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臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度勞上字第7號 上訴人即附 帶被上訴人　劉慧瑤 訴訟代理人　曾錦源　律師 複 代 理人　鄧羽秢　律師 被上訴人即 附帶上訴人　長宏電信工程股份有限公司 法定代理人　吳清竹 訴訟代理人　陳信宏　律師 被 上 訴人　中華電信股份有限公司 法定代理人　呂學錦 訴訟代理人　林宜祥 上列當事人間請求職業災害補償等事件，上訴人對於中華民國10 1年4月24日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度勞訴字第30號 ），提起上訴，上訴人於本院為訴之擴張，被上訴人長宏電信工 程股份有限公司於本院為附帶上訴，本院於102年1月29日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 被上訴人長宏電信工程股份有限公司應給付上訴人新台幣伍仟捌 佰玖拾元，及自民國101年6月27日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。 上訴人其餘擴張之訴及假執行之聲請均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔，附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人 負擔。 擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔五十九分之一，餘由被上訴人長 宏電信工程股份有限公司負擔。 本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新台幣壹仟玖佰元為被 上訴人長宏電信工程股份有限公司預供擔保後得為假執行；但被 上訴人長宏電信工程股份有限公司以新台幣伍仟捌佰玖拾元為上 訴人預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴之變更、追加他 訴，於請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲 明行為無礙；另被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之 言詞辯論者，視為同意變更或追加；再者，被上訴人於言詞 辯論終結前，得為附帶上訴。又民事訴訟法第261條之規定 ，於附帶上訴準用之；民事訴訟法第446條第1項、第255條 第1項第2、3款及第2項與第460條第1項前段、第3項分別定 有明文。本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）甲○○ 於原審起訴係求為判命原審被告等應連帶賠償上訴人新台幣 (下同)4,426,263元及法定遲延利息，原審則判決被上訴人 即附帶上訴人（下稱被上訴人）長宏電信工程股份有限公司 （下稱長宏公司）應給付上訴人845,147元及法定遲延利息 。上訴人不服向本院提起上訴後，被上訴人長宏公司亦提起 附帶上訴，嗣上訴人就其一審起訴後自100年3月11日起至10 1年4月28日間後續支出之醫療費用5,990元，而於101年6月 27日提起擴張之訴（見本院卷第45至46頁)，本院經核係屬 民事訴訟法第255條第1項第2、3款所謂之「請求之基礎事實 同一」及「擴張應受判決事項之聲明」者，且被上訴人長宏 公司於本院審理時對於前揭上訴人所為訴之擴張為本案之言 詞辯論；則揆諸前揭說明，自屬無礙（最高法院53年台上字 第943號判例參照），應予准許。 二、被上訴人中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）經合 法通知，無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款 所列情形，依民事訴訟法第385第1項規定，爰准依上訴人之 聲請，就被上訴人中華電信公司部分，由其一造辯論而為判 決，合先敘明。 乙、實體方面： 壹、上訴人方面： 一、本件上訴人於原審起訴主張： ㈠上訴人自97年9月起受僱於原審被告宏源電信工程有限公司 （下稱宏源公司），但勞工保險則係經由被上訴人長宏公司 代為加保。98年7月22日上訴人曾一度離職，其後於98年8月 10日再度任職，惟被上訴人長宏公司遲至99年8月19日才為 上訴人加保勞工保險。 ㈡因被上訴人長宏公司承攬被上訴人中華電信公司外包之網路 電話線架設工程，並再分包予原審被告宏源公司，上訴人於 98年8月29日受宏源公司指派至中華電信公司用戶陳佩鈴位 在嘉義縣中埔鄉檨仔林64之8號民宅從事電話線拉線工作。 上訴人當時在該民宅後方一樓架設網路電話線時，所站立處 之採光罩突然破裂，致上訴人摔落至與地下室同高之路面， 因而受有頸椎受損、頸椎第五、六節椎間盤突出、併神經壓 迫等傷害，並於當日住院治療，迄98年9月29日出院。又上 訴人因此傷害併導致雙手麻木與下背部疼痛，需復健治療無 法工作，且因服藥與注射類固醇致生胃部表淺性胃炎。 ㈢上訴人真正之雇主係原審被告宏源公司，上訴人於工作中受 傷，當屬職業災害，自得依勞動基準法第59條規定，向宏源 公司請求職業災害補償。按勞工安全衛生法第16條後段規定 ，為事業單位之被上訴人中華電信公司，以及為承攬人之被 上訴人長宏公司，應與宏源公司負連帶責任，故上揭三家公 司均為上訴人請求之對象。上訴人請求「職業災害補償」之 項目、金額為：①已支出之醫療費用為53,737元。②因醫療 中不能工作之原領工資補償1,771,120元③殘廢補償131,700 元。上開金額合計為1,956,557元，扣除上訴人已請領之勞 保失能（殘廢）給付51,840元及傷病給付198,229元，得請 求1,706,448元。 ㈣再按勞工安全衛生法第5條第1項第5款、第18條第1項第5款 ，性質上均屬「保護他人之法律」，原審被告宏源公司與被 上訴人長宏公司未提供防止墜落之安全設備、被上訴人中華 電信公司未採取任何防止職業災害之必要措施，導致上訴人 於工作中因採光罩破裂而墜地受傷，該當民法第184條第2項 所定要件，故上揭3家公司均應對上訴人負賠償責任；而依 民法第185條規定，上揭3家公司應負連帶賠償責任。另依勞 工安全衛生法第18條第1項第5款之規定，為事業單位之被上 訴人中華電信公司負有「為防止職業災害採取必要措施」之 義務；依同法第16條前段之規定，為承攬人之被上訴人長宏 公司負雇主義務；依同法第5條第1項第5款之規定，雇主（ 包括真正雇主宏源公司與負雇主義務之長宏公司）負有「於 有墜落、崩塌等之虞之作業場所備有符合標準之必要安全衛 生設備」之義務，故上揭3家公司均為上訴人請求之對象。 上訴人依法請求「民事損害賠償」之項目、金額為：①勞動 能力減損之損失為1,855,775元【28,953×12×17.00000000 （此為霍夫曼計算法累計28年之係數）×30%≒1,855,775 】。②增加生活負擔之損失（即支出之看護費用）為64,000 元。③精神慰撫金80萬元，上開請求總額合計為2,719,775 元。 ㈤依上，爰本於職業災害及侵權行為所衍生之損害賠償請求權 法律關係，提起本件訴訟，求為判命：原審被告宏源公司、 被上訴人長宏公司及中華電信公司應連帶給付上訴人4,426, 263元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分 之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決等語（ 原審判決被上訴人長宏公司應給付上訴人845,147元，及自 99年12月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，而 駁回上訴人其餘之請求。嗣上訴人就其受敗訴判決部分聲明 不服而提起上訴﹝僅對長宏公司與中華電信公司提起上訴﹞ ，復於101年6月27日擴張其訴之聲明：請求被上訴人等應連 帶給付上訴人5,990元及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按年息百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告 假執行；另答辯聲明：求為判決駁回被上訴人長宏公司之附 帶上訴。至被上訴人長宏公司則就其受敗訴部分，於本院提 起附帶上訴）。 二、上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用 外，並補以下列等語： ㈠上訴人自97年9月起受雇於被上訴人長宏公司，於98年7月22 日離職，則上訴人與被上訴人長宏公司於97年9月至98年7月 22日此段期間之勞動契約（以下稱舊勞動契約）業已終止。 後又於98年8月10日再度任職，上訴人與被上訴人長宏公司 此時訂立之勞動契約為一新勞動契約，新勞動契約與舊勞動 契約為兩獨立互不牽涉之契約，新舊契約間自始無關。故如 以遭遇職業災害前最近一個月的工資收入作為原領工資之依 據，須以「與職災發生時之勞動契約同一」為前提。上訴人 既已於98年7月22日離職，舊勞動契約即告終止，嗣上訴人 另於98年8月10日再度任職，上訴人與被上訴人之權利義務 關係應依據新訂立之新勞動契約，新舊勞動契約並非同一。 故原審以上訴人離職前97年9月至98年7月22日之期間，作為 原領工資之計算基準，顯有違誤。 ㈡勞工是否治療終止應實質認定，非僅憑勞工保險失能診斷證 明書中診斷永久失能即認定已治療終止，且勞工因受職業災 害經勞工保險局判定為殘廢，而領取殘廢給付，並領有殘障 手冊之情，僅係政府勞工保險行政及社會福利行政行為，與 上訴人是否仍在醫療中無關；再者，在現今之勞保失能給付 實務上，若勞工因傷病而致神經失能者，只要治療6個月以 上經認定者，即能請領失能給付，故領到失能給付，並不代 表已經治療終止，而必須看是否有進行後續之實際治療。