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臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度上更㈠字第10號 上　訴　人　施凱瑄 訴訟代理人　蘇慶良　律師（法律扶助） 複 代 理人　陳幼涓 被 上 訴人　許李抱 　　　　　　蔡秀琴 　　　　　　許榮珍 　　　　　　蔡水明 　　　　　　蔡岳芳（蔡水樹之承受訴訟人） 　　　　　　蔡岳霖（蔡水樹之承受訴訟人） 兼上二人共同 法定代理人　許文馨（蔡水樹之承受訴訟人） 上七人共同 訴訟代理人　嚴庚辰　律師 複 代理 人　林湘陵　律師 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年6 月3日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度訴字第205號），提 起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於103年2月 11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人等在第一審之訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人等負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟 法第168條定有明文。本件被上訴人蔡水樹已於本院審理中 即民國（下同）102年8月23日死亡，其繼承人為被上訴人之 妻許文馨、長子蔡岳芳、次子蔡岳霖等3人，有繼承系統表 及戶籍謄本附卷可稽（見本院卷㈡第169至171頁），並由繼 承人等具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷㈡第181頁）； 經核與前開規定相符，應准其承受訴訟，先予敘明。 乙、實體方面： 壹、被上訴人方面： 一、本件被上訴人等於原審起訴主張： ㈠兩造於95年6月5日簽訂股權讓渡契約（下稱系爭讓渡契約） ，由渠等以新臺幣（下同）1,000萬元之價格，將久馨營造 工程股份有限公司（下稱久馨營造公司）及久馨國際投資有 限公司（下稱久馨投資公司）之股權全數出售予上訴人，而 上訴人先前已支付500萬元；惟上訴人違反系爭讓渡契約第4 條第3項之約定，遲至95年7月10日均未會同其原先指定之負 責人李顯洋至嘉義市政府辦理簽名確認變更手續，或再指定 新任董事長出面配合簽約，而上揭事項乃屬上訴人應提供之 變更營造業買受人相關資料，惟上訴人未於系爭讓渡契約所 訂之95年6月25日前提出，已有違上開約定，渠等依系爭讓 渡契約第5條之1第1項之約定得無庸催告逕行解除契約，且 其已於95年8月12日發函向上訴人為解除契約之意思表示， 並由上訴人於同年月14日收受該函，因之，併依系爭讓渡契 約之約定將500萬元價金充作懲罰性違約金予以沒收。 ㈡後上訴人訴請返還該500萬元，已經臺灣嘉義地方法院（下 稱原法院）97年度訴字第203號、本院98年度上字第110號及 最高法院99年度台上字第83號（以下稱前案）判決確定；認 上訴人雖有違約情事，但被上訴人等得沒收之違約金應以20 0萬元為適當，被上訴人等應返還上訴人300萬元；嗣上訴人 以該確定判決為執行名義，向原法院聲請對被上訴人等為強 制執行（即原法院99年度司執字第6328號）；惟渠等因上訴 人違約之故，致其後僅以600萬元將系爭二家公司轉售予訴 外人陳主得，造成損失400萬元；復因上訴人屢次跳票、遲 延付款，致渠等原分別可於95年6月25日、95年6月30日及95 年7月5日取得之200萬元、200萬元及100萬元買賣價金，亦 無法取得，致受有利息損失共為9萬5,479元；另系爭股權讓 與交易之證券交易稅8,100元、聘用工程人員費用18萬9,000 元（依系爭讓渡契約第10條第1項約定，本應由上訴人聘請 並支付費用，因上訴人違約而造成此筆費用由渠等額外負擔 ）、訴外人陳榮彬之仲介費92萬元及石淑花事務所辦理手續 費用68萬元等，均因上訴人違約，致渠等徒然支付，合計共 受有589萬2,579元之損害。 ㈢依上，上訴人應對被上訴人等負債務不履行之損害賠償責任 ，故被上訴人等主張以上開損害賠償債權與上訴人之執行債 權抵銷，經抵銷後，上訴人之執行債權已不存在，亦即上訴 人請求之事由已消失，自不得聲請強制執行。爰依強制執行 法第14條第1項之規定，提起債務人異議之訴，求為判命： 臺灣嘉義地方法院99年度司執字第6328號返還價金強制執行 程序應予撤銷之判決等語（原審為被上訴人等勝訴之判決， 嗣上訴人聲明不服而提起上訴）。 二、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予 以引用外，並補以下列等語： ㈠被上訴人等因上訴人不履行系爭讓渡契約書而受有價差400 萬元之損害： ⑴被上訴人等主張因上訴人不履行系爭讓渡契約，致渠等嗣 後只能以600萬元之價格將系爭二家公司轉售予陳主得， 共受有400萬元之損失，業經渠等提出股權讓渡契約書為 證，復經陳主得於原審審理時到庭結證屬實；另依系爭讓 渡契約第8條第4項、第6項及第10條之約定，渠等於股權 讓渡前應依勞動基準法之規定資遣員工，於負責人變更登 記完成後，即不得再以久馨營造公司之名義招攬工程，即 自95年6月30日起應由上訴人付費另行聘請專業工程人員 ；是以被上訴人等已因將系爭二家公司讓渡予上訴人而資 遣員工，且不能招攬工程。又陳主得於買受系爭二家公司 前，曾委託第三人就公司價值進行評估，依系爭二家公司 經營不善，亦不想繼續經營，且已無員工等情，估價結果 僅值600或700萬元，嗣後僅以600萬元成交，亦經陳主得 於原審結證在卷，足認系爭二家公司於售予陳主得時僅價 值600萬元；渠等主張因上訴人之不履行契約而將系爭二 家公司轉售，致受有400萬元價差之損害，即屬有據。上 訴人辯稱：渠等可自主決定暫時不賣、或再找他人賣較高 價位、或再找上訴人以原價買回，該損失並非上訴人所致 云云，並非可採。 ⑵依財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下稱臺灣經濟研究 院）之鑑定研究報告書（下稱鑑定書）可知：系爭二家公 司於95年當時共同移轉價值仍高達1,225萬元；倘系爭二 家公司斯時繼續營運，則於95年11月15日時，渠等至少可 以1,000萬元之價格轉售予陳主得，絕不可能僅以600萬元 之價格，賤售系爭二家公司之股權，更可證明此400萬元 之價差顯係渠等轉售系爭二家公司股權可得預期之利益。 又兩造締結系爭讓渡契約後，渠等為履行契約，即開始進 行人員調配與資遣，及相關工程之善後處理，並不再承攬 任何工程，且除就未完成之工程予以完成外，公司之其他 營運均已停止，扣除相關成本後，已無任何利潤可言，且 有虧損；故於95年8月14日即系爭讓渡契約解除前，系爭 二家公司已處於轉讓之狀態，上訴人顯可預見此時違約將 造成被上訴人等轉售條件處於劣勢，致轉售價格利益受損 ，此部分之損失自應由上訴人賠償。 ⑶依賀吉建設有限公司、松田建設有限公司之陳報，渠等所 承攬之工程款分別為80萬8,179元及164萬2,494元，然依 渠等陳報之發票，兩造於締約後至解約前，久馨營造公司 之收入僅為62萬6,762元（453,333＋173,429＝626,762） ，此尚未扣除該公司之營運成本，並非全屬營業獲利，且 與上訴人主張久馨營造公司有所得245萬0,673元，相差甚 鉅。況此並非渠等所獲得之純利，因工程進行中，需有人 員、設備及材料等成本開銷；且一般公司亦不可能僅賴承 攬一、二件工程，即足以正常營運，並應付通常之基本開 銷；雖賀吉建設有限公司及松田建設有限公司確有給付工 程款62萬6,762元等情，但此顯不足以應付各該工程之人 員、設備及材料等成本，及該期間公司營運之基本開銷； 故此62萬6,762元工程款，實不能作為認定系爭讓渡契約 解除時之價值。況此非基於同一基礎原因事實所生之利益 ，當然亦無損益相抵之適用。 ⑷被上訴人等曾請臺灣經濟研究院評估系爭二家公司之營業 損失為何？但該院表示無法評估此部分之營業損失；惟此 不能表示系爭二家公司沒有營業損失，僅係營業損失無從 計算。 ⑸渠等已將系爭二家公司全部股權讓渡予陳主得，並於前案 分別陳報，有股權讓渡契約書、高雄市政府函、公司變更 登記表等在卷可憑；上訴人仍主張久馨投資公司名下尚有 730萬股份，未出售移轉予陳主得，顯非事實。 ㈡依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。 貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語，資為抗辯： 一、系爭二家公司不論係於95年6月賣予上訴人，或於解約後之 95年8月賣予陳主得，在實質資產不移轉之情況下，並無營 業之損失，此參鑑定書所載：「⑴兩家公司…‥且亦無實質 資產與人員移轉，多年來並無營業額。⑵依據營收淨利表， 可得知91年至95年久馨營造公司一直處於虧損狀態，…但5 年來的長期虧損仍會影響企業帳面淨值，…表示其帳面上之 企業價值逐步下降與其亦有深切關聯。⑶帳面資產與淨值並 無重大變化，依據營收淨利表，可得知92年至95年久馨投資 公司並無任何營收，僅有少部分費用支出」可證。 二、依臺灣經濟研究院於102年9月17日（102）經研俐字第09016 號函復 鈞院說明：系爭二家公司之移轉條件，僅移轉公司 之股權，但實質資產等（含人員）並未進行移轉；足見系爭 二家公司並無營業損失 三、系爭二家公司之移轉內容，不含資產及人員，僅限於非營業 狀態之企業行號之法人格，故無法如同一般營運中之公司可 評估出某段時間之每股價值。另本件因久馨營造公司已停止 承攬工程（不營業）及實質資產不移轉之狀況，致可能無法 釐清其營運或股權弱化之原因，而無法評估營業損失。 四、被上訴人等於前案歷審主張於解約後（即95年8月14日）所 生之損害，即轉賣給陳主得之價差400萬元或其他損失，惟 此非屬於債務不履行所生之損害；則被上訴人等主張以該40 0萬元作為抵銷之債權標的，並無理由。乃前案未查，逕以 被上訴人等解除契約之日（即95年8月14日）後，於95年11 月15日轉賣予陳主得之價金600萬元，而認定其間之400萬元 價差係被上訴人等因上訴人不履約所受之損害，已有未合。 從而，被上訴人等主張於解約後所生之400萬元或589萬2,57 9元之損害賠償請求權，作為本件抵銷之標的，其訴為無理 由。 五、原判決適用法規有錯誤之情事： ㈠被上訴人等主張抵銷之債權400萬元，於前案（即原法院97 年度重訴字第203號）之言詞辯論終結前即已發生且存在， 並經兩造為攻擊防禦，且經法院認定此400萬元之損害不存 在；被上訴人等又再主張該400萬元轉賣價差之損失，此等 原因事實同一，並在前案之訴訟程序中已為主張，非發生在 前案言詞辯論終結「後」之新事實。而依強制執行法第14條 規定，被上訴人等不得再以該同一原因事實（即經法院評價 不存在之損失債權）提起異議之訴。 ㈡前案之一、二審既認定被上訴人只有189萬2,579元之損失（ 即無轉賣價差400萬元損失），則該損失金額數目有既判力 ，具爭點效；故就被上訴人等於前案請求返還500萬元者， 亦認定只有200萬元損害額，乃判決本件被上訴人等之損害 賠償金額只有200萬元。是以被上訴人等應將自上訴人給付 而沒收之500萬元中，返還300萬元予上訴人；至被上訴人等 所受之189萬2,579元損失部分，已於前案中受補償與判決確 定，應為既判力效力所及，不得再另行請求賠償。 六、被上訴人等並未善盡舉證責任： ㈠原審對於被上訴人等與陳主得間之買賣價金是否確實只有60 0萬元，而受有400萬元之轉賣價差損失？及被上訴人所主張 之該600萬元成交金額之積極證據（如匯款單、銀行交易證 明），與其主張抵銷之400萬元價差損失此「積極債權」等 事實，被上訴人等均未提出證據證明。 ㈡依原審向合作金庫商業銀行函詢回覆，表示被上訴人蔡水樹 、許文馨與陳主得間並無交易往來紀錄等情，堪認雙方僅有 「表面證據」之「假買賣」樣本，但卻無「600萬元」之價 金交付事實；且被上訴人等亦未提出證據證明以實其說，自 難採信。 ㈢又不論是否有600萬元買賣，就轉賣予陳主得之400萬元價差 或其他損失，亦非屬於債務不履行所生之損害；從而，被上 訴人等提起異議之訴時，以該400萬元作為抵銷之債權標的 ，更無理由。 