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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　 100年度勞上易字第22號 上　訴　人　黃憶如 訴訟代理人　李孟仁　律師 被　上訴人　彩綾股份有限公司 法定代理人　徐月霞 訴訟代理人　陳忠勝　律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國100 年8月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度勞訴字第52號 ）提起上訴，本院於100年12月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊自民國（下同）86年11月16日起原任職訴外 人媚登峰事業股份有限公司（下稱媚登峰公司）擔任美容師 ，於96年10月13日被派至加盟台南市中正店即被上訴人公司 任職，被上訴人於97年12月18日下班前口頭通知伊自翌日起 調派至媚登峰公司高雄博愛分店上班，伊當場表示不同意， 然被上訴人仍執意為之。被上訴人上開變動工作條件之情事 ，已違反內政部函釋意旨所指調動勞工之五項原則，伊自得 主張終止勞動契約。伊工作期間11年1月又2天，資遣前6個 月薪資平均為新臺幣（下同）43,487元，被上訴人應給付40 9,648元之資遣費，又被上訴人短報月投保薪資金額為20,10 0元，差額為23,800元，短報期間1年2個月，致伊損失提撥 勞工退休金差額19,992元、失業給付差額85,680元及超時加 班費112,761元，以上共計628,081元。爰依勞動基準法第14 條第1項第6款、第4項，及第17條、第24條第1、2款，暨勞 工退休金條例第12條第1項、第31條等規定，求為判命被上 訴人應給付628,081元之本息（原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人全部提起上訴）；並為上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉ 被上訴人應給付上訴人628,081元，及自起訴狀繕本送達翌 日起，按年息百分之5計算之利息。 二、被上訴人則以：上訴人自96年10月13日起任職於伊公司擔任 美容師，於98年12月18日同意自伊公司離職，改至伊公司加 盟業主媚登峰公司高雄博愛分店任職。此事實為原審98年度 勞訴字第33號確定判決所認定，上訴人自應受該判決既判力 之拘束，無權再請求資遣費。又被上訴人所核發薪給項目係 依媚登峰公司之規定辦理，符合勞資雙方議定之工時及工資 加計加班費之標準，並未低於勞動基準法規定之最低標準， 上訴人請求加班費，尚非有據。再被上訴人依上訴人之底薪 投保並未以多報少，且勞工退休金應係退休時方能請領，上 訴人係自願離職，亦未符合請領失業給付之要件。從而，上 訴人之請求，於法無據等語，資為抗辯；併為答辯聲明：上 訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠上訴人自96年10月13日起至97年12月18日任職於被上訴人， 被上訴人之經理卓蕙琍於97年12月18日通知上訴人，自97年 12月19日起調派上訴人至媚婷峰健康事業股份有限公司（即 媚登峰公司之更名）高雄博愛分公司上班。 ㈡上訴人於97年12月17日簽立「營業分店人員聘僱合約書（台 灣省）」。 ㈢上訴人於97年7月至12月之工資【含固定薪資及變動薪資（ 工作獎金等）】，依序為26,984元、34,094元、51,417元、 50,934元、37,221元、60,300元。 ㈣上訴人前對媚登峰公司起訴，請求該公司給付資遣費、加班 費、未足額提繳之勞工退休金差額及失業給付差額，經原審 98年度勞訴字第33號判決駁回上訴人之訴確定在案。