本 件上訴人自98年8月29日事故發生迄今，仍因雙手麻木與下 背部疼痛接受復健治療，已超過兩年期間，符合勞動基準法 第59條第2款但書：「在醫療期間屆滿二年仍未能痊癒」之 要件，然原判決（第26頁）僅以勞工保險失能診斷證明書認 定治療已終止，反推上訴人非在醫療中，而未具體認定上訴 人實際之治療情形，並非適法。 ㈢嘉義基督教醫院之鑑定意見雖表示無法具體說出上訴人喪失 勞動能力之比例，但指出上訴人目前有勞保失能項目第2－5 項第13等級之身體障害。從勞工保險條例各殘廢等級喪失或 減少勞動能力比率表來看，第13等級之身體障害其喪失勞動 能力之程度為百分之23.07。故上訴人雙手握力變差，因此 而喪失勞動能力之程度至少為百分之23.07（因為上訴人此 方面之身體狀況正持續惡化中），惟若再衡量上訴人從此不 能再爬上高處工作（此乃上訴人受傷前之工作性質，非無的 放矢），上訴人總體喪失勞動能力之程度應至少達百分之30 （相當於第12等級身體障害其喪失勞動能力之程度百分之30 .76）。然原審未審酌上訴人可能有身體惡化情形、身體可 能無法復原之情況，故對勞動能力減損程度之認定洵屬過低 ，考量上訴人身體狀況之嚴重性，勞動能力減損程度實達百 分之30為當。 貳、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予 以引用外，並分別補以下列等語，資為抗辯： 一、被上訴人長宏公司方面： ㈠依上訴人89年9月7日高雄長庚醫院之病歷資料，顯示上訴人 本來就患有輕度瀰漫性腦皮質功能異常，該症乃上訴人早先 有跌倒過，而上訴人所患頸椎椎間盤疾患與上揭異常是相關 病症，被上訴人才認為確如勞保局所述上訴人是因舊疾加上 跌倒加重傷勢所致，被上訴人認為台大醫院雲林分院可能並 未看到高雄長庚醫院上揭資料而忽略上訴人確為舊疾加上跌 倒才加重傷勢。 ㈡上訴人於97年間即在長宏公司工作，一直以來工作量均不多 ，而98年8月10日後之工作量暴增係因八八水災所致，如果 以該期間之工作量來計算損失額度顯有失公平。況上訴人自 97年9月至98年8月以後的工作性質都一樣，計算時要全部一 起平均納入考量。而原判決關於附帶被上訴人減少勞動能力 部分，原審判決第38頁所載，附帶被上訴人減少勞動能力之 薪資係以98年度事故發生前2月之平均薪資計算，惟僅以7、 8月之薪資平均計算似有偏頗，已如前述，被上訴人主張應 以上訴人事故發生前6月之薪資平均計算為妥。 ㈢按勞動基準法第59條第2款但書之規定：醫療期問屆滿二年 仍未痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力， 且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之 平均工資後，免除此項工資補償責任。本法條之適用，勞工 必須符合「醫療期間屆滿二年仍未痊癒」、「喪失原有工作 能力」、「不合第三款之殘廢給付標準者」之三要件，且法 條規定為雇主「得」一次給付40個月之平均工資並非為雇主 「應」一次給付40個月之平均工資。上訴人主張關於原領工 資補償之事項應適用勞動基準法第59條第2款但書之規定， 惟依本法條之規定，若勞工符合「醫療期間屆滿二年仍未痊 癒」、「喪失原有工作能力」、「不合第三款之殘廢給付標 準者」之三要件，雇主得主張一次給付40個月之平均工資後 ，免除此項工資補償責任，此規定應為雇主之權利，並非勞 工得向雇主請求一次給付40個月之平均工資，又本件上訴人 並無完全符合上述三要件，是故上訴人主張被上訴人應給付 40個月之平均工資並無理由。 ㈣上訴人前經勞工保險局核定失能程度符合失能給付標準表附 表第2－5項，並發給第13等級職業傷病失能給付，且依據勞 工保險條例各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率，第13等級 之身體障害其喪失勞動能力之程度為百分之23.07。本件原 審卻未依據上開勞工保險局所核定之失能給付等級，逕自認 定上訴人減少勞動能力程度為百分之25，被上訴人認為原審 認定減少勞動能力程度為百分之25，應無理由。再者，上訴 人於101年6月25日上訴理由狀第4頁第3點中表示「本件上訴 人至今仍因雙手麻木與下背部疼痛接受復建治療，並可以期 待其因復健治療而有下背部疼痛治癒且雙手功能回復之治療 效果」，且於同上訴理由狀第8頁中又表示「其身體狀況正 持續惡化中，原審審酌其勞動能力減損程度為百分之25，並 未考慮上訴人身體惡化之情形，故主張勞動能力減損程度應 為百分之30為當」，由上開陳述顯見本件上訴人目前持續復 健治療中且透過復健而有回復之可能，何以上訴人又表示其 身體狀況正持續惡化中？上訴人之陳述實是前後矛盾不一， 故上訴人主張勞動能力減損程度為百分之30，實無可採。 ㈤原判決關於附帶上訴人應就侵權行為負損害賠償責任之部分 ，附帶上訴人認為原審認事用法有違誤：原判決書第34頁載 明，附帶上訴人長宏公司曾於98年7月1日舉辦勞工安全衛生 教育訓練，然該教育訓練安排時間為當日上午9時至下午5時 ，實際上僅有上課20分鐘等情，有該公司勞安人員賴永吉之 談話筆錄在卷可憑，惟依據行政院勞工委員會所訂勞工安全 衛生教育訓練規則第16條第1項、第3項之規定，雇主對於新 雇勞工或在職勞工於變更工作前，應使其接受適於各該工作 必要之安全衛生教育訓練。但在職勞工工作環境、工作性質 與變更前相當者不在此限；前二項教育訓練課程及時數，依 附表十四之規定（見本院卷第75至77頁)；教育訓練時數： 新僱勞工或在職勞工於變更工作前依實際需要排定時數，不 得少於三小時。依據勞工安全衛生教育訓練規則，本件附帶 上訴人長宏公司固定於每月1日內部早會時提供20至30分鐘 之教育訓練，且於每個標案開工前亦有舉辦勞工安全衛生教 育訓練，即使98年7月1日舉辦勞工安全衛生教育訓練實際教 育訓練時數與紀錄表所載安排訓練之時數未相符，附帶上訴 人長宏公司並未違反上開之規則，惟原審認為附帶上訴人長 宏公司未加以落實教育訓練違反保護勞工安全衛生之法律相 關規定，其具有過失，且就本件損害之發生應負百分之50之 過失責任，附帶上訴人長宏公司認為就此部分原審判決之認 定令人難以信服。又同原審判決書第34頁所載，附帶被上訴 人主張附帶上訴人長宏公司因未落實教育訓練因此經行政院 勞工委員會南區勞動檢查所實施勞動檢查後，以違反勞工安 全衛生法第23條第1項為由，通知立即改善等情，有檢查報 告書及勞動檢查結果通知書在卷可稽，更徵附帶上訴人長宏 公司確實有違反上開屬於保護他人之法律之勞工安全衛生法 相關規定無誤。惟查附帶上訴人長宏公司經行政院勞工委員 會南區勞動檢查所係以違反同法第28條第1項，事業單位工 作場所如發生職業災害，雇主應即採取必要之急救、搶救等 措施，並實施調查、分析及作成紀錄為由，處罰緩新台幣3 萬元，並非原判決所指被上訴人長宏公司違反雇主對勞工應 施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練之規 定，此有行政院勞工委員會勞工安全衛生法罰緩處分書為證 。 ㈥依上，爰提起附帶上訴，請求判決原判決不利於其部分廢棄 ，上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。另答辯聲明：求為判決駁回上訴人之上訴、擴張之訴及 其假執行之聲請。 二、被上訴人中華電信公司方面： ㈠本件上訴人主張關於原領工資補償之事項應適用勞動基準法 第59條第2款但書之規定，惟依本法條之規定，若勞工符合 「醫療期間屆滿二年仍未痊癒」、「喪失原有工作能力」、 「不合第三款之殘廢給付標準者」之三要件，雇主得主張一 次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，此規 定應為雇主之權利，並非勞工得向雇主請求一次給付40個月 之平均工資，又本件上訴人並無完全符合上述三要件，是故 上訴人主張被上訴人應給付40個月之平均工資並無理由。 ㈡上訴人業經認定永久失能，於99年6月21日已經治療終止， 縱再復健已無法痊癒，不能請求工資補償：上訴人於99年6 月21日經高雄長庚醫院審定頸椎外傷合併第五節及第六節頸 椎間盤突出等情，有勞工保險局100年3月7日保給殘字第000 00000000號函附之勞工保險失能診斷證明書（見原審卷一第 234至235頁）在卷可憑；且由該失能診斷證明書所載：「9 ．工作能力：…診斷永久失能日期2010年6月21日」等情（ 見原審卷一第235頁）以觀，堪認上訴人已被認定永久失能 ，縱經復健已無痊癒可能。據此，上訴人稱接受復健治療可 期待有下背部疼痛治療且雙手功能回復之治療效果，且復健 屬後續之醫治行為等語，則屬無據，蓋因上訴人既經醫師審 定為殘廢，已無痊癒可能，即使其後再繼續就醫治療或進行 復健，亦難認仍在醫療中不能工作期間，是上訴人此部分主 張，應無可採。 ㈢關於原領工資部分，原審認為按勞動基準法第59條第2款所 稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間 所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正 常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其一日之工資 ，依勞動基準法施行細則第31條第1項定有明文。又據被上 訴人長宏公司表示，上訴人於98年7月22日至同年8月10日間 並未真正離開被上訴人長宏公司，而是一直從事相同之工作 內容，且不論是離職前或離職後上訴人之工作內容與計算工 作報酬之方式並無任何變動，僅因98年8月適逢八八風災， 該月工作量大增，致上訴人該月之報酬有所增加，是被上訴 人之98年8月份之薪資並非常態，不符勞動基準法施行細則 第31條「正常工作時間」，上訴人主張應以其為依據作為原 領工資，有顯失公平之情形。 ㈣依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴及其假執行之 聲請。 