七、依上，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等在 第一審之訴駁回。 叁、兩造不爭執之事實： 一、被上訴人等原欲出售久馨營造公司及久馨投資公司之股權， 而與上訴人於95年6月5日締結系爭讓渡契約；上訴人並已 支付500萬元予被上訴人等（見原審卷第5、8至14頁）。 二、因上訴人違反系爭讓渡契約第4條第3項約定，遲至95年7月 10日均未會同其原指定之負責人李顯洋至嘉義市政府辦理簽 名確認變更手續，或再指定新任董事長出面配合簽約，被上 訴人等遂依讓渡書第5條之1第1項約定，於95年8月12日發函 向上訴人為解除系爭讓渡契約之意思表示，並由上訴人於95 年8月14日收受，系爭讓渡契約業經被上訴人等合法解除（ 見原審卷第5、9頁）。 三、因被上訴人等主張依系爭讓渡書第5條之1第1項約定沒收上 訴人已支付之價金500萬元；故上訴人起訴請求返還價金， 經原法院97年度訴字第203號判決認定上訴人違約，但被上 訴人等得沒收之違約金數額以200萬元為適當，即應返還上 訴人價金300萬元。嗣兩造不服向本院提起上訴，仍經本院 以98年度上字第110號駁回兩造上訴；後被上訴人等不服， 再提起上訴，仍經最高法院以99年度台上字第83號裁定駁回 上訴而確定。 四、上訴人執前開確定判決為執行名義，對被上訴人等聲請強制 執行，經原法院以99年度司執字第6328號受理在案；被上訴 人等為此向原法院提起本件債務人異議之訴。 五、台灣經濟研究院102年12月20日經研如字第12019號函及鑑定 結論：「久馨營造工程股份有限公司」及「久馨國際投資有 限公司」於95年當時共同移轉價值為1,225萬元（見本院卷 ㈡第200頁，鑑定報告書外放）。 六、被上訴人等於95年8至10月間，自松田建設公司受領管理工 程款164萬2,494元；另於95年7至8月間，自賀吉建設有限公 司受領承攬報酬80萬8,179元。 肆、兩造爭執事項： 一、被上訴人等主張因上訴人不履行債務經其解除契約，請求賠 償其所受損害即589萬2,579元（包括轉賣價差400萬元、利 息損失95,479元、系爭股權讓與交易之證券交易稅8,100元 、聘用工程人員18萬9,000元、仲介費92萬元及辦理手續費 68萬元），是否有理由併依法有據？ 二、被上訴人等主張以上揭損害金額，抵銷上訴人對渠等聲請強 制執行之300萬債權，於法是否有據？ 三、上訴人主張系爭契約解除後，久馨營造公司仍有營業並有所 得收入，應有損益相抵規定之適用，是否可採？ 伍、本院之判斷： 一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 6訟法第277條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即被上 訴人等）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即上訴人 ）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事 實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提 出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應 負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字 第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第10 36號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關 係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別 要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由 