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臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度上字第94號 上　訴　人　宜佳資訊股份有限公司 法定代理人　潘孝仁 訴訟代理人　蔡瑜真　律師 被 上訴 人　國立臺南藝術大學 法定代理人　李肇修 訴訟代理人　毛福銘 　　　　　　裘佩恩　律師 　　　　　　魏琳珊　律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年3月 28日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第780號）提起 上訴，本院於102年10月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：㈡請求之基礎事實同一者。．．．民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款定有明文。因之，於第二審 為訴之變更追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不 許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原 訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上 可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼 續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後 請求之審理與以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決 ，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法 院90年度台上字第16號判決、90年度台抗字第2號裁定等意 旨參照）。查被上訴人於原審依解除契約及損害賠償之法律 關係，請求上訴人應給付逾期違約金及賠償履約保證金等予 被上訴人，於本院另追加依政府採購法第3條適用民法第254 、503條等規定解除上開契約，並依政府採購法第3條適用民 法第259條第1、2款、260條規定，請求上訴人應給付上開逾 期違約金及賠償履約保證金等。核其追加，與本件請求之基 礎事實同一，亦無礙於訴訟之終結與上訴人之防禦，依上開 規定，應予准許，合先敘明。 二、被上訴人主張：上訴人標得伊公開招標之「校務行政資訊系 統建置案」標案（下稱系爭標案），並於民國（下同）95年 2月16日簽訂財物採購契約書（下稱系爭契約），依該契約 第7條約定，應於97年2月15日完工，總共須交付84支子系統 軟體，惟期限屆至，上訴人因可歸責於己之原因，只交付11 支子系統軟體，換算成完成之比例，僅完成全部契約百分之 13，尚有百分之87未完成，伊乃依系爭契約第11條第1項、 第12條第3項第1款、第16條第1項第4款約定，及依政府採購 法第3條適用民法第254、503條等規定，於97年6月19日發函 解除契約，並依系爭契約第11條第1項、第12條第3項第1款 、第16條第1項第4款等約定，及政府採購法第3條適用民法 第259條第1、2款、260條規定，請求上訴人應給付逾期124 日之違約金新臺幣（下同）1,227,600元、已支付之第一期 至第三期共3,960,000元、軟體購置費211,800元、90,000元 、履約保證金495,000元，以上總計5,984,400元及加算自起 訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息等語。原審為被上 訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人答辯 聲明：上訴駁回。 