既有的工作將行 喪失之問題，當屬「憲法工作權保障」之核心範圍，因此在 可期待雇主之範圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之 措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。易言之，解雇 應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即「解雇之最後 手段性」。 ⑵查上訴人雖辯稱：為因應該公司所營室內健身器材之代客加 工、代客設計加工、自製產品產業，及高度競爭之環境，身 為RD研發人員，必須不斷研究、創新以領先同業，公司才有 生存、發展之空間；又在訂單量及開發案較大之月份，必須 配合客戶之要求加班趕製，期能在時限內完成使命；然被上 訴人自進入公司至離職（99年06月24日）止，前後六個月在 職期間只加班四天，且常因個人及家庭因素拒絕加班，尤其 在設計課工作量最大之旺季即六月份，一天也無法配合加班 ；且公司規定請事假必須事先填寫假單經主管核准始能離開 公司，但被上訴人無論請陪產假、病假均是當天打電話給主 管請假，令主管及同課室藍仁佑措手不及；又被上訴人擔任 型號XR3000產品開發案助理工程師時，工作態度消極，於九 十九年六月二十四日下午臨時請假，造成上訴人公司該型號 產品開發案進度遲延，終至損失訂單等語，並舉證人邱瑞宗 、藍仁佑、林秋菊及提出研發部加班申請單、被上訴人上下 班刷卡紀錄、被上訴人請假單、客戶間電子郵件紀錄列印資 料及XR3000年度損失預估表為證（見原審卷㈠第029至35、3 7至41、225頁，原審卷㈡第359至398頁）。惟此則為被上訴 人所堅決否認，且證人即上訴人公司之研發部門主管邱瑞宗 於原審具結證述：「沒有規定（指公司就研發部門員工加班 有無規定），研發部門必須要視開發案急迫程度適當的加班 。加班費均有按照勞基法發放沒有加班下限之限制。」等語 （見原審卷㈡第0252頁）；又證人即上訴人公司人事部門員 工林秋菊於原審具結證稱：「要依單位主管，每個單位的加 班必須看該單位的工作量是否完成主管交代的工作。若要加 班要員工本人提出加班申請單，手上工作沒完成，部門主管 會告知員工本人必須要加班（指公司關於研發部加班之規定 為何）。」等情（見原審卷㈡第309至310頁）；據此，顯見 上訴人公司對於被上訴人所屬部門員工之加班時數並未設有 下限規定，即員工是否有加班之必要性，專繫於具體開發案 進度時程與部門主管之要求，惟並無明確之規則。因之，自 尚難在未與具體產品開發設計案件之進度比較下，僅憑上訴 人所稱：被上訴人前後六個月在職期間僅加班四天，且常因 個人及家庭因素拒絕加班，尤其在設計課工作量最大之旺季 六月份，一天也無法配合加班乙情，即遽認被上訴人主觀上 有「能為而不為」，「可以做而無意願做」等確不能勝任工 作之主觀要件（即勞工應忠誠履行勞務給付之義務）情況。 至證人邱瑞宗、藍仁佑於原審固另具結證稱：被上訴人任職 期間工作態度消極等語，然並未提出確切之事證以實其說， 渠等此部分之證詞尚嫌空泛；此外，上訴人公司就其確因被 上訴人有上開情形，致未能透過與被上訴人間勞動契約達成 客觀合理經濟目的之主張，迄無法提出其他確切之證據足資 證明或供本院調查以實其說，上訴人此部分所辯，自尚不能 採為有利於其之認定。 ⑶至上訴人雖提出上揭與客戶間電子郵件紀錄列印資料及XR30 00年度損失預估表等影本，並辯稱：客戶要求限期於九十九 年六月二十四日交出圖稿、樣本，因被上訴人不理會公司營 運困境，恣意不來上班趕工，工作態度消極，造成開發案進 度延滯；嗣藍仁佑工程師與工務王先生日夜趕工、假日加班 處理，始於同年月三十日趕製完工，上訴人再於同年七月十 四日傳真報價單給客戶，然客戶遲未有下文，已不願再向上 訴人下單，致上訴人公司該年度損失淨利合計約五百九十八 萬七千五百九十二‧五八元等語。