他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）； 惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得 確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事 人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗 法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動 搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證 ，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張 該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責 任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本 件被上訴人等主張因上訴人不履行債務經其解除系爭讓渡契 約，請求賠償其所受損害即589萬2,579元（包括轉賣價差40 0萬元、利息損失95,479元、系爭股權讓與交易之證券交易 稅8,100元、聘用工程人員18萬9,000元、仲介費92萬元及辦 理手續費68萬元）等情，惟既為上訴人所堅決否認，並提出 證據資料以為說明，則揆諸前揭說明，自應由被上訴人等就 其主張之前揭有利於己之事實，先負舉證之責任。 二、兩造爭執事項一部分：經查： ㈠上訴人雖辯稱：被上訴人等主張之債務不履行損害賠償，已 經前案裁判確定，應受既判力或爭點效之拘束，不得再行請 求上訴人賠償云云。惟查經本院核閱前揭確定判決所載理由 結果，前案係以：被上訴人等將上訴人給付之500萬元價金 ，充作懲罰性違約金予以沒收，該項違約金約定是否過高？ 應否予以酌減？經酌減後被上訴人應返還若干價金？作為審 判之訴訟標的及重要爭點，並未將被上訴人得否另向上訴人 請求何內容之債務不履行損害賠償？」列為重要爭點，此觀 原法院97年度訴字第203號民事判決「事實及理由欄」陸— 四、五載明：「……原告(即本件上訴人)既有違約情事，被 告（即本件被上訴人等）則為未違約之一方……則被告依上 開條款約定，沒收原告所付之一切價金充作懲罰性違約金， 為有理由……斟酌本件客觀事實、現今社會經濟狀況、原告 違約之情狀、被告所受損害、兩造之身份、地位及以上所陳 之各項情事，與被告尚得另向原告請求債務不履行之損害賠 償等情形，本院依職權酌減被告得沒收之違約金數額以200 萬元為適當……」等語（見本院上字卷第68頁反面）；及本 院98年度上字第110號民事判決「事實及理由欄」四－㈣、 ㈤載明：「……上訴人施凱瑄既有違約情事，被上訴人蔡水 樹等6人並無違約等情……則被上訴人蔡水樹等6人依上開條 款約定，沒收上訴人施凱瑄所付之一切價金充作懲罰性違約 金，自屬有據……惟本院斟酌上述各項事實、社會經濟狀況 、上訴人施凱瑄違約之情狀、被上訴人蔡水樹等6人所受損 害，與被上訴人蔡水樹等6人尚得另向上訴人施凱瑄請求債 務不履行之損害賠償等情形，認被上訴人蔡水樹等6人得沒 收之違約金數額以200萬元為適當……」等語（見本院上字 卷第74頁）自明。據上，被上訴人等於本件主張抵銷之債務 不履行損害賠償債權，既非前案審判之訴訟標的，亦未列為 重要爭點，由兩造充分主張、爭執或攻擊防禦，自非前案既 判力或爭點效所及，上訴人前揭抗辯，尚不可採。 ㈡本件被上訴人等於95年6月5日將久馨營造公司及久馨投資公 司之股權讓渡予上訴人，上訴人並已支付500萬元予被上訴 人等。