三、上訴人則以：系爭標案伊已全數完成系統確認階段，並完成 開發，未能完成驗收，係因被上訴人一再對伊已經提出之給 付，要求新增及變更，伊為配合修改，直至履約期限即將屆 滿前，伊向被上訴人提出申請展期240天，被上訴人卻未置 可否，竟來函限期上訴人於10日完工，嗣又主張解約，然伊 並無契約第16條第1項第4款、第11條第1項之情形，且被上 訴人並未舉證伊提供之給付有何契約第12條第3項第1款所規 定「重大瑕疵」，其解除契約顯乏依據。又被上訴人利用伊 申請展期，指定兩造訂約前不存在的97年3月作業程序做為 滿意度驗收標準，造成上訴人陷於頻繁應付驗收而致增加工 期。被上訴人於97年6月19日通知解除契約時，伊尚未逾期 ，其解除契約不合法。何況被上訴人故意變更密碼拒絕受領 ，何能再認定99年6月14日伊遲延而得解約呢?被上訴人以民 法第254條為解約依據，顯無理由。本件契約並非限定完工 期限之採購案，伊未於97年2月15日完工驗收並非當然符合 民法第503條規定之解約要件，被上訴人依此法條主張解除 契約，自屬無據。被上訴人乃招標機關，契約之制訂者，卻 未明確約定履約範圍，且履約工期編列不合理，未提供相關 範本或標準予伊於履約時遵循，又被上訴人於履約過程未能 作好需求管理工作，任由需求不斷蔓延，致伊無法如期完工 ，應屬可歸責於被上訴人，其可歸責程度應屬百分之百，已 達請求權全部消滅，被上訴人不應要求賠償等語，資為抗辯 。上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴及假 執行聲請均駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人參與被上訴人公開招標之系爭標案，並於95年2月16 日簽訂系爭契約，由上訴人負責被上訴人校務行政資訊系統 之建置。系爭標案須完成84支子系統軟體，履約期限、地點 、方式依系爭契約第7條之約定；依該約應於95年2月17日起 算工期，於97年2月15日完工。 ㈡系爭契約全部標款總額990萬元，分6期支付，被上訴人已依 約支付第一期款495,000元、第二期款1, 485,000元、第三 期款1,980,000元，共計3,960,000元予上訴人。 ㈢被上訴人已支付校務行政資訊系統報表伺服器軟體費用211, 800元及校務系統分析軟體費用90,000元予上訴人。 ㈣上訴人於97年2月4日、18日、同年6月12日，以宜佳仁字第0 000000000、0000000000、0000000000號函向被上訴人申請 展延240日，未獲准許。被上訴人以97年8月13日南藝總事字 第0000000000號函通知上訴人有違反政府採購法第101條第1 項第12款之情形，將刊登政府採購公報及沒收履約保證金。 上訴人於97年7月9日、9月3日先後向被上訴人提出異議，復 不服被上訴人97年9月16日南藝總事字第00000000000號函之 異議處理結果，提起採購申訴，經行政院公共工程委員會以 98年5月22日訴0000000號採購申訴審議判斷駁回，上訴人不 服該判斷提起行政訴訟，經高雄高等行政法院98年訴字第45 4號判決撤銷前開審議判斷及被上訴人上開南藝總事字第000 0000000號函通知將刊登政府採購公報暨沒收履約保證金之 處分，被上訴人不服提起上訴，經最高行政法院100年度裁 字第2068號裁定駁回其上訴而確定。 ㈤被上訴人以97年6月19日南藝資訊字第0000000000號函通知 上訴人解除系爭契約，上訴人於同年6月23日收受該通知。 ㈥被上訴人以上訴人委任訴外人台北富邦商業銀行(下稱富邦 銀行）出具之履約保證金連帶保證書，要求富邦銀行撥付履 約保證金，富邦銀行以98年6月24日北富銀營企字第0000000 00000號函拒絕，被上訴人尚未沒收系爭履約保證金495,000 元。 上開各情，有財物採購契約書、行政院公共工程委員會【訴 0000000號】採購申訴審議判斷書、上開宜佳仁字第0000000 000、0000000000、0000000000號函文、統一發票、上開南 藝資訊字第0000000000號函、上開南藝總事字第0000000000 號函、高雄高等行政法院98年訴字第454號判決書、最高行 政法院100年度裁字第2068號裁定書、採購清單表、報價單 、採購簽呈及收據、富邦銀行上開北富銀營企字第00000000 0000號函、行政院公共工程委員會以98年5月22日訴0000000 號採購申訴審議判斷書、申訴書、存摺等附卷可稽（見原審 補字卷第7-37頁；原審卷㈠第24、101、110、194、195、16 8頁；原審卷㈡第78-90、120、121、191、207-213、236、2 79、280頁；本院卷㈠第103-114、121、122、302-304頁； 本院卷㈡第89頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。 