叁、兩造不爭執之事實： 一、上訴人自97年9月起受僱於原審被告宏源電信工程有限公司 ，但勞工保險則由被上訴人長宏公司自97年10月1日起至98 年7月22日間代為加保，當時投保薪資為19,200元；嗣98年8 月19日變更投保薪資為17,280；其後又於100年1月1日變更 投保薪資為17,880元。（見原審卷㈠第231之1頁） 二、上訴人薪資所得及退休金提繳均由被上訴人長宏公司作為扣 （提）繳單位。（見原審卷㈡第406至407頁） 三、上訴人於98年6月1日前以長宏公司員工身分簽立保密切結書 （見原審卷二第398頁）；又於98年6月25日以長宏公司員工 身分參加中華電信公司工程發包共同作業協議組織會議及對 承包商個人保護法教育訓練會議紀錄（見原審卷一第80、85 頁）；復於98年7月1日參加長宏公司之勞工安全衛生教育訓 練會議（見原審卷㈠第195至200頁）。 四、被上訴人長宏公司承攬被上訴人中華電信公司外包之網路電 話線架設工程（即嘉義地區98年度裝移機暨用戶設備整修零 星積點工程）。（見原審卷㈠第213頁） 五、上訴人於98年8月29日下午5時許，由宏源公司指派至中華電 信公司用戶陳佩鈴位於嘉義縣中埔鄉檨仔林64之8號住宅從 事電話線拉線工作；當日上訴人在該民宅後方一樓架設網路 電話線時，因站立處之採光罩突然破裂，致上訴人摔落至與 地下室同高之路面，受有頸椎受損併頸椎第五、六節椎間盤 突出、併神經壓迫等傷害，於當日住院治療，迄98年9月29 日出院。（見原審卷㈠第33至34頁） 六、上訴人已向勞工保險局申請失能給付，經該局審查後，依上 訴人診斷永久失能之當月起前6個月平均月投保薪資17,280 元，發給13等級職業傷病失能給付90日計51,840元（見原審 卷一第31頁）；以及傷病給付共198,229元（前6次共計171, 484元、第7次領取26,745元）。（見原審卷㈠第116至117、 185頁及原審卷㈡第304頁） 肆、兩造爭執之事項： 一、上訴人之雇主是否為被上訴人長宏公司？被上訴人中華電信 公司為事業單位，是否應與長宏公司負連帶賠償責任？ 二、依勞動基準法職業災害補償相關規定，被上訴人等是否應連 帶給付醫療費用補償、原領工資補償及殘廢補償？如是，其 連帶給付範圍為何？ 三、上訴人依侵權行為所衍生之損害賠償請求權法律關係，請求 被上訴人等應負連帶賠償責任，於法是否有據？如是，其連 帶給付之金額應為若干？ 伍、本院之判斷： 一、上訴人之雇主是否為被上訴人長宏公司？被上訴人中華電信 公司為事業單位，是否應與長宏公司負連帶賠償責任？ ㈠上訴人主張被上訴人長宏公司承攬被上訴人中華電信公司外 包之網路電話線架設工程，再分包予原審被告宏源公司，上 訴人於98年8月29日至用戶陳佩鈴位在嘉義縣中埔鄉檨仔林6 4之8號家宅從事電話線拉線工作，上訴人在該民宅後方一樓 架設網路電話線時，所站立處之採光罩突然破裂，致上訴人 摔落至與地下室同高之路面，因而受有頸椎受損併頸椎第五 、六節椎間盤突出、併神經壓迫等傷害，於當日住院治療， 迄98年9月29日出院等情，業據其提出勞工保險局函、財團 法人嘉義基督教醫院（下稱嘉義基督教醫院）診斷證明書、 財團法人天主教聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）診斷證 明書、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚 醫院）診斷證明書等附卷足稽（見原審卷㈠第31至35頁）， 復為被上訴人等所不爭執，並有行政院勞工委員會南區勞動 檢查所100年3月3日勞南檢營字第0000000000號函附之勞動 檢查相關資料乙份（見原審卷㈠第188至230頁）在卷可憑， 自堪信為真實。至上訴人主張其因受有上開職業災害，依勞 動基準法第59條、勞工安全衛生法第16條後段、民法第184 條第2項、第185條、第193條、第195條、勞工安全衛生法第 5條第1項第5款、第18條第1項第5款等規定，被上訴人等及 原審被告宏源公司應連帶給付職業災害補償及民事侵權行為 損害賠償等情，則為被上訴人等所堅決否認，並分別以上開 情詞置辯。 ㈡經查： ⑴上訴人主張其自97年9月起受僱於原審被告宏源公司，但 勞工保險則係經由被上訴人長宏公司代為加保。98年7月 22日上訴人曾一度離職，後於98年8月10日再度任職，惟 長宏公司遲至99年8月19日才為上訴人加保勞工保險等語 ，並提出勞資爭議協調會議紀錄為佐（見原審卷㈠第127 頁）。原審被告宏源公司於原審審理時則稱：上訴人之勞 保、健保都是由被上訴人長宏公司所給付，與原審被告宏 源公司無關，上訴人為被上訴人長宏公司之員工，並非原 審被告宏源公司之員工。且本件工程與原審被告宏源公司 無關，只是原審被告宏源公司法定代理人賴永吉擔任被上 訴人長宏公司之工地負責人，負責由被上訴人長宏公司拿 薪水發給上訴人而已等語。被上訴人長宏公司抗辯：上訴 人起訴時已表明被上訴人長宏公司並非其雇主等詞。 ⑵按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時 ，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保 險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主 得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補 償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞 工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時， 雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年 仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能 力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四 十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、勞工 經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢 者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補 償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定」，勞動 基準法第59條第1項第1款至第3款定有明文。而據此條款 請求補償者，須與其所指之雇主之間，有適用勞動基準法 之勞動契約關係存在。次按「一、勞工：謂受雇主僱用從 事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事 業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」「 本法於左列各業適用之：四、營造業。」此觀勞動基準法 第2條第1款、第2款、同法第3條第1項第4款規定甚明。本 件上訴人自97年10月1日起即以被上訴人長宏公司作為勞 工保險之投保單位，並由被上訴人長宏公司提繳其退休金 等情，有勞工保險局100年3月7日保給殘字第00000000000 號函附之勞工保險被保險人投保資料表（見原審卷㈠第23 1、231-1頁）及勞工提繳異動資料查詢資料（見原審卷㈡ 第407頁）各乙份在卷可憑。而上訴人於99年6月25日申請 勞工保險失能給付時亦由被上訴人長宏公司作為其職業傷 害發生之證明投保單位等情，此觀其失能給付申請書即明 （見原審卷㈠第233頁）。且上訴人薪資所得亦由被上訴 人長宏公司作為扣繳單位等情，有上訴人各類所得扣繳暨 免扣繳憑單（見原審卷㈡第406、407頁）在卷可考，足見 上訴人從事上開工作之勞工保險、薪資所得等事項均由被 上訴人長宏公司負責處理。而上訴人於98年6月1日曾以被 上訴人長宏公司員工身分簽立保密切結書，並於98年6月 25日以被上訴人長宏公司員工身分參加中華電信公司工程 （嘉義地區98年度裝移機暨用戶設備整修零星積點工程） 發包共同作業協議組織會議及對承包商個人保護法教育訓 練會議紀錄等情，有中華電信公司工程（嘉義地區98年度 裝移機暨用戶設備整修零星積點工程）發包共同作業協議 組織會議紀錄、承攬勞工簽到表、教育訓練會議紀錄、保 密切結書、危害因素告知單、工程施工注意事項及會議照 片等（見原審卷㈡第394至第404頁）在卷可憑；且上訴人 並曾於98年7月1日參加被上訴人長宏公司之勞工安全衛生 教育訓練會議等情，亦有該次會議紀錄在卷可佐（見原審 卷㈠第195至200頁）。參以證人即被上訴人長宏公司之領 班乙○○於原審審理時證稱：原告（即上訴人）為其所分 配工作之下屬，穿著被告長宏公司（即被上訴人）繡有長 宏公司字樣之綠色制服，也曾參加被告長宏公司安全教育 訓練等語明確（見原審卷㈡第249至250頁），核與證人即 被上訴人長宏公司員工丙○○所證述曾看過上訴人穿著被 上訴人長宏公司所發給之綠色制服等詞（見原審卷㈡第25 3、255頁）一致，並與上訴人參加會議時之照片所示情形 吻合（見原審卷㈡第327、402至第404頁），足徵上開證 人證詞並非子虛，堪認上訴人平日工作均受被上訴人長宏 公司之指揮、監督無誤。且上訴人於99年3月3日向行政院 勞工委員會南區勞動檢查所舉發事業單位違反勞安相關法 令規定時，亦以被上訴人長宏公司為其被申訴單位等情， 有該案件登記表在卷可憑（見原審卷㈠第207頁），均足 見上訴人主觀上亦自認被上訴人長宏公司為其雇主甚明， 故上訴人於原審主張原審被告宏源公司為其雇主云云，顯 與事實相違，並不足採；至上訴人所提出之勞資爭議協調 會議紀錄（見原審卷㈠第127頁），依該會議紀錄所載， 出席協調會之關係當事人中資方固包含原審被告宏源公司 ，然究否為上訴人之雇主應以兩造間實體法律關係為斷， 自難僅以原審被告宏源公司曾與被上訴人長宏公司一併受 通知出席該協調會者即謂其為上訴人之雇主，是上訴人上 開主張，並不足採。從而，原審被告宏源公司抗辯其並非 上訴人之雇主等詞，尚屬有據。 ⑶本件上訴人既係受僱於被上訴人長宏公司且受被上訴人長 宏公司之指揮、監督從事電信線路安裝工作，是上訴人係 受被上訴人長宏公司之僱用從事工作而獲得工資之人，足 見兩造間存在上訴人從屬於被上訴人長宏公司提供職業上 之勞動力而由被上訴人長宏公司給付報酬之契約，揆諸上 開說明，上訴人自為被上訴人長宏公司所僱用之勞工，被 上訴人長宏公司則為上訴人之雇主無疑。而被上訴人長宏 公司所營事業包含電纜安裝工程業、配管工程業、電信工 程業等情，此觀有該公司變更登記表乙份（見原審卷㈠第 49頁）在卷可憑。又被上訴人長宏公司僱用上訴人從事電 信線路安裝工作，依中華民國行職業標準分類之規定，屬 營造業，依勞動基準法第3條第1項第4款規定自有勞動基 準法之適用。故被上訴人長宏公司抗辯其並非上訴人之雇 主云云，並不足採。準此，原審被告宏源公司既非上訴人 之雇主，且上訴人復未舉證證明原審被告宏源公司與系爭 工程有何關聯性，故上訴人主張原審被告宏源公司應連帶 負給付勞動基準法所定職業災害補償責任及民法侵權行為 損害賠償責任云云，自屬無據，均應予駁回。 ⑷上訴人依勞動基準法所主張職業災害補償部分： ①所謂「職業災害」，勞動基準法中雖未見其定義規定， 然參照勞工安全衛生法第2條第4項：「本法所稱職業災 害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化 學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上 原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」之規定，可 知所謂職業災害，係指勞工因執行職務或從事與執行職 務相牽連之行為，而發生之勞工之疾病、傷害、殘廢或 死亡，即屬當之。本件上訴人受僱於被上訴人長宏公司 從事電信線路安裝工作，業如上述，其於事發當日於安 裝線路時自用戶家之採光罩跌落所受上開傷害，顯屬指 勞工因執行職務而發生勞工傷害，此亦為兩造所不爭執 （見原審卷㈠第63、第64頁），揆諸上開說明，自屬職 業災害無誤。是上訴人主張其於工作中所受上開職業災 害，得依勞動基準法第59條規定，向雇主請求職業災害 補償，應屬有據。 ②被上訴人長宏公司嗣後固持勞工保險局100年8月30日保 給簡字第00000000000000號函（見原審卷㈡第416、417 頁）及該局100年9月21日保給傷字第00000000000號函 （見原審卷㈡第429頁）變更其主張為：上訴人刻意隱 瞞自身已有疾病，而認上訴人所患頸椎受損併頸椎第五 、六椎間盤突出、神經壓迫等傷害並非職業災害云云。 然勞工保險局上開100年8月30日函文旨在表示上訴人既 以同一事故已領取98年9月1日至99年12月28日共484日 職業傷害傷病給付，該局據一般醫理見解認定上訴人已 可恢復工作，故對上訴人嗣以同一事故續行申請99年12 月29日至100年4月28日傷病給付核定不予給付，而非認 定上訴人所受上開傷害並非職業災害等情，此觀卷附該 函文即明（見原審卷㈡第416、417頁）。復經原審檢具 上訴人於聖馬爾定醫院、嘉義基督教醫院、高雄長庚醫 院相關病歷送請國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院 （下稱臺大醫院雲林分院）鑑定，其鑑定結果認：「依 所附病歷資料，無法得知病患在事故前有頸椎相關疾患 」、「依病歷資料，病患目前之症狀為事故後所新增的 」等情，有該院101年3月6日台大雲分醫事字第0000000 000號函在卷可憑（見原審卷㈡第486頁），是自難認上 訴人於本件事故前有何頸椎相關疾患，上訴人所受上開 傷害病情確屬因執行本件職務所致無誤，故被上訴人長 宏公司抗辯上訴人所受上開傷害並非職業災害云云，並 不足採。至被上訴人長宏公司另聲請再向勞工保險局函 詢該局為何認定上訴人有自身疾病乙節，然此節前經原 審向勞工保險局函查，該局已函覆說明該局100年8月30 日函就上訴人所申請傷病給付核定不予給付係經洽調上 訴人於聖馬爾定醫院、嘉義基督教醫院、高雄長庚醫院 相關病歷送請該局特約醫師審查所得結果，此觀該局10 0年9月21日保給傷字第00000000000號函即明（見原審 卷㈡第429頁）。而被上訴人長宏公司就勞工保險局上 開函文內容此亦同意上訴人聲請就兩造上開爭執事項送 請臺大醫院雲林分院鑑定（見原審卷㈡第457頁），原 審乃函調勞工保險局所稱上訴人於上開醫院病歷一併送 請鑑定，且上訴人更於101年2月14日到該院接受評估， 此觀該院上開101年3月6日函即明（見原審卷㈡第486頁 ），足見臺大醫院雲林分院不但參酌上開各醫院病歷， 且通知上訴人到院接受評估，更已針對兩造上開具體爭 執事項表明鑑定意見，是其鑑定程序已臻完備，鑑定意 見自屬可採。雖被上訴人長宏公司僅因鑑定結果不符其 預期，乃再聲請本院函詢勞工保險局，雖經勞工保險局 101年9月17日保給傷字第00000000000號函稱「劉女士 所患為原有自身退化頸椎間盤病變，因跌傷加重病況」 （見本院卷第121至135頁）及勞工保險局101年11月12 日保給傷字第00000000000號函稱「據理見解載其依據 高雄長庚病理報告結果為退化性椎間盤，所患頸椎第5 、6節椎間盤突出係屬自身退化性疾病」等情（本院卷 第156至174頁），惟據上訴人甲○○於本院審理中陳稱 「法官問：你的頸椎之前有無疾病？甲○○答；沒有， 我是跌下來之後才有的，病歷並沒有說我之前有相關的 疾病」(見本院卷第144頁)，因此，上訴人始終堅稱伊 之前並無頸椎間之疾病，亦從未到醫院看過有關頸椎間 之疾病，係本件事故發生所新增所致等情在卷，而臺大 醫院雲林分院係參酌上開各醫院病歷，及通知上訴人到 院接受評估，而認為上訴人之前並無頸椎間疾病，但勞 工保險局卻自行認定上訴人之疾病屬退化性疾病，況上 開上訴人之前之病歷表亦無記載有關其患有頸椎間疾病 之病況，是本院仍認勞工保險局上開認定核與事實不符 ，不足採。 ③被上訴人長宏公司另抗辯該公司於本件工作有提供安全 設備且有進行施工前安全講習，上訴人不依作業規定施 作發生職業災害，自屬與有過失，上訴人對系爭職業災 害之發生應負相當責任云云。惟按職業災害補償，乃對 受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪 資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人 及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題， 其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁 或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保 存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度 之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之 發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任 ，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利（最高 法院87年度臺上字第1949號判決參照）。本件上訴人所 受上開傷害屬職業災害，業如上述，揆諸上開說明，職 業災害補償制度既採無過失責任主義，被上訴人長宏公 司上開與有過失之辯詞即顯與本件上訴人得否依勞動基 準法第59條第1款至第3款規定請求補償無涉，亦不足採 。 ④按事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人 或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與 最後承攬人連帶負本章所規定雇主應負職業災害補償責 任，勞動基準法第62條第 1項定有明文。次按事業單位 以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定 雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人 負連帶責任，再承攬者，亦同，勞工安全衛生法第16條 亦有明文。本件上訴人受僱於被上訴人長宏公司從事電 信線路安裝工作，而系爭工程乃被上訴人中華電信公司 以其登記之營業項目及事業之經常業務發包予被上訴人 長宏公司所承攬之嘉義地區98年度裝移機暨用戶設備整 修零星積點工程之一部等情，此為被上訴人中華電信公 司所不爭執。上訴人既係因此工作受有職業災害，揆諸 上開規定，上訴人主張被上訴人中華電信公司應與被上 訴人長宏公司連帶負勞動基準法所定之職業災害補償責 任，自屬有據。 ⑤至被上訴人中華電信公司抗辯：依勞動基準法第59條及 勞工安全衛生法第16條規定，事業固然須就職業災害補 償負連帶賠償責任，然依勞動基準法第63條第2項規定 ，事業單位只有違反勞工安全衛生法有關對於承攬人責 任時，才須負連帶補償責任云云。惟按勞動基準法第63 條第2項所定：「事業單位違背勞工安全衛生法有關對 於承攬人、再承攬人應負責任之規定，致承攬人或再承 攬人所僱用之勞工發生職業災害時，應與該承攬人、再 承攬人負連帶補償責任」之規定，係承接同條第1項「 承攬人或再承攬人工作場所，在原事業單位工作場所範 圍內，或為原事業單位提供者，原事業單位應督促承攬 人或再承攬人，對其所僱用勞工之勞動條件應符合有關 法令之規定」而來，可見事業單位所負勞動基準法第62 條第1項之職業災害補償責任，應以其事業招人承攬為 前提，即針對事業單位將其事業招人承攬，承攬人所使 用之勞工發生職業災害而言，而事業單位所負勞動基準 法第63條第2項之職業災害補償責任，係以承攬人在原 事業單位之工作場所或提供之工作場所工作，因事業單 位違背勞工安全衛生法有關對於承攬人應負責任之規定 ，致承攬人所僱用之勞工發生職業災害為要件，兩條對 事業單位所負之職業災害補償責任，規定之要件不同， 勞動基準法既分條規定事業單位之責任，顯然每條所定 之事業單位責任係獨立，而無必然之關係，並非事業單 位所負第62條第1項之責任係以第63條第2項之規定為要 件，第62條第1項事業單位之責任，既未如同第63條第2 項之規定以事業單位違背勞工安全衛生法為要件，即不 能認事業單位依第62條第1項所負補償責任，以違背勞 工安全衛生法有關對於承攬人應負責任之規定為前提， 是勞工依第62條第1項之規定請求事業單位負補償責任 ，並不以事業單位違背勞工安全衛生法為要件。