嗣因上訴人遲至95年7月10日均未會同其原指定之負 責人李顯洋至嘉義市政府辦理簽名確認變更手續，或再指定 新任董事長出面配合簽約，經被上訴人等於95年8月12日發 函向上訴人為解除系爭讓渡契約之意思表示，並由上訴人於 95年8月14日收受，即系爭讓渡契約業經被上訴人等合法解 除；故被上訴人等因而沒收上訴人已支付之價金500萬元， 後上訴人向原法院起訴請求返還價金，經原法院97年度訴字 字第203號判決認定上訴人違約，但被上訴人等得沒收之違 約金數額以200萬元為適當，即應返還上訴人價金300萬元； 嗣兩造不服向本院提起上訴，仍經本院以98年度上字第110 號駁回兩造上訴；後被上訴人等不服，再提起上訴，仍經最 高法院以99年度台上字第83號裁定駁回上訴而確定。因之， 上訴人即執前開確定判決為執行名義，對被上訴人等聲請強 制執行，經原法院以99年度司執字第6328號受理在案；被上 訴人等為此即向原法院提起本件債務人異議之訴等事實，已 為兩造所不爭執，並有股權讓渡契約書2紙、原法院97年度 訴字第203號判決書、本院98年度上字第110號判決書及最高 法院以99年度台上字第83號判決書各一份附卷足稽（見原審 卷第8至18頁、本院更一審卷㈡第200頁、本院上字卷第65至 76頁），並經本院依職權調閱原法院99年度司執字第6328號 返還價金強制執行事件卷宗核閱無訛，自均堪信為真實。 ㈢按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求 ，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因 已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故該條 所定損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言 ，契約解除後所生之損害，並不包括在內。倘買賣標的物之 市價於解約前已有跌落，低於原定買賣價金，出賣人之財產 價值因而減少，固可認係出賣人因買受人不履行債務所受之 損害，然買賣標的物之價值於解約後始有貶損，則非債務不 履行所生之損害（最高法院55年台上字第2727號判例、最高 法院101年度台上字第793號裁判參照）。次按損害賠償，除 法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害 及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其 他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。惟民法第216條第1項所謂「所受損害」，係指 現存財產，因損害事實之發生而致減少而言，屬於積極損害 ，所謂「所失利益」，乃指新財產之取得，因損害事實之發 生而受妨害而言，屬於消極之損害（最高法院69年度台上字 第352號裁判參照）。 ㈣查被上訴人等雖主張本件係因上訴人不履行債務，致被上訴 人等受有上述轉賣價差、利息損失及支付證券交易稅、聘用 工程人員費用、仲介費、辦理手續費等，合計受有589萬2,5 79元之損害等語；惟此則為上訴人所堅決否認，且本件係兩 造於95年6月5日簽訂系爭讓渡契約，由被上訴人等以1,000 萬元之價格，將久馨營造公司及久馨投資公司之股權全數出 售予上訴人，上訴人並已支付價金500萬元予被上訴人，後 上訴人因違反契約約定，經被上訴人等依系爭讓渡契約第5 條之1第1項之約定合法解除系爭讓渡契約，並依約定沒收該 500萬元價金；後經上訴人起訴請求被上訴人等返還該價金 ，經前案判決確定，認上訴人雖有違約情事，但被上訴人等 得沒收之違約金數額以200萬元為適當等情，已如上述。再 經本院函請臺灣經濟研究院鑑定結果，認定：「肆、本案特 殊狀況：兩家公司…‥且亦無實質資產與人員移轉，多年來 並無營業額。」（見鑑定書第12頁）「依據營收淨利表，可 得知91年至95年久馨營造公司一直處於虧損狀態，…但5年 來的長期虧損仍會影響企業帳面淨值，…表示其帳面上之企 業價值逐步下降與其亦有深切關聯。」（鑑定書第44頁）「 參、帳面資產與淨值並無重大變化，依據營收淨利表，可得 知92年至95年久馨投資公司並無任何營收，僅有少部分費用 支出。」（鑑定書第59、69頁）等語。