五、兩造爭執事項： ㈠上訴人無法如期完工，是否具有可歸責之事由？ ㈡被上訴人以上訴人違反系爭契約第11條第1項、第12條第3項 第1款、第16條第1項第4款約定，及依政府採購法第3條適用 民法第254、503條等規定解除契約，有無理由？ ㈢被上訴人請求上訴人賠償之項目及金額，有無理由？ 六、本院之判斷： ㈠系爭標案尚未完成建置，上訴人僅交付12支子系統： 被上訴人主張上訴人僅交付雛型系統（招生系統），「減免 就貸系統」尚有出納管理子系統及會計系統未完成，其餘上 訴人誤認已交付之11支子系統，因未達成上開「校務行政管 理電子化規範書」及「總系統架構流程圖」所約定之網狀資 料庫及整合式作業環境，伊否認上訴人有交付云云；然為上 訴人所否認，並辯稱：伊依約如期交付12支子系統等語。經 查： ⒈系爭標案的完成係指建置被上訴人之校務行政行政系統網 狀資料庫及整合式作業環境，使得同一份資料得流暢的於 各單位間互通，以利各單位使用之，且需將上開系統建構 於同一個使用平台上，使全校教職工生皆在同一系統上取 得各自所需之服務、訊息及資料等，此有該標案所附之『 國立台南藝術大學校務行政資訊系統建置案」「校務行政 管理電子化規範書」及「總系統架構流程圖」在卷可參（ 見原審卷㈠第81-89頁），是上訴人之系爭工作係開發被 上訴人之校務行政系統資訊軟體建置成為網狀資料庫及整 合式作業環境，亦即系爭標案非單純完成84支子系統軟體 ，尚須將此84支子系統軟體建置成為網狀資料庫及整合式 作業環境，始告建置完成。 ⒉上訴人於95年間已如期交付雛型系統，該開發雛型依系爭 契約第5條二、付款方式㈡之約定，經測試完成，被上訴 人確認「系統交付單」合格後，上訴人已檢具發票，請領 契約總價之百分之15。此由被上訴人於起訴狀陳稱已付三 期款，對照契約附件十五款項簡表約定之付款內容，二期 款係於「雛形系統經測試完，經本校資訊單位確認系統交 付單後」（見本院卷㈡第88頁）即明。另外有11支子系統 （即學籍管理、選課管理、成績管理、減免管理、就貸管 理、宿舍管理、學雜費管理、密碼管理、系統權限管理及 紙本公文管理等），亦已交付被上訴人使用，有電子信件 在卷可稽（見本院卷㈡第40-46頁），且為配合被上訴人 評估展期，並於97年3月13日應被上訴人要求，已先為滿 意度驗收，此為被上訴人所是認，係為審核是否准予上訴 人申請展期所進行之滿意度驗收，而依據「應用服務驗收 標準作業程序書」為驗收標準（見本院卷㈡第93頁反面、 第128頁），復有國立臺南藝術大學校務行政資訊系統會 議紀錄決議記載：「⒈請宜佳資訊將已交付系統，立即辦 理交付驗收...。⒉依驗收滿意度及完整之展延執行規劃 書，陳報上級是否同意展延，及決定展延方式及期程。」 等語足佐（見本院卷㈡第87頁）。由此可知被上訴人明知 尚未完成全部子系統，卻要求提前為滿意度驗收，堪證各 子系統非不能獨立或分開使用，非不可獨立達驗收程度。 因此，其中已交付之「減免就貸系統」與未完成之「出納 管理子系統」、「會計系統」乃分屬各自獨立且不同之子 系統，亦有系爭契約附加條款附件一、二分列不同子系統 ，各有獨立費用等情足證（見本院卷㈡第85、86、109、1 10頁），是「出納管理子系統」及「會計系統」尚未交付 驗收，應無礙「減免就貸系統」已交付之事實，況系爭12 支子系統並非只有單純上傳而已，被上訴人於96年8至10 月間已順利使用「減免就貸系統」，使學生完成繳費，此 有繳費電子資料在卷可稽（見本院卷㈡第111-113頁）。 再上訴人以96年4月26日宜佳仁字第0000000000號函（見 原審卷㈠第131頁）為第三期款請款，而依上開不爭執事 項㈡、㈤所示，被上訴人於97年6月19日通知上訴人解除 契約前，已依約支付三期款予上訴人，設若上訴人未依約 如期交付12支子系統（依約已完成工程進度40%），被上 訴人係國立大學機構，有層層驗收會計審核系統，斷無隨 意付款之可能，均足徵被上訴人通知解約前，上訴人確實 已交付12支子系統，其中1支雛型系統在簽約之次日起180 日曆天內即完成交付，並完成測試驗收，其餘11支則是已 交付使用，並為配合被上訴人要求評估展期而為滿意度的 驗收。