上開各 情，有勞工保險被保險人投保資料表、彰化銀行存摺內頁、 營業分店人員聘僱合約書、原審98年度勞訴字第33號判決書 在卷可稽（見原審卷第15、24-26、65-80、103-105頁）， 且為兩造所不爭，堪信為真實。 四、兩造爭執事項： ㈠上訴人於97年12月17日簽立「營業分店人員聘僱合約書」， 其是否有「同意」被調職而辭職之意思？ ㈡上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定，主張終止勞動 契約，並依同條第4項、第17條規定請求被上訴人給付資遣 費是否有理？若是，則上訴人請求409,648元之資遣費是否 合理？ ㈢上訴人依勞動基準法第24條第1、2款規定，請求被上訴人給 付加班費是否有理由？若是，則上訴人請求112,761元之加 班費是否合理？ ㈣上訴人依就業保險法第11、16條規定，請求被上訴人給付其 可得請領失業給付之差額是否有理由？若是，則上訴人請求 被上訴人給付失業給付差額85,680元是否合理？ ㈤上訴人依勞工退休金條例第31條規定，請求被上訴人給付未 足額提繳勞工退休金之賠償，是否有理由？若是，則上訴人 請求被上訴人給付勞工退休金差額19,992元是否合理？ 五、本院之判斷： ㈠按「僱傭定有期限者，其僱傭關係於期限屆滿時消滅；僱傭 未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事 人得隨時終止契約，民法第488條定有明文。查匯慶公司係 被上訴人轉投資之關係企業，被上訴人與匯慶公司為二個獨 立之公司，為兩造所不爭執，並有公司登記事項卡可稽。姑 不論被上訴人公司與匯慶公司間是否有控制、從屬關係之關 係企業，然畢竟屬於二獨立之法人，是二者間人事之互相異 動，雖名為調派，惟兩造間是否有僱傭關係存在，仍應視上 訴人實際是否任職、離職及兩造間之約定而定。」（最高法 院88年度台上字第1742號、93年度台上字第1055號判決意旨 參照）。又基於勞務專屬性原則，雇主將其權利讓與第三人 ，或勞工將自己之勞務提供讓渡與第三人，原則上皆須得對 方之同意。至有關勞工工作年資之計算，應指受同一雇主於 同一事業單位調動之工作年資為限。若受雇主調動至另一事 業單位，因已非屬同一事業單位，權利義務關係主體不同， 應屬勞動契約之變更，自應先徵得勞工同意，並就原事業單 位所服務工作年資部分辦理結清給付資遣費或退休金。如另 一事業單位同意將原事業單位勞工所服務之工作年資予以併 計，並徵得勞工同意，自得從其約定，由新雇主繼續併計勞 工之工作年資，以資為新雇主與勞工間計算休假、資遣費或 退休金等勞動契約關係之基礎。查： ⒈原審98年度勞訴字第33號確定判決認定：被上訴人與媚登峰 公司為二家不同法人格之公司，惟被上訴人營業地址為台南 市○○路○○號，該址懸掛之廣告招牌為「媚登峰健康肌膚管 理美妍中心台南中正店」，且依證人即被上訴人負責人徐月 霞、經理卓蕙琍之證述，足認兩者於法律上固屬二個不同之 權利義務主體，惟媚登峰公司對被上訴人之人事、財務或業 務經營有直接或間接控制權。且參以媚登峰公司提出之「此 致彩綾股份有限公司」之「任職同意書」，其左上角亦記載 為：媚婷峰集團〈嗣更名為媚登峰集團〉，足見媚登峰公司 與被上訴人間係屬控制公司、從屬公司之關係企業無誤。又 關係企業中之個別公司既為各自獨立之法人，各該從屬公司 、控制公司與契約相對人所訂定之契約，未必當然對控制公 司、從屬公司發生效力，除經當事人同意外，控制公司、從 屬公司並無須當然承擔從屬公司、控制公司與他人訂定契約 之拘束，仍應就各具有獨立法人格之公司個體分別審究。本 件上訴人自媚登峰公司台南公園分店調派至被上訴人任職， 係於媚登峰關係企業之不同公司（事業單位）為調動，核屬 勞動契約之變更，自應徵得上訴人之同意始得為之。查上訴 人於「此致彩綾股份有限公司」之「任職同意書」（任職同 意書左上角記載：媚婷峰集團〈嗣更名為媚登峰集團〉，末 行日期記載：96年10月13日）之立書人欄親自簽名，為兩造 所不爭執，且有該任職同意書附卷可稽。