惟經本院核閱前揭XR3000 年度損失預估表所載，其上並無製作者、日期等有關文書之 重要記錄，且係採以「預估量」資為損失計算之依據，亦無 客戶之名稱及客戶之認證或確認，此之損失預估表內容是否 可採，實已有疑義。又由要求對型號XR3000產品打樣之客戶 即Octane Fitness（寄件人Nate Luger）於九十九年五月十 五日寄予上訴人公司黃萬福總經理之電子郵件內容以觀（見 原審卷㈡第331至332頁），該客戶於其上並未表示限期於九 十九年六月二十四日交出圖稿及樣本，而是請上訴人公司告 知「預計完成日期」；再參諸證人邱瑞宗於九十九年五月十 七日寄送給藍仁佑之電子郵件內容（見原審卷㈡第0331頁上 方），顯見邱瑞宗將型號XR3000產品開發案交給藍仁佑負責 時，仍未記載有所謂客戶要求預定交付樣本之期限；另觀諸 該客戶於九十九年五月二十七日寄給上訴人公司黃萬福總經 理之電子郵件之內容（見原審卷㈡第335至336頁），其上亦 僅記載該客戶另外追加座墊連桿延伸零件，並要求追加零件 另行單獨空運，惟並無交出圖稿及樣本之限期；反是上訴人 公司總經理黃萬福於九十九年五月二十八日回覆該客戶之電 子郵件，自行表示樣品預定於六月二十一日該週完成，並建 議該客戶若要來公司看樣品可以安排於六月二十三日或二十 四日（見原審卷㈡第335至336頁）；繼而該客戶始於九十九 年六月二日發送電子郵件予其臺灣之代理商即甫閱公司時， 亦僅謂上訴人公司預定於六月二十一日至二十五日該週完成 樣品等語（見原審卷㈡第0333頁）。從而，依據上揭電子郵 件發送之日期及顯示之內容可知，上訴人所稱六月二十四日 之樣品交付期限並非該客戶所限定者，而是上訴人公司自行 預估後告知該客戶；且由型號XR3000產品之新產品開發進度 計畫表、設計管制表（見原審卷㈡第426至427頁），均由訴 外人藍仁佑負責製表；且證人藍仁佑於原審審理時具結證稱 ：主管不會直接派案給被上訴人，因為新進的工程師都會有 一位資深的工程師來帶開發案，不會有新進工程師獨自負責 等語無訛在卷（見原審卷㈡第0256頁），足見上開型號XR30 00產品開發案，上訴人公司主管邱瑞宗係將之交予藍仁佑負 責，而非被上訴人，應堪認定。再者，對照上訴人所提出另 一型號XR650產品之新產品開發估價表（見原審卷㈡第286頁 ），係由被上訴人負責製表等情以察；被上訴人主張就XR30 00產品開發案，主管邱瑞宗是交給藍仁佑負責，而型號XR65 0產品案件則交給被上訴人負責，其已將自己負責之部分完 成交出後，因藍仁佑所負責該案進度落後，因此主管邱瑞宗 又指示其及林建助協助藍仁佑該開發案等情，尚非虛妄，應 堪採信。 ⑷再者，證人藍仁佑於原審審理時已具結證述：研發部門總共 有八位工程師，被上訴人僅為新進工程師，所有的事情尚待 學習等語在卷（見原審卷㈡第254至255頁），且被上訴人並 非系爭型號XR3000產品開發案之主要負責工程師，已如前述 ；則上訴人公司將系爭型號XR3000產品開發案之進度延滯事 由，均歸咎於被上訴人工作態度消極、臨時請假等情事，衡 情顯已牽強。況上訴人公司於開發產品打樣送交客戶後，客 戶對於該樣品製作成果是否滿意、是否願意正式下訂單交由 上訴人公司量產製作等，事涉客戶自身商業利益及當時經濟 景氣、商業市場等考量，其間影響之因素容有數端，且被上 訴人遭上訴人公司解雇後，上訴人於九十九年七月十四日猶 繼續向該客戶提出系爭型號XR3000產品之報價，有上訴人提 出之型號XR3000產品報價資料一份在卷可憑（見原審卷㈡第 359至393頁）；依此，上訴人公司逕將未獲得系爭型號XR30 00產品訂單之全部責任，均歸咎予被上訴人，已乏其據。從 而自尚難僅憑上訴人所提之上揭具體產品開發案件，即遽採 為上訴人未能透過與被上訴人間之勞動契約達成客觀合理經 濟目的之論據。 ㈤上訴人以被上訴人有「不能勝任工作」之情形將其解僱，是 否符合「解僱最後手段性原則」？ ⑴按勞動基準法第11條第5款所定「勞工對於所擔任之工作確 不能勝任」之主觀方面係指勞工主觀上「能為而不為」，「 可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務 ，致不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的； 且縱有主觀不能勝任工作，雇主仍須於其使用勞動基準法所 賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止 勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」，業如上述。 ⑵上訴人雖抗辯：被上訴人經常於上班時間上網觀看與工作無 關之網站，並將其於上班時間內上網觀看與工作無關之網站 資料全部拷貝在磁片內，足證被上訴人工作態度之散漫、投 機；且被上訴人曾發文向網友抱怨：「公司能用skype，老 闆還是同樣一句話，要我們skype用於公事上」，可見被上 訴人明知公司規定，仍於上班時間將skype用於與公事無關 之私事；又被上訴人於上班時間不間斷與太太以MSN交談， 主管邱瑞宗為此曾口頭多次予以勸誡，但被上訴人仍是我行 我素，難謂被上訴人適任等語，並提出被上訴人於任職期間 所使用電腦內之使用紀錄列印資料等影本為證（見原審卷㈠ 第042至第224頁）為證。惟經本院核閱上揭紀錄列印資料以 觀，其中關於skype軟體列印資料（見原審卷㈠第224頁）， 究之乃被上訴人所發送將skype檔案轉寄至其私人電子郵件 信箱之之電子郵件，而非一般網路討論區所張貼之文章；上 訴人辯稱：被上訴人係在網路討論區發文批評公司云云，尚 與事實不符。至證人邱瑞宗於原審固證稱：被上訴人經常將 將公司電腦公器私用，用來觀看與公司產品不相關之網站資 料，且經常在上班時間使用MSN與其配偶對話，經其口頭警 告多次，被上訴人還是繼續用等情（見原審卷㈡第247至248 頁），惟其又證述：「都是口頭警告因為我顧及他的顏面（ 指於被上訴人離職前有無其為記過或其他任何懲戒）。」等 語（見原審卷㈡第0251頁），復核與證人林秋菊於原審具結 證稱：在九十九年六月二十四日以前，人事單位未收受過主 管要求對被上訴人調職、記過、申誡等相關處分並進而對於 被上訴人做處分等情（見原審卷㈡第313至314頁）互為一致 ；是縱認被上訴人確有上揭電腦私用之情事，惟上訴人始終 未能提出自被上訴人任職以來，因上開事由受懲戒或要求改 善之客觀紀錄；是上訴人於終止兩造間之僱傭關係前，是否 已盡使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段，以符合「解僱 最後手段性」原則，即有疑義。 ⑶上訴人又抗辯：公司規定請事假必須事先填寫假單經主管核 准始能離開公司，但被上訴人無論請陪產假、病假均是當天 打電話給主管請假，令主管及同課室藍仁佑措手不及等語； 惟觀諸被上訴人於九十九年度之請假紀錄顯示：被上訴人於 九十九年三月三日至同年月五日間請陪產假，又九十九年四 月十三日及同年六月十日因配偶生病而請事假，另於九十九 年六月三日及八日下午至九日間請病假等情，有兩造分別所 提出之被上訴人九十九年度請假單、請假事由證明文件影本 在卷可憑（見原審卷㈠第225至228頁），可見被上訴人上揭 請假事由在性質上均有其事先難以預料之情形；再對照上訴 人公司上揭請假單下方之附註事項亦載明：「請病假或有突 發事件須請假者，請打電話向主管報備‧‧」等字樣，則被 上訴人遇有上開突發情形，而以電話向主管請假，要之難謂 有違上訴人公司之人事規定或有所失當之處。是上訴人以上 開事由作為被上訴人主觀上有「能為而不為」、「可以做而 無意願做」之事實，進而終止兩造間之僱傭關係，仍難認符 合「解僱最後手段性」原則。 ㈥依上，本件尚難認被上訴人主觀上或客觀上已有不能勝任工 作之情形，亦難認上訴人終止兩造間之僱傭契約，已符合「 解僱最後手段性」原則；因之，上訴人終止與被上訴人間之 系爭勞動契約，尚不符法律規定，自不發生終止兩造間系爭 勞動契約之效力。