因之，上訴人上開辯稱，尚屬有據。被上訴人上開 主張，則不足採取。 ⒊至於上開所謂各個子系統軟體須建置成為網狀資料庫及整 合式作業環境，係指全部的子系統都完成以後須達成之狀 態，此時標案始全部完成，上訴人僅交付12支子系統，難 謂系爭標案已完成。雖原審委託中華民國資訊軟體品質協 會101年8月16日鑑定，鑑定報告（以下簡稱原審鑑定報告 ）陸、鑑定結果二、㈠謂：「根據契約之『委外服務工作 說明書』及『校務行政管理電子化規範書』....子系統要 能『交付』，理應完成『系統發展』、『單元測試』、『 元件整合及測試』及『系統整合及測試』等步驟。」「宜 佳資訊所稱之『已交付未驗收』之11項子系統，因無任何 證據證明其已向南藝大交付單元測試計畫與單元測試報告 ，故尚不能判定為完成『系統發展』，自不能進一步判斷 為『已交付』。」等語（見外放該鑑定報告第12、13、44 、45頁），僅敘述須完成上開步驟，才能判斷上訴人是否 已交付子系統，並非對子系統之交付行為作界定。又系爭 契約並未明確定義何謂交付行為，且依被上訴人引據契約 文件「國立台南藝術大學校務行政資訊系統建置案委外服 務工作說明書」：「四、工作項目及時程：㈠項目清單… ㈡交付項目份數：各項交付項目文件均一式二份，皆須交 付電子儲存媒體一式二份。…」、「校務行政管理電子化 規範書」之「貳、建置流程」、履約文件「專案管理計劃 書」等（見本院卷㈡第19頁、外放財物採購契約書第30、 31頁、原審卷㈠第81-88、279-325頁），均無說明交付子 系統之要件，亦無交付之定義。因之，被上訴人依據上開 鑑定報告所述「上訴人除招生子系統外，無其他子系統完 成程式撰寫」，即認上訴人僅完成84支子系統中之雛型系 統，其餘83支子系統未完成等情，尚非有據。 ㈡上訴人無法如期完工，係因可歸責於被上訴人之變更新增所 致： ⒈兩造於95年2月16日簽訂系爭契約（見原審補字卷第7-13 頁），依系爭契約第7條第1項、第2項約定，上訴人第一 次應交付系統平台以及示範系統；第二次交付應用程式； 第一次及第二次交付完成後，始得驗收。另上訴人應自簽 約之翌日起180日曆天內完成第一次交付；並自簽約之翌 日起730日曆天（即2年）內完成驗收（含安裝測試及教育 訓練）。故上訴人自簽約之翌日起起算，至遲應於97年2 月16日前即已依系爭契約上開約定內容完成第一次及第二 次交付完成後，並由被上訴人辦理驗收，應堪認定。 ⒉依原審鑑定報告柒、四、㈣表4-專案管理計劃書之專案進 度表摘要所示，系爭標案96年4月23日應完成「系統設計 」，96年9月30日應完成「系統發展」，96年12月14日應 已完成「整合測試」（見該鑑定報告第30頁）。而上開專 案管理計劃書係上訴人依契約約定提出（見本院卷㈡第12 頁），並對整件契約之履行提出適當之規劃，將部分時程 修正，既經被上訴人同意且支付第一期款，如事後無展期 之正當事由發生，上訴人理應遵照專案管理計劃書所載時 程，進行履約。又第三期款付款條件為交付系統規格書， 即系統分析書，其中包含:訪談會議簽到簿、訪談紀錄、 使用者案例圖與使用者案例說明、活動圖與活動說明、資 料庫模型、資料字典、程式畫面及報表格式等8項細部內 容，此有上訴人所提系爭標案專案管理計畫書第32頁可稽 （見原審卷㈠第295頁)。然上訴人稱已完成系統設計而為 第三期請款，僅附有2張合約建置軟體清單、系統分析報 告書對照表及系統分析文件審查申請表72張在卷可稽（見 原審卷㈠第131-167頁），由系統分析文件審查申請表可 知，其中尚有部分子系統有審查意見未完成處理，其他部 分子系統皆稱「尚稱符合，若以後有需修正部分，需配合 修正」，且有部分審查時間為96年5月11日，顯見上訴人 於96年4月26日請款時亦未交付完整之系統分析報告書。 又第四期款（系統交付款）應完成之「系統發展」、「單 元測試」、「元件整合及測試」、「系統整合及測試」、 「系統交付」部分，自96年4月26日起，迄97年6月19日被 上訴人解除契約止，「系統發展」部分未完成，其後之測 試、整合測試或交付亦受此影響而完全停滯。