是上訴人既已書立 「任職同意書」，且該任職同意書所給予之對象即為被上訴 人公司，而上訴人於96年10月13日至97年12月18日提供勞務 期間，發薪者亦為被上訴人，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單 及彰化商業銀行台南分行98年11月4日彰南字第09804131號 函在卷可查，再者，卓蕙琍亦證述上訴人由公園店轉任到被 上訴人公司，因是不一樣的公司，伊還要重新讓上訴人辦理 報到手續，報到手續要填寫人事資料、勞健保投保、任職同 意書也要重新填寫過，伊口頭上有告知上訴人這樣視同加入 被上訴人，跟原來媚登峰公司關係就直接辦理離職，上訴人 在媚登峰公司的年資及年假，公司都認列等語，益徵上訴人 自媚登峰公司台南公園分店被調派至被上訴人任職，確已表 示同意，被上訴人亦同意將上訴人服務媚登峰公司期間之工 作年資予以併計，自得從其約定。基上，上訴人於96年10月 13日至97年12月18日係受僱於被上訴人，該期間之勞動契約 關係係存在於兩造之間，足堪認定（見原審98年度勞訴字第 33號判決書四.㈠之⒉⒊⒋；原審卷第76頁-78頁） ⒉上訴人雖主張伊至訴訟時才知悉前開期間雇主係被上訴人， 因被上訴人招牌掛的是媚登峰公司云云；然查，原審98年度 勞訴字第33號確定判決亦認定：上訴人書立之「任職同意書 」已載明「此致彩綾股份有限公司」，而該任職同意書第3 條第3款亦約定：「…；並絕對遵守『彩綾股份有限公司營 業秘密管理手冊加盟店』之規定，…」，且上訴人於97年12 月25日向台南市政府申請勞資爭議調解時，其請求調解之對 象即為被上訴人，有上訴人提出之台南市勞資爭議協調申請 書為憑，足見上訴人確已知悉其於96年10月13日至97年12月 18日在媚登峰公司台南中正店服勞務期間，其雇主為被上訴 人甚明。至被上訴人提供之營業店（月）薪資保密袋雖有媚 登峰美容（股）公司之文字記載，或媚登峰公司對外廣告宣 稱其門市店均為直營店，固據上訴人提出營業店（月）薪資 保密袋及購物頻道圖片為證；然查，媚登峰公司廣告宣傳是 否不實，應事涉交易秩序與消費者利益之維護問題，尚與上 訴人之雇主為何家公司無涉。又因被上訴人為媚登峰公司之 從屬公司，其於人事、財務或業務經營方面本即從屬於控制 公司之管理經營，縱營業店（月）薪資保密袋有媚登峰美容 （股）公司之文字記載，然於審認上訴人之勞動契約關係究 係存在於何家公司，仍應就勞動契約之成立要件為審酌，要 難僅憑上開文字之記載，而遽謂上訴人於被上訴人服勞務期 間，其雇主即為媚登峰公司。再者，上訴人另於97年12月17 日曾與媚登峰公司簽訂「營業分店人員聘僱合約書（台灣省 ）」，其中第1條雖記載上訴人之到職日自86年11月16日起 算，惟依前述，關於關係企業間勞工調動之工作年資是否合 併計算，本得由勞動契約當事人自行約定，若事業單位因業 務需要，調動勞工至另一關係企業，嗣後再調回原事業單位 ，其於關係企業之工作年資，既可依其約定而予以併計，自 不得僅憑勞工於關係企業之工作年資得予合併計算之約定， 而反推所有期間之勞動契約當事人均屬相同。因此，上訴人 於97年12月間因自被上訴人被調派至媚登峰公司高雄博愛分 店之調動問題，而與雇主發生勞資爭議糾紛，並拒絕自97年 12月19日起至媚登峰公司高雄博愛分店上班，被上訴人於該 勞資爭議期間，縱尚未辦理上訴人之勞工保險退保手續，或 媚登峰公司因上訴人即將自97年12月19日起被調派至伊公司 高雄博愛分店上班，而為上訴人辦理勞工保險加保手續，致 生重複投保之情形，惟重複投保，僅屬投保單位得否向勞工 保險局請求退還保險費之問題，並不影響私法上勞動契約當 事人之認定。（見原審98年度勞訴字第33號判決書四.㈠之 ⒋；原審卷第77頁正、反面）是上訴人辯稱：伊自始至終均 為媚登峰公司之員工云云，顯不可採。 ⒊上訴人雖主張伊並未同意自被上訴人調派伊至媚登峰公司高 雄博愛分店云云；然卓蕙琍於原審98年度勞訴字第33號事件 證稱伊口頭告訴上訴人調職時，上訴人並沒有做任何表示， 只表示路途比較遙遠，所以伊才找了二家店讓他選擇，當時 上訴人並沒有強烈表示沒有辦法接受這樣的調動，上訴人向 伊表示不願去高雄任職，因為路途遙遠，而且時間也太長。 