而臺灣經濟研究院於 102年9月17日以經研俐字第09016號函復本院說明：系爭二 家公司之移轉條件，僅移轉公司之股權，但實質資產等（含 人員）並未進行移轉；準備移轉股權前時即已停止承攬工程 ，故移轉時應屬於未營業狀態等情（見本院更一審卷㈡第17 4頁）。另前揭鑑定報告於鑑定結論認：「久馨營造公司及 久馨投資公司於95年當時共同移轉價值為1,225萬元」（見 鑑定書第2頁），有臺灣經濟研究院鑑定研究報告書一冊附 卷足稽（外放）；本院綜合以上全部卷證資料，並參酌上開 鑑定結論以觀，系爭二家公司之移轉內容，乃不含資產及人 員，且於95年間當時共同移轉價值尚有1,225萬元，足證系 爭二家公司不論係於解約前之95年6月5日賣予上訴人，或於 95年8月14日解約後之95年11月15日在實質資產不移轉及無 營業額之情況下出賣予陳主得，均尚無法證明系爭二家公司 有營業之損失。況系爭二家公司於95年6月5日出售予上訴人 之價金1,000萬元，及於95年11月15日另賣予陳主得之價款 600萬元，均低於當時共同移轉時尚有之共同移轉價值即1,2 25萬元；依此，衡諸一般法定證據原則，應認無法證明系爭 二家公司之市價於解約前已有跌落，低於原定買賣價金，或 出賣人之財產價值因而減少之情況，亦即尚無法證明有出賣 人因買受人不履行債務所受之損害存在；況若被上訴人等主 張系爭二家公司之價值於解約後始有貶損（即轉賣給陳主得 之價差400萬元或其他損失），縱認被上訴人因轉賣而受有 400萬元之損害屬實，但民法第216條第1項所謂「所受損害 」，係指現存財產，因損害事實之發生而致減少而言，所謂 「所失利益」，乃指新財產之取得，因損害事實之發生而受 妨害而言，惟揆之上開說明，該400萬元價差，應非債務不 履行所生之損害，亦如上述。是被上訴人等主張以系爭二 家公司於解約後所生之400萬元損失或總計589萬2,579元之 損害賠償金額，作為本件系爭執行債權抵銷之標的，尚屬無 據。 ㈤被上訴人等雖又主張，本件因上訴人違約之故，致其後僅以 600萬元將系爭二家公司轉售予訴外人陳主得，造成損失400 萬元；復因上訴人屢次跳票、遲延付款，致渠等原分別可於 95年6月25日、95年6月30日及95年7月5日取得之200萬元、 200萬元及100萬元買賣價金，亦無法取得，致受有利息損失 共為9萬5,479元；另系爭股權讓與交易之證券交易稅8,100 元、聘用工程人員費用18萬9,000元（依系爭讓渡契約第10 條第1項約定，本應由上訴人聘請並支付費用，因上訴人違 約而造成此筆費用由渠等額外負擔）、訴外人陳榮彬之仲介 費92萬元及石淑花事務所辦理手續費用68萬元等；均因上訴 人違約，致渠等徒然支付，此部分合計共受有189萬2,579元 之損害等語。惟按兩造係於95年6月5日締結系爭讓渡契約， 因上訴人違反系爭讓渡契約第4條第3項約定未能配合被上訴 人至嘉義市政府辦理簽名確認變更手續，已由被上訴人於95 年8月14日解除系爭讓渡契約，則本件既未就系爭股權讓渡 事宜變更登記，系爭股權仍屬於被上訴人所有，因此系爭股 權讓渡並未生效，上訴人尚未經營，所有權仍屬於被上訴人 ，應無由上訴人另聘請專任工程人員之問題，又系爭股權讓 渡契約第10條第2項係規定「自股東股權變更登記完成後久 馨公司承攬新工程之稅費及所得稅」由上訴人負擔（見原審 卷第11頁），本件系爭股權讓渡既無變更登記，自無系爭股 權讓與交易之證券交易稅8,100元由上訴人負擔之情事，此 外系爭股權讓渡契約並無約定有關若上訴人違約應由其負擔 利息、訴外人陳榮彬之仲介費92萬元及石淑花事務所辦理手 續費用68萬元等之費用應由上訴人負擔，被上訴人等亦無法 證明其等此部分所受損害與上訴人之違約有關，是被上訴人 等就此部分主張受有189萬2,579元之損害，應由上訴人負債 務不履行責任等語，亦無法為其等有利之證明。 ㈥又陳主得於原審到庭雖證稱：「（問：有跟被上訴人許文馨 、許李抱、蔡水樹、蔡秀琴、許榮珍、蔡水明及久馨投資公 司買受股權的事情？）有」、「（問：買哪幾家公司股權？ ）久馨營造、久馨投資公司」、「（問：何時的事情？）95 年11月間」、「（問：你買受這二間股權價金？）