易言之，依 專案管理計劃書進度原應於96年9月30日完成之「系統發 展」，迄97年6月19日仍未完成。基上可知，上訴人於被 上訴人上開解除契約意思表示時，其實際履約情況為已領 款之第三期款工程進度，依上開專案管理計劃書之專案進 度表摘要所示標準，稍有落後且未全部完成，尚未領款之 第四期款部分則顯著落後，應堪認定。 ⒊被上訴人主張系爭標案履約進度與專案管理計畫書約定不 符，且上訴人於申請展延工期時，未能配合被上訴人進行 是否准予展延之審核條件，本件無法如期完工係可歸責於 上訴人。又系爭工程在軟體開發模式由鋸齒狀模式變化型 鯊魚齒狀模式進行，所必然發生兩造來回討論、溝通，以 達成客製化軟體系統目的，此過程非為工程新增變更，且 縱有需求新增變更，應延長之工期僅57日，加計此延長工 期後，上訴人履約進度仍嚴重落後云云。惟為上訴人所否 認，並抗辯：專案管理計劃書是伊的執行計畫，不是契約 ，伊無法如期完工，係因可歸責於被上訴人自96年4月起 不斷對已交付之子系統提出起變更新增，伊配合持續辦理 修改，致增加工期，伊於履約期限即將屆滿前，向被上訴 人提出申請展期，如加計展延工期，伊仍可在期限內完成 系爭標案等語。查： ⑴按系爭契約第7條、四、履約期限之展延：㈠款4目及7 目約定，兩造契約履約期間如有「因辦理契約變更或增 加履約標的數量或項目」或「其他非可歸責於廠商」之 情形時，可由廠商申請延展履約期間（見原審補字卷第 9頁反面、第10頁正面）。是本件工程若有上開約定情 形，自可申請展期。 ⑵查兩造就系爭標案於另案高雄高等行政法院98年度訴字 第454號行政訴訟中，爭執是否有新增或變更之事項， 經該院委託中華民國資訊軟體品質協會鑑定，並於100 年2月22日完成補充鑑定報告（以下簡稱行政法院補充 鑑定報告）鑑定結果為：新增部分項11-108項，符合原 契約應承攬範圍為12項，超出原契約應承攬範圍為93項 ，佐證資料顯示不予列計為6項；新增變更項目100-101 項，超出原契約應承攬範圍2項等情（見原審卷㈡第6-4 6頁、本院卷㈠第113頁反面）；又原審鑑定報告亦認為 ：被上訴人主張建置案開發採用「鯊魚齒狀軟體開發模 式」就是要系統透過不斷來回訪談修正，以得到符合使 用者需要的結果。雙方對於此開發模式之意義與執行方 式的誤解，亦是專案發生無數變更（在本案中，南藝大 提出超出原契約範圍項目累計達186項），需求蔓延， 而無法如期（前述有關於專案時程估計，尚不包含實際 上因變更造成超出原契約範圍項目所產生的時程衝擊） 、如質（實際上，專案實作部分，在系統分析後《不含 186項新增與變更》，實已超出原契約範圍達40%以上） 完成的主要原因等語（見外放該鑑定報告第26、27頁） 。堪認被上訴人對系爭標案確實有提出不少之需求新增 變更，事實上，上訴人依系爭契約第7條上開約定，已 向被上訴人提出申請展期，有上訴人97年2月4日宜佳仁 字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷㈠第24頁）， 被上訴人對於展期申請未置可否，卻發函限期上訴人於 10日完工，嗣後解除契約，有被上訴人97年6月19日南 藝資訊字第0000000000號函可按（見原審卷㈠第168頁 ），足見展期事由係因可歸責於被上訴人之變更新增所 致，應堪認定。 ⑶再依前開行政法院補充鑑定報告，認定為：新增部分， 超出原合約範圍達93項，所須工時至少需679.5工時， 變更部分，超出原合約範圍達93項（91＋2），所須工 時至少需330工時，總共變更新增合計達186項，至少需 1027.5工時（見該補充鑑定報告第8頁、第82頁，本院 卷㈠第164頁反面、第202頁反面）。而此1,027.5工時 換算每日8小時，共為128.4日（1027.5÷8＝128.4）， 再參考勞委會對於工作天換算為日曆天之標準，1個工 作天＝1.25個日曆天，則換算為合約所約定之日曆天， 此1,027.5工時應為160.5日曆天（128.4×1.25=160.5 ）（見本院卷㈠第114頁正面），則系爭標案確因被上 訴人變更、增加需求，至少須增加上訴人工時160.5日 曆天，本件之履約期間應延展至97年7月16日止，應堪 認定。