上訴人當時有同意作這樣的調度，上訴人直接拒絕到新營， 伊告知還有博愛，上訴人就博愛部分並沒有做任何表示，但 他在任職同意書有簽名」「伊在書面（即97年12月17日簽立 營業分店人員聘僱合約書）之前有口頭通知上訴人要從中正 店調到博愛店，伊希望上訴人至大店實習20天，之後就可以 回來中正店，再經過考核之後就可以當副店長。該20天薪資 就不是由被上訴人負擔，且上訴人至高雄博愛店實習就必須 要辦理離職，這樣程序才是對的，如果未離職，上訴人沒有 辦法領獎金。」等語（見原審98年度勞訴字第33號判決書第 28頁；原審卷第78頁反面、第100頁反面-101頁）；卓蕙琍 於原審亦結證稱進入公司要簽很多文件，像人事資料、投保 資料、薪資存摺、任職同意書等，任職同意書進來就要簽一 次，要換媚登峰又簽一次，換彩綾公司又簽一次，伊於97年 12月18日告知上訴人有意提昇上訴人，問上訴人是否可以調 到離家較近的新營或高雄博愛受訓實習20天，上訴人當時未 明確表示同意與否，且伊印象中上訴人並未辦理離職。伊之 前曾至永康受訓，伊也是離職到媚登峰公司等語（見原審卷 第130頁反面-131頁反面）。揆諸前開證述，卓蕙琍於97年 12月17日之前，曾口頭通知上訴人希望伊至大店實習20天， 上訴人並於同日簽立營業分店人員聘僱合約書，且依卓蕙琍 先前受訓流程，亦係先辦理離職而調派至媚登峰公司任職， 從而，被上訴人主張伊先前即口頭詢問上訴人調職之意願， 且得上訴人之同意，上訴人係自願離職被調派至媚登峰公司 高雄博愛分店任職，應堪信為真。又上訴人雖未辦理離職手 續，然媚登峰公司與被上訴人間既為加盟關係，上訴人於短 期受訓完成後即可回到被上訴人上班，倘為便宜故而未辦理 離職手續，尚不違常情。證人黃薏蘭、謝嘉惠（即被上訴人 之美容師）於原審雖均證稱：之所以會於97年12月17日重新 簽立營業分店人員聘僱合約書，係因先前合約內容有所更改 之故（原審卷第110-111頁反面），然卓蕙琍既已先行徵詢 上訴人調職之意願，並得其同意，則兩造對此調動所涉勞動 契約之變更，亦已達成意思表示之合致，自應同受其拘束， 從而，上訴人辯稱：伊所簽之聘僱合約書並非調職同意書或 離職同意書云云，顯不可採。 ⒋上訴人另辯稱伊應簽署台北市及高雄市專用而非台灣省專用 之營業分店人員聘僱合約書云云；然查，媚登峰公司使用之 營業分店人員聘僱合約書計有台北市及高雄市、台灣省專用 兩種格式，細究其中區別僅第3條競業禁止規定員工於離職 前6個月曾任職或轉調之所有營業分店半徑若干範圍內之距 離，非經公司事前書面同意不得自營或直接、間接從事美容 相關之行為（見原審卷第103、135頁），其他條款則無區別 ，縱上訴人所簽署者係台灣省專用聘僱合約書，亦僅為上訴 人離職後是否適用台北市及高雄市專用合約書有關競業禁止 規定之問題，尚不因此驟認上訴人未同意調職至媚登峰公司 高雄博愛分店。且上訴人自97年12月19日起至98年01月10日 間因身體有微恙，倘伊未同意調職，衡情應向被上訴人請病 假為是，然上訴人竟向媚登峰公司高雄博愛分店請假，實與 常情有違。準此，上訴人抗辯伊不同意被調派至媚登峰公司 高雄博愛分店，此項調動違反勞動契約、勞工法令云云，洵 不可採。 ⒌綜上，上訴人既係自願調派至媚登峰公司高雄博愛分店，且 簽署營業分店人員聘僱合約書，已如前述，則兩造間之僱佣 關係業於97年12月18日合意終止，則上訴人依勞動基準法第 14條第1項第6款規定，主張終止勞動契約，並依勞動基準法 第14條第4項準用第17條及勞工退休金條例第12條第1項規定 ，請求被上訴人給付資遣費409,648元，自非有據。 ㈡次按「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇 主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後， 得將工作時間延長之。」「前項雇主延長勞工之工作時間連 同正常工作時間，一日不得超過十二小時。