準此， 被上訴人中華電信公司上開抗辯，對其所負連帶責任要 件有所誤解，並不足採。 ⑥上訴人因上開職業災害而得依勞動基準法第59條請求雇 主給付之醫療費用、原領工資補償及殘廢補償，本院分 別審酌如下 ⑴醫療費用： 上訴人主張其因系爭職業災害已支出之醫療費用共 計53,737元等詞。被上訴人長宏公司則抗辯上訴人 所提出醫療費用收據中關於證書費部分，非屬損害 之性質，非法律所定應補償或賠償之部分等語。被 上訴人中華電信公司則對於醫療費用均不爭執。 按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或 疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事 故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支 付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷 或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。 職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關 之規定」，勞動基準法第59條第1款定有明文。次 按被保險人於保險效力開始後，停止前發生職業傷 病事故，並符合「勞工保險被保險人因執行職務而 致傷病審查準則」規定，需門診或住院者，被保險 人遭遇職業傷害或罹患職業病，應向全民健康保險 醫事服務機構申請診療，免繳交健保規定之部分負 擔醫療費用，被保險人之保險醫療費用由勞工保險 局支付，以上觀諸勞工保險條例第39條至第52條規 定即明（依同條例第76條之1規定，關於職業傷病 醫療給付並未在全民健康保險施行後停止適用）。 故上訴人得依勞工保險條例前述規定，就本件職業 災害傷害所支出之醫療費用，逾全民健康保險支付 範圍部分，請領勞工保險醫療給付，故上訴人自得 向被上訴人請求補償其所自費負擔之必需醫療費用 。而上訴人主張其因系爭職業災害已支出之醫療費 用共計53,737元等詞，固據其提出醫療支出明細表 及醫療費用收據（見原審卷㈠第9至29、180至184 、原審卷㈡第375至378頁）在卷可稽，然其中99年 10月28日嘉義基督教醫院復健科就診支出之200元 單據係重複提出（見原審卷㈠第2頁、第181頁）自 應剔除重複之200元，99年5月4日70元並非醫療費 用，亦應剔除（見原審卷㈠第22頁）。其餘單據中 「證書費」計有98年9月3日110元、98年9月7日180 元、98年9月14日30元、98年9月29日100元、98年 12月21日200元、98年12月28日90元、99年1月5日 120元、99年1月25日50元、99年3月8日200元、99 年3月8日150元、99年3月11日140元、99年5月20日 120元、99年6月21日500元、99年8月5日120元、99 年10月28日100元、99年11月3日600元、99年12月 28日120元、100年3月2日100元、100年4月28日100 元(100年4月28日部分，見原審卷㈡第377頁；收據 類別編號:000000000000)，共計3,130元，並非必 需之醫療費用，自應由此項請求中剔除（至上訴人 主張若不准許在職業災害項目中請求則將證書費改 列為民法侵權行為損害賠償中之增加生活負擔項目 請求，詳如下述）。總計上訴人得請求被上訴人長 宏公司、中華電信公司連帶補償之必需醫療費用為 50,337元（53,000-000-00-0000＝50,337），上訴 人逾此範圍之請求則屬無據。 ⑵因醫療中不能工作之原領工資補償： 上訴人主張其於98年8月10日任職後至98年8月29日 於工作中受傷不能再從事工作為止，實際工作日為 17天（上訴人之工作為論件計酬制，以20個日曆天 再扣除當中未實際工作之3個星期日）之工作收入 為28,953元，平均每工作天收入約為1,703元（於 論件計酬制之情形下，上訴人因無法確定受傷前1 日之工資，只能算出最後17日之平均工資），依勞 動基準法施行細則第31條有關「論件計酬制於職業 災害補償所稱原領工資之認定」規定，換算每月（ 30個日曆天扣除當中未實際工作之4個星期日，以 26天計）收入應為44,278元（1,703×26＝44278） ，且此為第1個月之工資，故亦是6個月的平均工資 。又上訴人迄受傷後滿二年之100年8月29日仍在醫 療中不能工作，故被上訴人等應依勞動基準法第59 條規定給付上訴人40個月之平均工資計1,771,120 元（44,278×40＝1,771,120）。被上訴人長宏公 司抗辯：上訴人投保薪資僅17,280元，上訴人以44 ,278元計算不能工作之原領工資補償損失，顯不合 理等語。被上訴人中華電信公司抗辯：上訴人所提 核算表並非被上訴人中華電信公司所簽發，且依勞 工保險局函所載上訴人月投保薪資為17,280元（平 均日投保薪資576元），則上訴人所主張之原領工 資應以每日576元計算；況上訴人傷勢頂多造成勞 動能力些許減損，但並無處於醫療中不能工作之情 形，自不得主張40個月之平均工資。又上訴人既得 請領殘廢給付，自不得主張再補償40個月之平均工 資等語。 按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或 疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事 故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支 付費用補償者，雇主得予以抵充之：…二、勞工在 醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以 補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之 醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三 款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之 平均工資後，免除此項工資補償責任。」勞動基準 法第59條第1項第2款定有明文。次按勞工因遭遇職 業災害，依勞動基準法第59條第2款規定請求雇主 補償工資，以在醫療中者為限。如已治療終止，經 指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依 同條第3款請求雇主給付殘廢補償（最高法院95年 度台上字第1913號判決參照）。本件上訴人係於98 年8月29日發生系爭職業災害，嗣於99年6月21日經 高雄長庚醫院審定頸椎外傷合併第五節及第六節頸 椎間盤突出等情，有勞工保險局100年3月7日保給 殘字第00000000000號函附之勞工保險失能診斷證 明書（見原審卷㈠第234至235頁）在卷可憑；且由 該失能診斷證明書所載：「9.工作能力：通常無礙 勞動，但由醫學上可證明遺存神經症狀…13.失能 評估：第1級：除症狀外，無顯著失能，能執行所 有日常活動…診斷永久失能日期2010年6月21日」 等情（見原審卷㈠第235頁）以觀，堪認上訴人於 99年6月21日已經治療終止，且經指定之醫院診斷 ，審定其身體遺存殘廢，揆諸上開說明，上訴人得 依勞動基準法第59條第2款規定請求雇主補償工資 ，自以98年8月29日至99年6月21日止在醫療中者為 限。上訴人固主張被上訴人等應依勞動基準法第59 條規定給付上訴人40個月之原領工資云云，然上訴 人上開醫療之期間既未屆滿2年，且另經勞工保險 局核定失能程度符合失能給付標準附表第2-5項， 並發給13等級職業傷病失能給付等情，有勞工保險 局99年7月5日保給核字第000000000000號函（見原 審卷㈠第232頁）在卷可憑，顯然不符得依勞動基 準法第59條第2款但書所定情形，故上訴人上開主 張逾上開醫療期間之部分即屬無據。 按勞動基準法第59條第2款所稱原領工資，係指該 勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資 。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常 工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其一日 之工資，依勞動基準法施行細則第31條第1項定有 明文。上訴人固主張以98年8月10日至同年月29日 間之工作收入28,953元做為計算基礎等語；然被上 訴人長宏公司抗辯98年8月因發生八八風災工作項 目明顯增加，不能以此特殊情況做為薪資計算依據 等語。查98年8月6日至8月10日間臺灣曾因莫拉克 颱風造成臺灣中南部及東南部嚴重水災，此為眾所 周知之事實；參諸被上訴人長宏公司所提出98年8 月上、中、下旬之請款明細工作項目點數核算表（ 見原審卷㈡第439至451頁）所顯示之工作數量，風 災前後確有明顯差異，堪信被上訴人長宏公司抗辯 98年8月份風災後工作量異常乙節，並非子虛；而 上訴人所主張以98年8月10日至同年月29日間薪資 計算，適為風災後工作量異常之期間，揆諸上開原 領工資之規定，目的在以接近勞工正常工作之情形 下所得工資，作為勞工原領工資補償之計算依據， 以兼顧勞雇雙方之公平性，準此，若以上訴人所主 張以98年8月10日至同年月29日間之薪資作為計算 基礎，自難認公允。