六百萬元 」等語（見原審卷第82頁）；惟被上訴人等與陳主得間固於 95年11月15日簽訂系爭讓渡契約，且於其上記載「甲方（即 被上訴人等）願將其所有之久馨營造工程股份有限公司及久 馨國際投資公司所執有股權以新台幣陸佰萬元讓渡予乙方（ 即陳主得）或乙方指定之人」，有95年11月15日股權讓渡契 約書一紙附卷足稽（見原審卷第15頁）；但被上訴人等與陳 主得間之買賣價金交易價格是否確係600萬元？是否確受有 400萬元之轉賣價差損失？被上訴人等迄未能就此事實舉證 以實其說，且經本院前審依職權向合作金庫商業銀行北嘉義 分行查詢有關被上訴人等與陳主得交易情形，已經該銀行北 嘉義分行以99年12月8日合金北嘉字第0000000000號及99年 12月9日合金北嘉字第0000000000號函復，而依其所記載之 內容，亦無法證明「自95年9月1日起迄95年12月31日間，蔡 水樹、許文馨與陳主得間有交易往來紀錄」之事實，有上開 合作金庫商業銀行北嘉義分行99年12月8日及同年月9日函共 二份及分戶交易明細表一紙附卷足稽（見本院上字卷第115 至117頁），此外，被上訴人許李抱、蔡秀琴、許榮珍、蔡 水明、蔡岳芳、蔡岳霖、許文馨等人亦均迄未能證明其等有 就系爭二家公司賣予陳主得之交易事實，是被上訴人等既未 能提出事證以證明渠等將系爭二家公司賣予陳主得有關600 萬元成交及其等確受有400萬元之價差損失等之事實為真實 ，是上開證人陳主得之證詞，仍無法為被上訴人等有利之證 明。 ㈦依上，被上訴人等主張因上訴人不履行債務經其解除系爭讓 渡契約，並據而請求賠償其所受損害即589萬2,579元（包括 轉賣價差400萬元、利息損失95,479元、系爭股權讓與交易 之證券交易稅8,100元、聘用工程人員18萬9,000元、仲介費 92萬元及辦理手續費68萬元），依法尚屬無據。 三、被上訴人等主張因上訴人不履行債務經其解除契約，請求賠 償其所受損害即589萬2,579元，既屬無據已如上述，則有關 被上訴人等主張以上揭損害金額，抵銷上訴人對渠等聲請強 制執行之300萬債權，於法是否有據，及上訴人主張系爭契 約解除後，久馨營造公司仍有營業並有所得收入，應有損益 相抵規定之適用，是否可採等情，即無再予審酌之必要，併 此敘明。 陸、綜上所述，被上訴人等主張因上訴人不履行債務經其解除契 約，致渠等受有損害589萬2,579元（包括轉賣價差400萬元 、利息損失95,479元、系爭股權讓與交易之證券交易稅8,10 0元、聘用工程人員18萬9,000元、仲介費92萬元及辦理手續 費68萬元）等情，既無法提出事證以證明其確有上開損害； 從而，被上訴人以上訴人應對其負債務不履行之損害賠償責 任，主張以上開損害賠償債權與上訴人向原法院聲請執行之 債權抵銷，並以上訴人之執行債權已不存在，依強制執行法 第14條第1項之規定，提起本件訴訟，求為判命：臺灣嘉義 地方法院99年度司執字第6328號返還價金強制執行程序應予 撤銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，即 判命上開強制執行程序應予撤銷，自有未洽。上訴人上訴意 旨執此指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為有理由。自應 由本院將原判決予以廢棄改判如主文第二項所示。 柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。 捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條及第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 2 月 25 日 民事第五庭 審判長法 官 張世展 法 官 王明宏 法 官 顏基典 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或 第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 103 年 2 月 26 日 書記官 廖文靜 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。