延長之工作時間 ，一個月不得超過四十六小時。」勞動基準法第32條第1項 、第2項分別定有明文。又美容業經行政院勞工委員會指定 為勞動基準法第30條之1之行業，並核定為該法第32條第2項 所稱之特殊行業，有前臺灣省政府勞工處88年05月26日（88 ）勞二字第12414號函在卷可佐（見本院卷第66頁）。查被 上訴人係經營美容事業，其所僱用美容師之工作性質，端賴 於顧客流量、偏好、假日或非假日等諸多不同特殊情事，而 與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，係於固定工作時 間內持續密集工作之性質有別。因此，考量美容師之工作性 質，顧客來店時間不一，致有工時延長之情形，若雇主於設 計工作時間及薪資結構時，將其薪給辦法分為固定薪給及變 動薪給，分別計算合計給薪，而其薪給辦法並未低於勞動基 準法規定之勞動條件最低標準，依私法自治之原則，勞雇雙 方自應同受其拘束，不容當事人事後為與該約定相反之主張 。查上訴人於原審另訴98年度勞訴字第33號事件提出之薪資 保密袋及獎金對帳單，主張被上訴人核給之薪給項目，包含 本薪18,000元、伙食津貼1,800元等固定薪給，及課程服務 、業績獎金、銷售獎金、全勤獎金等變動薪給（見原審卷第 79頁反面），伊每日上班時數超出法定工時8小時有2.5小時 ，被上訴人應發給加班費云云；然揆諸行政院勞工委員會前 揭函示，該會已將美容業列為勞動基準法第32條第2項所稱 之特殊行業，則被上訴人延長上訴人工作時間連同正常工作 時間，一日不得超過12小時，延長之工時每月不得逾46小時 ，已如前述。是不論以每日最高實際工時12小時計，或每月 以24日再加計可延長之46小時工時共334小時計（計算式： 1224＋46＝334），然上訴人任職被上訴人之期間每日或 每月實際上班時數均未逾前開規定時數（見原審卷第27頁） 。從而，上訴人主張被上訴人應發給加班費云云，顯不足採 。縱被上訴人未經核定為勞動基準法32條第2項所稱之特殊 行業，惟上訴人每日延長上班工時2.5小時，按上訴人本薪 每月18,000元，換算日薪600元，時薪75元，月休6天，一月 以24天計，其每月得請求之加班費為6,300元【計算式：｛ 75 2（1＋1/3）＋750.5（1＋2/3）｝24＝6,300 】，加計每月本薪18,000元，合計為24,300元，經與兩造所 不爭執事項第三項之上訴人自97年7月至12月之工資相核， 被上訴人於該段期間所發給工資均逾24,300元。準此，堪認 被上訴人發給之薪資，符合勞雇雙方議定之工時及工資加計 加班費之標準。是上訴人主張：被上訴人應給付加班費云云 ，亦不足採。 ㈢再按勞工保險失業給付實施辦法第4條規定，被保險人於本 辦法施行後，至非自願離職辦理勞工保險退保當日止繳納失 業給付保險費滿1年，具有工作能力及繼續工作意願，向公 立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起7日內仍 無法接受推介就業或安排職業訓練者，得領取失業給付。而 該條所規定非自願離職，指有下列各款情事之一：一、因投 保單位關廠、遷廠、休業、解散或破產宣告而離職者。二、 因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條規定情 事之一而離職者。此觀諸前開辦法第5條自明。故雇主如無 上開情事，被保險人自不得請領失業給付。準此，上訴人係 自願自被上訴人離職而調派至媚登峰公司高雄博愛分店，已 如前述，則上訴人並非前開勞工保險失業給付實施辦法所規 範之非自願離職情形，應不符領取失業給付之要件。又勞工 保險局98年04月27日保承行字第09860207171、09860207172 號函雖謂被上訴人將上訴人投保薪資以多報少，致其失業後 少領失業給付權益受損，所遭受之損失，依照規定應由被上 訴人負責賠償等語（見原審卷第28-29頁）；惟被上訴人於 投保勞工保險時確有將上訴人薪資以多報少之情，然上訴人 既不符合請領失業給付之要件，則其並無受有短領失業給付 之損害，應僅係被上訴人違反勞動基準法第72條規定，是否 應受行政罰鍰處分之問題。