而本件上訴人遭遇系爭職業災 害前最近一個月即98年7月正常工作時間所得工資 為20,808元（小數點以下4捨5入），有行政院勞工 委員會南區勞動檢查所100年3月3日勞南檢營字第 0000000000號函附之中華電信嘉義營運處98年度裝 移拆換機工程請款明細工作項目點數核算表乙份在 卷可稽（見原審卷㈠第202、203頁）。依勞動基準 法施行細則第31條第1項規定計算，上訴人每日原 領工資為694元（20,808÷30＝694；小數點以下4 捨5入）。而上訴人醫療中不能工作期間為98年8月 29日至99年6月21日止，共計297日（3+30+31+30+3 1+31+28+31+30+31+ 21＝297），業如上述，則其 得請求之不能工作期間之原領工資補償金額為206, 118元（694x297=206,118），上訴人逾此範圍之請 求則屬無據。 ⑶殘廢補償： 上訴人主張其因受有系爭職業傷害，經醫院診斷， 並經勞工保險局審定為身體遺存神經系列第13等級 之殘廢，喪失勞動能力比例為23.07%，依法可獲90 日勞工保險投保薪資之殘廢補償。上訴人每月薪資 為44,278元，勞工保險至少應以43,900元為投保薪 資等級。被上訴人等應給予上訴人131,700元（43, 900÷30×90＝131,700）之殘廢補償等語。被上訴 人長宏公司抗辯上訴人工作係論件計酬制，收入乃 不固定，其投保薪資僅17,280元卻主張以43,900元 為投保薪資等級，顯不合理等語。被上訴人中華電 信公司則否認每月薪資為44,278元等詞。 按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或 疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事 故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支 付費用補償者，雇主得予以抵充之：…三、勞工經 治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存 殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次 給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有 關之規定。」勞動基準法第59條第1項第3款定有明 文。次按勞動基準法第59條第3款所謂「平均工資 」，依同法第2條第4款規定，係指計算事由發生之 當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數 所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得 工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資 按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計 算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工 作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計（ 最高法院95年度台上字第1913號判決參照）。上訴 人固主張亦以98年8月10日至98年8月29日之工作收 入28,953元，計算平均每工作天收入為1,703元， 再據以換算平均每月收入應為44,278元（1,703×2 6＝44278）云云。惟上訴人以98年8月10日至同年 月29日間薪資計算，適為風災後工作量異常增加之 期間，業如上述，是上訴人僅以上開期間收入計算 平均工資，自難認公允，並不足採。而本院認以98 年2月至同年7月間工資總額計算，應較公允，上訴 人該段期間所得工資總額為106,274元（小數點以 下4捨5入），有行政院勞工委員會南區勞動檢查所 100年3月3日勞南檢營字第0000000000號函附之中 華電信嘉義營運處97年度、98年度裝移拆換機工程 請款明細工作項目點數核算表乙份在卷可稽（見原 審卷㈠第223至230頁），而上訴人並未舉證證明該 段期間之實際工作日數，故應除以該期間之總日數 172日（28+31+30+31+30+22；98年7月份僅任職至7 月22日）日，故上訴人每日平均工資為618元（小 數點以下4捨5入）；而上訴人經勞工保險局核定失 能程度符合失能給付標準附表第2-5項，並發給13 等級職業傷病失能給付計90日等情，有勞工保險局 99年7月5日保給核字第000000000000號函（見原審 卷㈠第232頁）在卷可憑。則上訴人得向被上訴人 等請求之殘廢給付金額，計為55,620元（618 ×90 ＝55,620），上訴人逾此範圍之請求則屬無據。 ⑷抵充項目： 按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾 病時，雇主依勞動基準法第59條予以補償後，如同 一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇 主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，此觀勞動 基準法第59條即明。次按由雇主負擔費用之其他商 業保險給付，固非依法令規定之補償，惟雇主既係 為分擔其職業災害給付之風險而為之投保，以勞動 基準法第59條職業災害補償制度設計之理念在分散 風險，而不在追究責任，與保險制度係將個人損失 直接分散給向同一保險人投保之其他要保人，間接 分散給廣大之社會成員之制度不謀而合，是以雇主 為勞工投保商業保險，確保其賠償資力，並以保障 勞工獲得相當程度之賠償或補償為目的，應可由雇 主主張類推適用該條規定予以抵充，始得謂與立法 目的相合（最高法院95年度台上字第854號判決要 旨參照）。 上訴人自承其已領得勞工保險失能（殘廢）給付51 ,840元及傷病給付累計198,229元等情（見原審卷 ㈡第409頁），並據其提出受領勞保給付之存摺影 本（見原審卷㈠第116、117、185頁）可佐，復有 勞工保險局99年7月5日保給核字第000000000000號 函（見原審卷㈠第232頁）附卷可參，並為被上訴 人長宏公司、中華電信公司所不爭執，自堪認屬實 。而被上訴人中華電信公司抗辯雇主為上訴人墊付 之醫療費用或其他款項均應予抵充（見原審卷㈠第 73頁）等語。按連帶債務人中之一人受確定判決， 而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務 人之利益亦生效力，民法第275條定有明文。被上 訴人長宏公司與中華電信公司就職業災害補償應負 連帶補償責任，業如上述，故被上訴人中華電信公 司上開抵充抗辯既非僅基於其個人關係，揆諸上開 規定，對被上訴人長宏公司之利益亦生效力。又職 業災害傷病所為給付，屬職業災害保險給付，其職 業災害保險費依勞工保險條例第15條第1款之規定 ，係由投保單位即雇主被上訴人長宏公司全額負擔 ，故上訴人所領得上開給付依勞動基準法第59條規 定自應抵充雇主原應給付之職業災害補償。此外， 被上訴人長宏公司於上訴人受有上開職業災害後， 已先行給付慰問金及商業保險理賠共計78,157元（ 5,000＋73,157＝78,157），有行政院勞工委員會 南區勞動檢查所100年3月3日勞南檢營字第0000000 000號函附之勞動檢查報告及附件新光產物保險受 款帳戶明細表在卷可憑（見原審卷㈠第190、201頁 ），被上訴人中華電信公司既已提出上開非基於個 人關係抵充抗辯，參酌上開最高法院判決意旨，此 部分雇主所為給付亦應類推適用該條規定予以抵充 。從而，上訴人所已領得上開給付應予抵充職業災 害補償之金額共計328,226元（51,840元+198,229 元+78,157元＝328,226元）。 ⑦以上，上訴人所得請求雇主給付之職業災害補償為312, 075元（必需醫療費用為50,337元+原領工資補償206,11 8元+殘廢補償55,620元＝312,075元）。雇主得予抵充 之給付為328,226元。故上訴人經抵充後已無得再向雇 主請求職業災害補償之差額。從而，上訴人依勞動基準 法第59條請求被上訴人長宏公司、中華電信公司連帶給 付職業災害部分，即屬無據，不能准許。 二、上訴人依侵權行為所衍生之損害賠償請求權法律關係，請求 被上訴人等應負連帶賠償責任，於法是否有據？如是，其連 帶給付之金額應為若干？ ①侵權行為損害賠償責任是否構成？ ⑴上訴人主張勞工安全衛生法第5條第1項第5款、第18 條第1項第5款，性質上均屬「保護他人之法律」，被 上訴人長宏公司未提供防止墜落之安全設備、被上訴 人中華電信公司未採取任何防止職業災害之必要措施 ；且被上訴人長宏公司對於安全教育訓練向來只是拍 幾張像是在上課之照片即交差了事，員工也向來都是 在拍完照後，就被要求趕快離開現場各自上工，被上 訴人等確實未真正對員工實施該安全教育訓練，導致 上訴人於工作中因採光罩破裂而墜地受傷，該當民法 第184條第2項本文所定要件，故依民法第185條，被 上訴人等公司均應對上訴人連帶負民事損害賠償責任 等詞。被上訴人長宏公司抗辯：依勞工安全衛生法第 16條後段規定，原事業單位與承攬人、再承攬人負連 帶責任者，僅限於職業災害補償，上訴人主張依侵權 行為法律關係請求被上訴人長宏公司連帶負損害賠償 之責，超出職業災害補償範圍，依法無據等語。被上 訴人中華電信公司抗辯：被上訴人中華電信公司並未 有違反勞工安全衛生法規定之情形，自無須依民第18 4條第2項負違反保護他人法律之賠償責任等語。 ⑵按依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連 帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為 ，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立， 若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負 與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任， ；次按依民法第185條第1項規定，共同侵權行為人固 應連帶負損害賠償責任，惟所謂共同侵權行為，須與 損害之發生均有因果關係，皆已具備侵權行為之要件 始能成立，若無因果關係之行為，即不負共同侵權行 為之責(最高法院22年上字第3437號判例、70年度台 上字第282號判決參照)。