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臺灣高等法院臺南分院民事裁定　100年度非抗字第16號 再　抗告人　林凰年 　　　　　　陳逸晏 　　　　　　陳逸倫 代　理　人　洪堯欽　 律師 　　　　　　翁偉傑　 律師 相　對　人　冠宗企業有限公司 法定代理人　陳道男 上列再抗告人與相對人間裁定解散事件，再抗告人對於中華民國 100年6月9日臺灣臺南地方法院100年度抗字第23號裁定提起再抗 告，本院裁定如下： 主 文 再抗告駁回。 再抗告程序費用新臺幣壹仟元由再抗告人負擔。 理 由 一、再抗告意旨略以： ㈠按依非訟事件法第42、43條規定，相對人對原審99年度司字 第34號裁定抗告，應向原審法院提出始符規定，惟相對人並 非向原審法院提出抗告狀，而係經由原審法院向鈞院提出， 相對人之抗告不合法至為明顯。詎原審未駁回相對人抗告， 顯違反非訟事件法第43條之規定。次按相對人提出民國（下 同）98年12月31日資產負債表所列「流動資產」，有高達新 臺幣（下同）2,000萬元之「其他預付款」，係作為欲購買 土地訂金，預作為倉庫之用，惟再抗告人竟未曾聽聞；且相 對人於97年間即已支付2,000萬元訂金予出賣人，卻遲至98 年12月31日仍未辦理所有權移轉登記，更與常情不符；會計 師亦表示該筆「其他預付款」可能係陳道男虛構杜撰。相對 人資本額僅有500萬元，98年12月31日淨值僅餘3,269,017元 ，遠較該筆2,000萬元「其他預付款」為少。若該筆「其他 預付款」係虛構，則相對人真實資產遠少於負債，已達破產 程度，可認相對人繼續經營有顯著困難，再抗告人並請求原 審命相對人提出其預付2,000萬元訂金購買土地相關文件， 然陳道男均置之不理。再抗告人另主張依公司法第109條準 用第48條之規定，其作為公司股東原即有隨時查閱公司財產 文件、帳簿及表冊之監察權，原審自有依其聲請加以調查之 必要。從而，原審自應考量證據提出公平性，認其已盡舉證 責任，再依民事訴訟法第277條但書規定將舉證責任轉換至 相對人。然原審認再抗告人舉證不足，實有違舉證責任分配 法則，且此具原則上重要性，應得為再抗告之理由。 ㈡又公司法第101條第1項第7款規定有限公司之董事人數屬於 章程絕對應記載事項。而相對人章程第6條規定：本公司置 董事二人，是相對人董事應有二人，其組織始為合法。再公 司法第108條第4項、第46條等規定於有限公司之董事準用之 ，因之，參以公司法第46條第1項規定，有限公司董事有數 人時，有關業務之執行，應取決於過半數同意，則相對人業 務執行應取決於董事「過」半數同意，始能合法作成決議。 然相對人董事現僅餘陳道男，於依法改選或補選補足董事人 數之前，無從合法作成決議執行業務。另公司法第201條規 定股份有限公司董事缺額達三分之一時，應於一定期限內召 開股東臨時會補選，於有限公司公司法雖無限期改選或補選 之規定，惟董事人數應達法定門檻始能合法作成決議，並無 二致。而相對人董事缺額人數既已超過決議門檻，自應改選 或補選董事，並符合章程第6條所定置董事2人之規定，然再 抗告人林凰年等3人股東出資，合計占相對人全部出資50％ ，陳道男等3人出資亦合計占50％，參以公司法第108條第1 項前段規定，無任何一方達到三分之二股東同意選任董事門 檻，且再抗告人因陳道男違背忠實義務，已對其喪失信賴， 相對人將陷於董事長期缺額、無從合法作成決議執行業務之 僵局，經營有顯著困難，應可認定。相對人無法依公司法第 46條第1項、第108條第4項規定執行公司業務，顯然已屬經 營有重大困難之情，然原審駁回再抗告人聲請，適用公司法 第11條顯有錯誤。且公司法第11條「經營有顯著困難」是否 應涵括「合法經營顯有困難」，具原則上重要性，應得為再 抗告理由等語，資為抗辯。 二、按對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯 誤為理由，非訟事件法第45條第3項定有明文。所謂「適用 法規顯有錯誤」者，係指原法院就其取捨證據所確定之事實 ，適用法規顯有錯誤而言，亦即確定判決所適用之法規顯然 不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋 ，或最高法院尚有效之判例顯然違反者，或消極的不適用法 規，顯然影響裁判者而言。但並不包括漏未斟酌證據、認定 事實錯誤、取捨證據失當，及判決不備理由之情形在內；又 事實審法院認定事實之職權，並無適用法規顯有錯誤可言。 此有司法院大法官會議釋字第177號解釋，最高法院57年台 上字第1091號判例、63年台再字第67號判例、63年台上字第 880號判例、87年度台上字第1936號判決意旨足參。 三、經查： 再抗告人辯稱：相對人對原審99年度司字第34號裁定抗告， 應向原審法院提出，惟相對人並非向原審法院提出抗告狀， 而係經由原審法院向鈞院提出，原審未以其抗告不合法予以 駁回，已違非訟事件法第43條之規定云云。查相對人不服原 審上開裁定而具狀提起抗告，雖於抗告狀末頁載明：「臺灣 臺南地方法院民事庭轉呈臺灣高等法院臺南分院民事庭」等 語，惟相對人於100年3月07日收受上開裁定後，即於10日不 變期間內之同年月10日向原審法院遞上開抗告狀，並繳納抗 告裁判費1,000元（見第一審卷第265頁、原審抗字卷第7、2 1頁），該抗告事件即已合法繫屬原審法院，故再抗告人上 開所辯，無可採取。