上訴人主張受有短領失業給付共 85,680元之損害，尚非有據。 ㈣另上訴人主張伊任職被上訴人期間，被上訴人未足額為伊按 月提繳勞工退休金，伊因此受有勞工退休金差額19,992元之 損失云云，並提出勞工保險被保險人投保資料表、彰化銀行 存摺內頁等為證（見原審卷第14-15、25-26頁）。查上訴人 每月領取薪水除底薪（包含全勤、伙食津貼）外，尚有工作 獎金與業績獎金，且工作及業績獎金每20天結算一次，核與 上開存摺內頁記載相符（見原審卷第21-26頁），被上訴人 就此亦不為爭執，是前揭獎金部分既每20天即發給，自屬經 常性之給與，均應視為上訴人因工作而獲得之報酬。揆之前 開規定，上訴人每月薪資既非固定，自應依勞工保險條例施 行細則第27條第1項之規定以上訴人離職前3個月薪資計算其 平均月薪。經計算後上訴人離職前3個月月平均薪資為49,65 2元【計算式：（50,934＋37,221＋60,300）÷3＝49,652， 元以下四捨五入】（見原審卷第25頁），依投保薪資分級表 ，被上訴人本應以43,900元之月投保薪資按月為上訴人提繳 勞工退休金，然被上訴人僅以20,100元為上訴人納保，則被 上訴人自上訴人96年10月13日任職之日起至97年12月18日離 職之日止，共1年2個月期間，均以20,100元為上訴人納保（ 見原審卷第15頁），則該段期間被上訴人應提撥而未提撥之 勞工退休金差額為19,992元；且勞工保險局98年04月27日保 承行字第09860207171號、00000000000號函均認定被上訴人 確有將上訴人薪資以多報少之情（見原審卷第28-29頁）。 惟按「雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳 勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠 償；前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅 。勞工退休金條例第31條第1項、第2項固定有明文。惟上開 規定，係就該條例施行後勞工日後退休時，依該條例第23條 規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額 ，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而 由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要 件，始得依該條例請領退休金。」（臺灣高等法院暨所屬法 院98年法律座談會民事類提案第14號問題參照）揆之前開法 律座談會討論意見，被上訴人雖於上開期間未依勞工退休條 例第14條第1項及第6條第1項規定，為上訴人按月提繳足額 之退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金金個人專戶，惟 上訴人現年僅35歲（見原審卷第15頁），未屆退休年齡，尚 不得請領退休金，則上訴人依勞工退休條例第31條規定，起 訴請求被上訴人給付前開期間應提撥而未提撥之勞工退休金 差額，尚非有據。 五、綜上所述，上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款、第4項 ，及第17條、第24條第1、2款，暨勞工退休金條例第12條第 1項、第31條等規定，請求被上訴人給付628,081元之本息， 為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 27 日 民事第四庭 審判長法 官 吳上康 法 官 蔡勝雄 法 官 王浦傑 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 100 年 12 月 28 日 書記官 蔡振豐