被上訴人主張其與上訴人間之僱傭關係仍 繼續存在等語，自屬可採。 三、被上訴人受領資遣費，是否即合意或同意終止兩造間之勞動 契約？ ㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第一百五十三條第一項固定有明文。惟所謂 默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間 接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事 ，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意 思表示（最高法院81年度台上字第0571號判決參照）。據此 ，默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推 知其有同意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特 別之情事足認為同意外，不得認係默示之同意（最高法院90 年度台上字第902號判決參照）。 ㈡上訴人雖抗辯：其通知被上訴人後，被上訴人已受領資遣費 ，且已向勞保局申請失業給付金，可見其當時應同意終止雙 方之勞動契約等語；則為被上訴人所堅決否認，且查： ⑴本件被上訴人係屬勞基法上之勞工，經濟地位遠遜於上訴人 ，而屬受薪階級，衡諸一般常情，其家庭日常生活開銷端賴 薪水支用。今驟逢巨變，遭上訴人資遣，經濟依恃頓失，衡 諸一般常情及經驗法則，縱其已受領資遣費，應認當時僅係 為解一時燃眉之急，以濟生活之資而已。倘非如此，若上訴 人可不依勞基法第十一條之規範不附任何理由，僅提出預告 工資、資遣費，即生合意或同意終止勞動契約之法律效果， 顯悖於勞基法保護勞工權益之立法目的。 ⑵上訴人提出資遣費予被上訴人，究其目的無非遂行其依勞基 法第十一條規定解僱被上訴人之法定義務，而契約之合意解 除為契約行為，法定解除則為單獨行為，其發生效力與否， 端視有無法定解除原因之存在，惟上訴人實際上並無法定解 除系爭勞動契約之原因，已為本院所認是；且上訴人亦係本 於法定解除原因而通知被上訴人，難認另有合意終止兩造勞 動契約之意思，自不得進而以因他方當事人之同意或不反對 而成為合意解除之主張。再者，現行法雖無明文禁止勞雇雙 方以資遣之方式合意終止勞動契約，惟被上訴人其後向嘉義 縣政府申請勞資爭議調解未果後，並即提起本件民事訴訟而 為請求，顯然經雙方溝通、協調結果，並未達成共識，即難 謂已合意或同意終止系爭勞動契約。 ⑶又失業給付乃社會保險之一環，非為減輕雇主責任，亦即就 業保險係為提昇勞工就業技能，促進就業，保障勞工職業訓 練及失業一定期間之基本生活而制定。又失業給付，乃受雇 人依就業保險法參加就業保險，繳付保費後，依法而得請領 之保險給付，此保險制度旨在保護被保險人，非為減輕雇主 之責任，亦無法解釋成申請保險金代表同意離職。易言之， 失業保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契 約為基礎，與被上訴人提起確認僱傭關係之訴、依勞動契約 對上訴人之報酬給付請求權，並非出於同一原因，二者間不 具相當因果關係；易言之，被上訴人不論申請失業救濟金之 通過與否，皆會提出本件訴訟，而此益徵被上訴人確係為非 自願終止僱傭關係契約。 ㈢此外，上訴人就此迄無法提出其他確切之證據足資證明或供 本院調查以實其說，上訴人此部分所辯，自尚不能採為有利 於其之認定。 四、兩造間之僱傭關係是否仍存在？若是，則被上訴人得請求上 訴人給付之薪資金額及範圍，應以若干為適當？ ㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。