被上訴人主張因上述各子系統之系統發展應為併 進之情況，縱扣除129日，亦已遲延云云，無足採取。 ⑷又被上訴人於97年5月16日變更密碼，關閉系統主機， 此由原審鑑定報告第2頁「97年3月26日起南藝大因業務 交接變更校務主機管理者密碼；97年5月16日南藝大關 閉系統環境。」可知。觀之被上訴人為了因應系爭標案 ，制訂了「國立台南藝術大學資料存取授權辦法」（見 本院卷㈠第267-269頁），其關於「開發及維護廠商帳 號管理計畫」項下，亦有系統開發廠商在測試主機進行 作業，密碼應如何之說明，顯見上訴人必須取得密碼， 始能進行後續之測試作業，若被上訴人封鎖了此帳號、 密碼，上訴人就無法進行相關作業，則上訴人如何繼續 提供服務履行契約？何況交付之前，需經測試、整合， 乃鑑定報告所認是，則主機既遭關閉、使用遭封鎖，顯 將無法進行進行測試整合，豈能反指上訴人未完成交付 ？且被上訴人於通知解除契約後，上訴人仍一再要求履 約，均遭被上訴人拒絕，此有97年7月9日、9月3日宜佳 仁字第0000000000、0000000000號函文在卷可佐（見原 審卷㈡第277、278頁），足見被上訴人自97年間起即拒 絕受領。雖如上所述，上訴人於96年6月11日受領第三 期款時工程進度有落後，然原審鑑定報告，認上訴人就 系爭標案履約進度僅達到第三期即僅完成40%等情；另 行政法院補充鑑定報告，認上訴人領得第三期款項時， 履約進度超過40%以上等情，可見上訴人斯時工程進度 不符合專案管理計劃書之標準而雖有落後，但履約程度 並無嚴重落後，則接續在被上訴人拒絕受領之情形下， 被上訴人如何能預測上訴人於履約期間延展至97年7月 16日止未能完工？被上訴人於97年6月19日以逾期為由 ，向上訴人通知解除契約，惟此時加計不可歸責上訴人 之應增工期，上訴人尚未逾期，無給付遲延情形，被上 訴人據此事由解除系爭契約，尚屬無稽。被上訴人主張 系爭標案履約進度嚴重落後，係可歸責於上訴人，伊解 除系爭契約屬合法有效云云，無可採取。 ⑸被上訴人主張上訴人設計製作子系統係以Java為開發語 言，故其使用之開發工具大多為免費之開發工具Eclips -e，係安裝於各程式設計師之電腦，非至於伊電腦系統 主機中，上訴人設計開發子系統時，不受伊電腦系統主 機開機與否、網路連線與否之影響，難謂伊拒絕受領給 付云云，並提出97年5月22日南藝資訊字第0000000000 號函文及其職員曹文雄多次北上至上訴人之出差紀錄為 證（見本院卷㈠第318頁、原審卷㈡第285頁）。查上訴 人履約之初，被上訴人有提供密碼與上訴人遠距使用， 至上訴人以97年2月4日宜佳仁字第0000000000號函向被 上訴人申請展延工期後，被上訴人卻於97年5月16日變 更密碼等情，為兩造所不爭執。上訴人是供資訊系統建 置及服務的廠商，上傳資料、交付子系統、或在被上訴 人電腦系統主機進行測試、或配合被上訴人提出更改或 修改有問題程式，均有需主機帳號密碼以遠端連線登入 之必要，雖被上訴人要求上訴人亦可南下到現場處理， 然終究非屬有效率之執行方式。況曹文雄之出差記錄所 在出差時間為95年4月到96年8月，而被上訴人係於97年 5月16日變更密碼，封鎖上訴人使用，上開出差紀錄無 法憑以作為其未拒絕受領的佐證。是被上訴人拒絕提供 變更後之新的密碼，顯已構成上訴人履約之障礙，其上 開主張，無足採取。 ⑹至原審鑑定報告陸、鑑定結果：一、㈠鑑定結果載稱： 「⒈宜佳資訊之履約進度僅達到第三期(亦即全案40% ) ……⒉……南藝大係初次採取委外方式獲取資訊系統， 對於契約時程與預算的規劃、專案監視管理上，固然有 可歸責之疏失，但該等疏失，若在積極主動、並能發揮 專案管理能力之得標商協助下，仍有創造契約雙贏之機 會；然而，在本案中，宜佳資訊在94年底時，為已成立 16年之公司，並於校務行政管理資訊系統上具有豐富經 驗，且原專案經理具有CMMI Level 2專案規劃、監視與 管制、需求管理等技術與知識，但專案執行期間宜佳資 訊並未加以運用。鑑定小組認為，在良好專案管理與變 更控制下，即使南藝大欲採取「一邊訪談，一邊設計， 一邊測試，一邊修改」方式發展軟體，契約仍可有更高 之達成率。