再按事業單位與承攬人、再 承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防止職業災害， 原事業單位應採取其他為防止職業災害之必要事項， 勞工安全衛生法第18條第1項第5款固有明文。惟勞工 安全衛生法第18條所稱共同作業，係指事業單位與承 攬人、再承攬人所僱用之勞工於同一期間、同一工作 場所從事工作，此觀勞工安全衛生法施行細則第24條 規定甚明。準此，原事業單位如僅派員作規畫、監督 及指導時，則非該條文所稱之「共同作業」（最高行 政法院89年度判字第2518號判決參照）。本件被上訴 人中華電信公司就系爭工程僅屬派員規畫、監督及指 導之原事業單位，並未僱用勞工與被上訴人長宏公司 所僱用之上訴人於同一期間、同一工作場所從事工作 ，當日僅由上訴人一人前往住戶家中施工等情，此為 上訴人所自認（見原審卷㈠第125頁），堪認被上訴 人中華電信公司就系爭工程顯非與被上訴人長宏公司 共同作業。從而，被上訴人中華電信公司就系爭工程 即無勞工安全衛生法第18條第1項第5款所定之注意義 務適用，揆諸前揭說明，即難認被上訴人中華電信有 何上訴人所主張違反保護他人之法律而已具備侵權行 為之要件可言。此外，系爭職業災害，經行政院勞工 委員會南區勞動檢查所實施勞動檢查，並未認定被上 訴人中華電信公司有何違反勞工安全衛生法之情事， 此觀行政院勞工委員會南區勞動檢查所100年3月3日 勞南檢營字第0000000000號函附之勞動檢查報告即明 （見原審卷㈠第188至192頁）。故上訴人援引勞工安 全衛生法第18條第1項第5款規定主張被上訴人中華電 信公司違反該條保護他人之法律而依民法第185條應 連帶負民事侵權行為損害賠償責任云云，即屬無據， 並不足採。 ⑶按民法第184條第2項前段之規定，違反保護他人之法 律，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護 他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即 一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而 言；又民法第184條第2項前段所稱保護他人之法律， 固包括直接或間接以保護個人之權利或利益為目的之 法律，又雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政 措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之（ 最高法院95年度台上字第1174號、97年度台上字第19 53號判決參照）。次按雇主對勞工應施以從事工作及 預防災變所必要之安全衛生教育、訓練，勞工安全衛 生法第23條定有明文；而勞工安全衛生法之立法目的 在於防止職業災害，保障勞工安全與健康，此觀該法 第1條即明。是上開關於勞工安全衛生教育、訓練之 規定自屬於以保護勞工為目的之法律。本件上訴人發 生職業災害之工程，被上訴人長宏公司固曾於98年7 月1日舉辦勞工安全衛生教育訓練，此有該次教育訓 練記錄在卷可考（見原審卷㈠第195至200頁）。然該 教育訓練安排時間為當日上午9時至下午5時，實際上 僅有上課20分鐘等情，有該公司勞安人員賴永吉之談 話筆錄在卷可憑（見原審卷㈠第208、209頁），足見 上訴人主張被上訴人長宏公司並未落實教育訓練，並 非憑空杜撰，而被上訴人長宏公司亦因此經行政院勞 工委員會南區勞動檢查所實施勞動檢查後，以違反勞 工安全衛生法第23條第1項為由，通知立即改善等情 ，有檢查報告書及勞動檢查結果通知書在卷可稽（見 原審卷㈠第190、194頁），更徵被上訴人長宏公司確 有違反上開屬於保護他人之法律之勞工安全衛生法相 關規定無誤。對照被上訴人長宏公司上開教育訓練會 議原定內容包含勞工安全衛生法所定告知事項，防止 危害產生應採取之安全衛生措施，均含墜落危害之告 知及防範對策；而本件上訴人係於攀爬上採光罩佈設 電信線路時不慎自採光罩跌落而受有系爭傷害，自難 謂與上開教育訓練內容無涉，被上訴人長宏公司既未 加以落實教育訓練而違反上開保護勞工安全衛生之法 律相關規定，其具有過失無疑。從而，上訴人本於侵 權行為之法律關係，請求被上訴人長宏公司應賠償其 因受有前揭傷害所造成之損失，自屬有據。 ②上訴人依侵權行為法律關係請求雇主應給付之損害賠償 ，本院分項審酌如下： ⑴勞動能力減損部分： 上訴人主張其因本件事故造成系爭職業傷害，經醫 院診斷，並經勞工保險局審定有勞保失能項目第2 -5項第13等級之身體障害，喪失勞動能力比例為23 .07%，惟若再加上訴人因頸椎部分受傷而從此不能 爬高工作，上訴人總體喪失勞動能力之程度應至少 達30%（相當於第12等級身體障害之喪失勞動能力 程度30.76%）。上訴人原本每月收入為44,278元， 除另外請求之40個月職業災害原領工資補償外，尚 有共計超過28年可工作期間之勞動能力減損損失， 【事故發生時上訴人年齡為32歲又10月，扣除前述 職業災害補償中之原領工資補償計算至101年12月 31日，再自102年1月1日起，以法定退休年齡65歲 計算至130年10月23日（上訴人出生日期為65年10 月23日），尚有超過28年的可工作期間】。上訴人 降低請求，以受傷當月17個工作天之收入28,953元 直接當作該月總收入，（因上訴人任職未滿1個月 即發生職災，故亦等同於上訴人之每月平均工資） ，經霍夫曼係數計算，損失約為1,855,775元【28, 953×12×17.00000000（霍夫曼計算法累計28年之 係數）×30%≒1,855,775】。被上訴人長宏公司則 否認上訴人主張勞動能力減損達30%。又上訴人工 作係按作計酬，每個月工作收入不一定，應以投保 薪資17,280元計算，上訴人以44,278元計算此部分 損失，顯不合理，且上訴人有舊疾，其勞動能力減 損不能全由被上訴人長宏公司來負擔等語。 查上訴人前經勞工保險局核定失能程度符合失能給 付標準附表第2-5項，並發給13等級職業傷病失能 給付等情，有勞工保險局99年7月5日保給核字第00 0000000000號函（見原審卷㈠第232頁）在卷可憑 ，業如上述；據此對照上訴人所提出之各殘廢等級 喪失或減少勞動能力比率表（見原審卷㈡第359頁) ，固得換算上訴人減少勞動能力程度約為23.07%， 此為被上訴人長宏公司所不爭執（見原審卷㈡第36 6頁）。然按民法第193條第1項所謂減少勞動能力 ，乃指職業上工作能力一部之滅失而言，故審核被 害人減少勞動能力之程度時，自仍應斟酌被害人之 職業、智能、年齡、身體或健康狀態等各種因素。 本院審酌上訴人於發生本件職業災害時之年齡為32 歲，其學歷為高中畢業，曾從事美髮助手、加油站 加油員、農夫及本件電信線路安裝等工作之職業經 歷，此據上訴人提出其畢業證書、勞工保險被保險 人投保資料表、交易明細表等為佐（見原審卷㈠第 161至179頁）；參以上訴人因受有本件傷害自98年 10月2日至嘉義基督教醫院復健至今，持續有雙手 麻木，特別是左手，雙手握力變差，表示其頸神經 有持續壓迫之現象，若其之前為粗重工作者，表示 現今之握力確有比受傷前減少，其應有喪失部分勞 動能力等情，有嘉義基督教醫院100年5月16日嘉基 醫字第000000000號函（見原審卷㈡第335頁）在卷 可稽；再佐以經原審檢具上訴人於聖馬爾定醫院、 嘉義基督教醫院、高雄長庚醫院相關病歷送請臺大 醫院雲林分院鑑定，其鑑定結果認：「依病歷資料 ，病患目前之症狀為事故後所新增的，左手之力量 及協調性較差」等情，有該院101年3月6日台大雲 分醫事字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷㈡ 第486頁）；又上訴人於受傷當時係從事電信線路 安裝工作，性質上經常有攀爬電信桿之需求，此為 兩造所不爭執；而依上訴人之病況，不宜從事需爬 高之工作等情，有上訴人所提出之嘉義基督教醫院 99年10月28日診斷證明書（見原審卷㈠第32頁）在 卷可稽，堪認上訴人之勞動能力在握力、協調及爬 高能力方面確有減損無訛。故本院斟酌上訴人上開 職業經歷、年齡、身體健康狀態等因素，再參酌上 開勞工保險局所核定之失能給付等級後，認上訴人 減少勞動能力程度為25%，應屬允當。至被上訴人 長宏公司抗辯上訴人有舊疾，其勞動能力減損不應 全由被上訴人長宏公司負擔乙節，已經原審送請臺 大醫院雲林分院鑑定後難認上訴人於本件事故前有 何頸椎相關疾患等情，已如前述，是其此部分抗辯 ，並不足採。 按被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之 損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態 、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之， 不能以一時一地之工作收入為準，最高法院63年台 上字第1394號判例闡述甚明。本件上訴人受僱被上 訴人長宏公司從事電信線路安裝工作，且按其工作 項目點數核算薪資等情，為上訴人及被上訴人長宏 公司所不爭執，本院除審酌上訴人上開受傷前之身 體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗外， 另考量上訴人所從事上開工作之特性，其收入每月 並不一定，甚至受發生風災與否等不確定因素影響 其工作數量多寡，以致兩造對於上訴人之薪資計算 究應以何月份為基準，迭有爭執，故本院衡酌上訴 人發生系爭職業災害之工作既屬被上訴人中華電信 公司嘉義地區98年度裝移機暨用戶設備整修零星積 點工程之一部，該工程之契約期間係自98年7月1日 起至99年1月20日止，而上訴人於98年8月29日發生 系爭職業災害等情，此為兩造所不爭；並審酌上訴 人自98年7月1日起至同年8月29日發生系爭職業災 害止，該段期間內上訴人曾短暫離職、又再度復職 、該2個月工作日數長短不一、工作數量及收入受 八八風災影響而遽增等過程，堪認98年7月、8月該 2個月之變動狀況適與上訴人從事該工作時之工作 多寡、收入高低之經常浮動情形相合，故認以上訴 人從事該嘉義地區98年度裝移機暨用戶設備整修零 星積點工程迄發生系爭職業災害止之總收入計算其 平均月收入，應較公允。