又再抗告人辯稱：伊主張相對人公司98 年12月31日資產負債表記載2,000萬元之「其他預付款」係 虛偽，然原審竟認應由再抗告人負舉證責任，且原審未依非 訟事件法第32條、民事訴訟法第343條規定，調查再抗告人 於第一審法院聲請調查之證據，顯有違民事訴訟法第277條 但書規定云云；惟揆諸前開大法官會議解釋暨最高法院判例 意旨，所謂「適用法規顯有錯誤」者，係指原法院就其取捨 證據所確定之事實，適用法規顯有錯誤而言，並不包括漏未 斟酌證據、取捨證據失當之情；再抗告人乃係爭執原審是否 就其聲請調查之證據為調查，與適用法規顯有錯誤之情有違 ；且舉證責任是否轉換，參以最高法院99年度台上字第836 號判決意旨：「民事訴訟法第277條但書所稱之『但法律別 有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限』，乃肇源於民 事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能 解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴 訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療 糾紛等相類事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生 不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原 則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求 時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質， 斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之 困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過 實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量 所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之 距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統 計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其 證明度，以符上揭但書規定之旨趣。」查相對人公司97、98 年度資產負債表、損益表、股東權益變動表及現金流量表， 經會計師作成財務簽證查核報告書（見第一審卷第128-151 頁），98年12月31日資產負債表記載2,000萬之「其他預付 款」，係欲購買土地之訂金，預作為倉庫之用（見第一審卷 第144、149頁），業經會計師就其資產負債情形查核無訛， 實難遽謂有再抗告人所指虛偽之情，且本件若由再抗告人負 舉證之責，並無顯失公平情事，即無依民事訴訟法第277條 但書規定，改由相對人舉證之理。再抗告人另抗辯稱原審認 定相對人公司並無經營顯有困難情事，其適用公司法第11條 規定顯有違誤云云；惟查，第一審法院業已依公司法第11條 規定徵詢主管機關經濟部就再抗告人聲請相對人公司解散一 節表示意見，該部並以99年10月08日經授中字第0993266973 0號、99年11月11日經中三字第09932791530號書函覆第一審 法院（見第一審卷第176-177、200頁），且相對人亦已提出 充分答辯，雖經濟部未對相對人公司經營有無顯著困難或重 大損害之情事明確表示意見，然經原審就前揭資料具體認定 相對人公司並未有經營有顯著困難之情，公司仍持續運作獲 利中；且參以最高法院76年度台抗字第274號裁定：「公司 法第11條第1項所謂公司之經營，有顯著困難云者，係指公 司於設立登記後，開始營業，在經營中有業務不能開展之原 因。如再繼續經營，必導致不能彌補之虧損之情形而言。」 縱相對人公司無法依公司法第46條第1項、第108條第4項規 定選任董事執行職務，亦與公司法第11條規定要件有間，亦 難謂原審適用法規有違公司法第11條之情。從而，原審駁回 再抗告人之抗告，於法洵無違誤。再抗告意旨徒就原審取捨 證據所確定事實，指摘適用法規顯有錯誤，求予廢棄，為無 理由，應予駁回。 四、據上論結，本件再抗告為無理由，應依非訟事件法第46條、 第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第 449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 3 日 民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗 法 官 蘇重信 法 官 王浦傑 上為正本係照原本作成。 不得再抗告。 中 華 民 國 100 年 8 月 3 日 書記官 蔡振豐