由於宜佳資訊未採行變更管理與良好的專案 管理(例如，適時重新分配資源，或投入更多資源以因 應新增輿變更)的作為，而系爭契約又有「變更、追加 設計下，可增加契約價金」之條款（詳見系爭契約第10 條第3項之「三、變更、追加設計」）；鑑定小組在100 年6月15日現場訪視時，對有關專案期間，宜佳資訊之 需求變更控制措施提問，宜佳資訊總經理覆以：「歡迎 南藝大各項變更」；另外，高等行政法院訴訟時，宜佳 資訊實無法提出變更管理文件，以供鑑定人確切評估需 求新增與變更工時等，均顯示宜佳資訊對需求變更並未 予良好管控；同時，宜佳資訊亦未做好專案監控（例如 ：無具體證據證明宜佳資訊依專案管理計畫如實交付專 案工作週報、正確反映全案與各系統進度，並交待進度 計算之依據），終影響到系爭標案之進度，因認兩造就 系爭標案給付遲延固均有責任，然宜佳資訊應就該遲延 負主要之責任等語（見該鑑定報告第10-11頁），此係 對上訴人履約僅達到領受第三期款部分之進度而為鑑定 ：上訴人對於專案進度落後，應負主要的責任等語，並 非謂上訴人就系爭標案有可歸責上訴人之事由而致給付 遲延，故難憑上開鑑定結果認定上訴人有債務不履行之 情形。 ⑺綜上，上訴人未能於97年2月15日完工，係因被上訴人 提出諸多變更新增需求、造成工期延長所致，此不可歸 責於上訴人之所增加之工期，應予已加計（至少應加計 160.5日曆天），加計此工期後，本件之履約期間延展 至97年7月16日止。被上訴人於97年6月19日向上訴人通 知解除契約時，上訴人無逾期完工及給付遲延情形，自 屬任意解約。 ㈢被上訴人以上訴人違反系爭契約第11條第1項、第12條第3項 第1款、第16條第1項第4款約定，及依政府採購法第3條適用 民法第254、503條等規定解除契約，為無理由，自不得請求 賠償或逾期違約金： ⒈依兩造間系爭契約第16條契約終止解除或暫停執行：第1 項第4款約定：「……，但有下列情事之一者，甲方（指 被上訴人，下同）得將系爭契約解除，且不補償乙方（指 上訴人，下同）因此所生之損失：……㈣乙方逾規定期限 尚未履約或未按規定數量、規格、品質、成份、性能交貨 ，又未遵限辦理調換或修改或覆驗仍不合格者。……」。 如上所述所，本院認定：上訴人依約如期交付12支子系統 ，履約程度並無嚴重落後，被上訴人自96年4月起不斷對 已交付之子系統提出變更新增，上訴人亦配合持續辦理修 改，致增加工期而向被上訴人提出申請展期，被上訴人未 予審核准許，卻變更密碼，關閉系統主機，並拒絕受領， 顯非可歸責上訴人，履約期間應合理延展至97年7月16日 止，此期間內上訴人尚可有完工之機會等情，堪認上訴人 顯無被上訴人主張系爭契約第16條第1項第4款約定之解除 契約事由，被上訴人解除系爭契約，於法自有未合。已確 定之高雄高等行政法院98年度訴字第454號判決亦同本院 上開見解（見本院卷㈠第114頁正面）。又系爭契約第16 條第2項約定：「乙方有上述第㈠至㈥款情事時，除沒收 履約保證金，甲方並得向乙方追償其損失，另洽其他廠商 承辦，如有超出原價額，由乙方未領貨款或履約保證金抵 扣，如有不足由乙方負責賠償之。」本件既無系爭契約第 16條第1項第4款約定之解除契約事由，且被上訴人無證據 證明有洽其他廠商承辦，遑論有何不足額情形，是被上訴 人據此主張賠償，實屬無據。 ⒉依兩造間系爭契約第11條逾期違約金：第1項約定：「乙 方未能如期履約，又未依規定申請展期經甲方核准者，甲 方得予解除契約並沒收履約保證金…。」。查本院如上所 述所認定：被上訴人於97年6月19日以逾期為由向上訴人 通知解除契約時，上訴人已領取第三期款，斯時履約進度 超過40%以上，並無嚴重落後，因被上訴人提出不少之需 求新增變更，即有展延工期之必要，本件加計合理展延工 期後，履約期間應延展至97年7月16日止等情，足見本件 未能如期完工，被上訴人具有可歸責事由，且上訴人已申 請展期，被上訴人卻未置可否，發函限期上訴人於10日完 工，則難認上訴人有逾期違約之情形，因之，被上訴人據 此條之約定解除系爭契約，難謂合法。上訴人既無逾期違 約之情事，自無應付逾期違約金1,227,600元之理。 ⒊依兩造間系爭契約第12條驗收程序：第3項約定：「乙方 如不遵限辦調換或修改者，甲方得採行下列措施之一：㈠ 屬重大瑕疵，並可歸責乙方者，得解除契約並沒收其履約 保證金，其造成甲方及第三人危險、利益、名譽損害者， 甲方並得請求賠償。