又僱用人受領勞務遲延 者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。另債權人對 於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負 遲延責任。再者，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不 生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需 債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人 ，以代提出；民法第四百八十二條、第四百八十七條前段、 第二百三十四條及第二百三十五條分別定有明文。次按雇主 不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲 延，勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約 請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決參 照）。 ㈡本件兩造間之系爭勞動契約性質上屬僱傭契約，已為兩造所 不爭執；又民法第二百三十五條所謂代替給付之通知，並不 限於言詞或書面，且僱用人受領遲延不須僱用人方面有過失 ，僅須受雇人為給付之提出，僱用人事實上不能受領，或受 僱人為履行所必要之協力受有阻礙，及其他勞務給付之基礎 ，不能供給，均為僱用人受領遲延。本件上訴人係於九十九 年六月二十五日對被上訴人為解僱之意思表示後，同時將交 付被上訴人持有之磁卡收回，則為兩造所不爭執；後經被上 訴人向嘉義縣政府申請勞資爭議調解，並經被上訴人表示希 望恢復原職，而上訴人則主張被上訴人有不適任工作之情形 ，依勞基法規定予以資遣等情，則有嘉義縣政府勞資爭議調 解紀錄一份附卷可稽（見原審卷㈠第08頁）；依此，顯見被 上訴人主觀上既無任意去職之意，客觀上亦欲繼續提供勞務 ，即難謂被上訴人有拒服勞務之情形；然因其履行所必要之 協力為上訴人公司所阻礙，致不能供給，易言之，在上訴人 公司片面將被上訴人解僱後，應認上訴人公司已對被上訴人 為預示拒絕受領勞務之表示，致被上訴人已無從期待上訴人 公司受領其勞務，於此情形，被上訴人並無須催告上訴人公 司受領其勞務，而於上訴人公司片面將被上訴人解僱，並經 法院判定為違法時，應認自其片面將被上訴人解僱之時起， 即應負受領遲延之責任。則揆諸前揭說明，上訴人公司依法 當負有給付被上訴人應得工資之義務。從而，被上訴人請求 上訴人給付約定之工資，自有預為請求之必要，且屬於法有 據。 ㈢又被上訴人任職上訴人公司時每月薪資為三萬二千五百元， 且每月薪資原則上係於次月十日以匯款方式入帳等情，已為 兩造所不爭執。而上訴人已給付被上訴人至九十九年六月二 十四日止之薪資，其中九十九年六月份薪資係以計算實際工 作日數即二十四日核發，共計二萬五千九百九十二元，於扣 除應扣款項後實發金額為二萬二千三百五十五元，並已於九 十九年七月九日匯入被上訴人在銀行帳戶之事實，有被上訴 人所提出之兆豐國際商業銀行存摺內頁節本（見原審卷㈡第 439至440頁）及上訴人提出之員工薪水條影本在卷可憑。而 上訴人於本件訴訟審理時一再否認兩造間之僱傭關係存在， 揆諸上揭說明，被上訴人自離職日起至其復職之日止，即有 上訴人到期仍拒絕給付之虞；故被上訴人據此主張兩造間之 僱傭關係存在，上訴人應自九十九年六月二十五日起至被上 訴人復職之日止，按月給付被上訴人薪資，並加計遲延利息 ，於法自屬有據。至被上訴人主張自九十九年六月二十四日 起算，因當日之薪資業由上訴人給付，此部分之請求，自屬 無據。 ㈣茲就上訴人公司應給付被上訴人之薪資、遲延利息之金額計 算如下： ⑴九十九年六月份未給付薪資部分： 被上訴人每月薪資為三萬二千五百元，上訴人已給付至九十 九年六月二十四日，即九十九年六月份之薪資已依實際工作 日數（24日，25,992元），扣除應扣款項後實發二萬二千三 百五十五元，並已於九十九年七月九日匯入被上訴人在銀行 帳戶之事實，已如前述；因之，被上訴人請求上訴人應給付 自九十九年六月二十五日至三十日止共六日之薪資，自屬有 據；則依被上訴人任職期間本薪據以核算日薪厥為一千零八 十三元（32,500 ÷30＝1,083；小數點以下四捨五入），從 而上訴人就此部分應給付之金額為六千四百九十八元（1,08 3 ×6＝6,498）。再者，此部分薪資依約定原應於九十九年 七月十日給付，惟因該日為星期六，依民法第一百二十二條 規定應於同年月十二日給付，故此部分薪資之利息應自九十 九年七月十二日之翌日（即99年07月13日）起算（即如附表 編號一所示）。至被上訴人逾上揭應准許利息部分之請求， 尚屬無據。 ⑵自九十九年七月一日起至被上訴人復職止之薪資部分： 承上說明，再徵諸本件被上訴人遭上訴人公司以不能勝任工 作解僱後，並未再至其他公司行號任職工作，有勞保局電子 閘門查詢作業資料影本一份在卷可按（見本院卷第117至118 頁），上訴人就此部分之薪資自應按月於各次月十日給付被 上訴人三萬二千五百元；而此部分各月薪資原應於各次月十 日給付，故此部分薪資之利息應自各次月十日之翌日予以起 算（即如附表編號二所示）。 陸、綜上所述，本件被上訴人本於僱傭契約及勞基法規定所衍生 之請求權法律關係，請求判決於：確認被上訴人與上訴人間 之僱傭關係存在，上訴人應給付被上訴人如附表所示之金額 及利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝 訴之判決，並命上訴人如數給付，經核於法並無違誤。上訴 人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判駁回被 上訴人在第一審之訴，為無理由，應駁回其上訴。 柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。 捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項及第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 3 日 民事第五庭 審判長法 官 張世展 法 官 王明宏 法 官 顏基典 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 4 月 5 日 書記官 謝淑玉 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 附表： ┌──┬────────┬──────────┬──────────────────┬──────────────────┐ │編號│薪資期間 │金額 │利息計算方式 │備註 │ ├──┼────────┼──────────┼──────────────────┼──────────────────┤ │一 │99年6月25日起至9│6,498元。 │自99年7月12日之翌日起至清償日止，按 │此部分本薪以日薪32,500/30＝1,083（小│ │ │9年6月30日止薪資│ │週年利率百分之5計算之利息。 │數點下4捨5入）計算6日。 │ ├──┼────────┼──────────┼──────────────────┼──────────────────┤ │二 │99年7月1日起至被│按月於次月10日給付被│自各次月10日之翌日起至清償日止，按週│清償期已屆至部分，始發生利息。 │ │ │上訴人復職為止薪│上訴人新臺幣32,500元│年利率百分之5計算之利息。 │ │ │ │資 │。 │ │ │ └──┴────────┴──────────┴──────────────────┴──────────────────┘