甲方應將其事實及理由通知乙方，如 未提出異議者，將依採購法第一百零一條規定刊登政府採 購公報，……」，此條係驗收程序之約定，被上訴人既不 承認本標案履約進度有進入驗收程序，如何能據此主張解 除契約？況被上訴人並未舉證上訴人提供之給付有何「重 大瑕疵」，且被上訴人刊登政府採購公報的處分，業經行 政法院判決敗訴確定，有高雄高等行政法院98年度訴字第 454號判決書及最高行政法院100年度裁字第2068號裁定書 在卷可稽（見本院卷㈠第103-114、302-304頁），被上訴 人依上開約定解除契約，顯乏依據。則被上訴人據此求償 ，顯無理由。 ⒋民法第254條固規定：「契約當事人之一方遲延給付者， 他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行 時，得解除其契約。」同法第503條固規定：「因可歸責 於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完 成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得 依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。」然如 上所述：被上訴人於97年6月19日以逾期為由向上訴人通 知解除契約，惟此時加計不可歸責上訴人之應增工期，履 約期間應延展至97年7月16日止，上訴人尚未逾期完工， 亦即上訴人並無可歸責之事由而遲延給付之情形，何況被 上訴人早已拒絕受領，何能再認定99年6月14日上訴人遲 延而得解約？被上訴人以民法第254、503條為解約之依據 ，亦於法未合，則其無從依民法第259條第1、2款以及第 260條要求賠償。且依原審鑑定報告，認上訴人就系爭標 案履約進度僅達到第三期即僅完成百分之40等情；另行政 法院補充鑑定報告，認上訴人領得第三期款項時，履約進 度超過40%以上等情。又依原審鑑定報告指出，本件如以 事後檢討被上訴人之預期，其合理預算應有4,662萬元， 換算價值，被上訴人所得利益超過1,800萬元（4,662元× 40% =1,864.8萬元），被上訴人僅付三期款396萬元，相 互抵銷，無餘額可要求返還。被上訴人所另購軟體費用21 1,800元、90,000元，乃基於自身判斷及需求所獨立採購 ，並無限制僅本案使用，實無就此向上訴人求償之理。至 被上訴人請求履約保證金495,000元部分，因如上所述， 被上訴人據系爭契約第11條約定解除契約，屬不合法，不 得請求逾期違約金1,227,600元，而該約定僅得擇一請求 ，被上訴人即無可同時請求履約保證金。又被上訴人依系 爭契約第12條第3項解除契約，既非合法，則被上訴人據 此要求賠償履約保證金，實屬無據。 七、綜上所述，被上訴人主張上訴人因可歸責於己之原因，履約 進度嚴重落後，遭伊於97年6月19日發函解除契約，請求上 訴人賠償逾期違約金、已支付之三期價金、購軟體費用、履 約保證金等共計5,984,400元。依系爭契約第11條第1項、第 12條第3項第1款、第16條第1項第4款等約定，及政府採購法 第3條適用民法第259條第1、2款、260條規定，請求上訴人 應給付5,984,400元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年6月 15日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，即無理 由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判 如主文第二項所示。 八、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決 結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 11 月 5 日 民事第四庭 審判長法 官 吳上康 法 官 蔡孟珊 法 官 王浦傑 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 11 月 6 日 書記官 蔡振豐 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。