而上訴人98年7月至同年8 月份之總收入為49,761元（20,807.7+28,953.4＝4 9,761；小數點以下4捨5入），有該2個月之工作項 目點數核算表在卷可考（見原審卷㈠第202、203、 229、230頁），故其平均月收入應以24,881元（49 ,761÷2＝24,881；小數點以下4捨5入）計算。上 訴人所主張及被上訴人長宏公司所抗辯之薪資計算 標準，各有所偏，均難遽採。而上訴人主張其為65 年00月00日生等情，有其年籍資料在卷可憑（見原 審卷㈠第161頁），自堪認屬實。本院審酌上訴人 每月平均所得為24,881元，減少勞動能力程度為25 %。而上訴人係00年00月00日生，以上訴人主張依 勞動基準法第54條強制退休年齡滿65歲估計，上訴 人約可工作至130年10月23日。惟上訴人另已請求 被上訴人長宏公司給付以98年8月29日至99年6月21 日止在醫療中之原領工資，業如上述，是該段期間 自不能重複請求賠償勞動能力減損之損害，而應自 99年6月22日起算。依此標準計算結果，上訴人請 求民事起訴狀繕本送達前已到期之損害部分即自99 年6月22日起至99年12月15日（本件該民事起訴狀 繕本於99年12月15日送達被上訴人長宏公司，有送 達證書在卷可稽，（見原審卷㈠第42頁）止，計19 0日，因此部分既已到期，無須再扣除一次請求之 中間利息，此部分金額為157,580元（計算式：24, 881÷30×190＝157,580；小數點以下4捨5入）。 自99年12月16日起至上訴人滿65歲即130年10月23 日止，計30年又312日即30.8548年，（4捨5入取至 小數點以下第4位），依霍夫曼式計算法扣除中間 利息後，此部分金額為5,664,279元【計算式：24, 881元×12×18.00000000（此為霍夫曼係數）＝5, 664,279，元以下4捨5入】。又上訴人減少勞動能 力程度為25%，業如上述，故上訴人得請求減少勞 動為1,455,465元【計算式：（157,580＋5,664,27 9）×25﹪＝1,455,465，元以下4捨5入】。上訴人 此部分請求於上開範圍內，為有理由，應予准許， 逾此範圍，則無理由。 ⑵增加生活負擔（看護費用）： 上訴人主張其98年8月29日受傷後，於嘉義聖馬爾 定醫院住院4天（98年8月29日至同年9月1日），復 再於高雄長庚醫院住院28天（98年9月2日至同年月 29日），於同年9月29日出院，共住院32天，期間 需專人照顧，以每日為2,000元計算，共支出看護 費64,000元；又法院若不准許將證書費列入依勞動 基準法第59條第1款所得請求之醫療費用補償，則 將其中證書費部分改列為民法侵權行為損害賠償中 增加生活負擔之損害賠償等語。 按民法第193條所稱增加生活上之需要，以被害以 前並無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需 要為已足（最高法院87年度台上字第2058號判決參 照）。次按親屬照顧被害人之起居，固係出於親情 ，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢 ，僅因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親 屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故 應衡量及比照僱用職業護士看護情形，認被害人受 有相當看護費之損害，得向加害人求償（最高法院 93年度台上字第472號判決意旨參照）。本件上訴 人於聖馬爾定醫院、高雄長庚醫院住院時均由其母 自行看護，此據證人即上訴人之母丁○○○於原審 審理時結證明確（見原審卷㈡第305、306頁），自 堪信為真。參照一般醫院全日型之看護費用標準為 每日2,000元，此為兩造所不爭執（見原審卷㈢第 503頁），是上訴人主張以每日2,000元計算家屬看 護費用，經核未逾一般人看護費用必要支出程度， 應屬合理。又關於看護日數部分，上訴人於98年8 月29日因頸椎受傷併下背挫傷、雙上肢手麻痛及下 背痛，經急診住院治療，住院期間需他人從旁協助 生活起居等情，有聖馬爾定醫院100年3月9日（100 ）惠醫字第0279號函在卷可稽（見原審卷㈠第236 頁)。而上訴人於98年9月1日自聖馬爾定醫院轉院 ，亦有該院診斷證明書可佐（見原審卷㈠第33頁） ；再觀諸上訴人所提出高雄長庚醫院100年3月2日 診斷證明書關於上訴人病情記載：「病人於98年9 月1日入急診…98年9月21日接受頸椎椎間盤切除手 術併放入一個人工椎間盤…98年9月29日病情穩定 出院，住院期間需專人照顧…」等情，有該診斷證 明書（見原審卷㈠第186頁）在卷可稽，並有高雄 長庚醫院100年3月21日（100）長庚院高字第A2270 1號函在卷可佐（見原審卷㈡第295頁），足認上訴 人因本件職業災害所受傷勢而於其住院之32日期間 內均應需他人全日看護無訛。故上訴人請求被上訴 人長宏公司賠償看護費用64,000元（全日每日2,00 0元共32日計64,000元）應予准許。又上訴人就醫 期間所支出證書費共計3,130元，業如上述，性質 上雖非屬必需之醫療費用，然上訴人於被害以前並 無此需要，因為受此職業災害，為申辦各項手續及 主張權利始有支付此費用之需要，揆諸上開說明， 自屬民法第193條所稱增加生活上之需要，亦應准 許。以上，上訴人所得請求增加生活負擔之賠償數 額為67,130元（64,000＋3,130＝67,130）。 ⑶精神慰撫金： 上訴人主張其因系爭職業傷害致頸椎受損併頸椎第 5、6節椎間盤突出、神經壓迫，接受椎間盤切除手 術並放入一個人工椎間盤，至今仍因雙手麻木與下 背部疼痛接受復健治療。又上訴人術後併發尾椎骨 骨折、右側第5腰椎神經及兩側第1薦椎神經病變。 此外，經醫師告知，上訴人頸椎第3、4節間、第4 、5節間、第6、7節間亦發生病變須再進行手術， 如此一切遭遇實令上訴人痛苦不堪，對未來人生更 是不敢期待，一輩子恐將慘淡度過，如此嚴重之身 心受創，故請求賠償800,000元之精神慰撫金等語 。被上訴人長宏公司則抗辯原告關於精神慰撫金之 請求金額過高等詞。 按慰藉金之賠償以人格權遭受侵害，使精神上受有 痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算 不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度， 及其他各種情形核定相當之數額者（最高法院51年 台上字第223號判例參照）。本件上訴人因上開職 業災害，受有上開傷害身體機能部分受損而需持續 就醫、復健，其精神確亦將遭受相當之痛苦，故上 訴人請求被上訴人長宏公司給付精神慰撫金，自屬 有據。本院審酌上訴人之學歷為高中畢業，曾從事 美髮助手、加油站加油員、農夫及本件電信線路安 裝等工作之身分地位，其97年度、98年均僅有在被 上訴人長宏公司之薪資所得，名下並無不動產之資 力，此有其稅務電子閘門財產調件明細表（見原審 卷㈠第131至第134頁）在卷可考；並衡酌被上訴人 長宏公司之資本總額為23,000,000元、勞工人數40 人之經營規模，此有該公司變更登記表及勞動檢查 結果通知書（見原審卷㈠第48頁）在卷可憑，再考 量本件上訴人受傷之過程及肇因，認上訴人得請求 之慰撫金以200,000元為適當，逾此範圍，應予駁 回。 ⑷以上，上訴人此部分請求有理由部分之金額為1,722, 595元（勞動能力減損1,455,465元+增加生活上需要 67,130+精神慰撫金200,000元＝1,722,595元）。 ⑸與有過失： 按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得 減輕賠償金額或免除之。民法第217條第1項定有明 文。被上訴人長宏公司抗辯本件依被上訴人長宏公 司之作業規則施作原不致墜落，被上訴人長宏公司 於本件工作有提供安全設備且有進行施工前安全講 習，上訴人不依作業規定施作發生傷害，自屬與有 過失，上訴人對系爭事故之發生應負相當責任。上 訴人於事發當日至用戶陳佩鈴住宅從事電話線拉線 工作，原應從出線桿架設梯子佈放屋外線之一端後 ，再從用戶住宅側面牆壁架設梯子佈放屋外線之一 端於用戶建物上，以被上訴人長宏公司所提供之安 全設備而言，根本不會發生意外，惟上訴人卻為省 事，直接在用戶之屋頂採光罩上施作始發生事故， 系爭事故發生乃為上訴人可歸責等語。上訴人就此 則主張其當日工作時，發現該用戶之鐵窗下緣有已 預留之電信引進管入口，且該引進管早已有2條電 話線通過，用戶並未表明是哪一條電信線沒在使用 ，上訴人亦無權自主決定將之抽離以便施作，所以 才將第3條電話線經由引進管推穿出屋外，當第3條 電話線才推穿出屋外電信引進管口約10公分後，就 因為管道擁擠及電話線硬度問題再也推穿不動，且 用鉤子也不可能用鉤子鉤得動，因而上訴人只能爬 上採光罩，以雙手用力拉扯電話線之方式施作，而 導致發生本件事故。故上訴人選擇從同一引進管拉 電話線至總配線箱，乃正確之作法，且爬上採光罩 施作乃當天唯一能完成工作之通常方式，上訴人因 受傷而未完成之拉線工作1、2天後由同事謝秉育完 成其工作，施工方式仍然是通過上述同一引進管。 架梯攀牆之工法，根本不足以讓電話線順利通過用 戶預留之電信引進管。又縱然用戶既有預留之電信 引進管，然發包工作之被上訴人中華電信公司是否 會同意承包商另牽其他線路而不走預留之電信引進 管容有疑問。上訴人在如此客觀條件下發生事故， 不能認為上訴人自己有過失等詞。 查上訴人於原審審理時自承事發當日前往施工住戶 施工者僅有伊一個人，平常也只有伊一個人，現場 施工方法、線路均是施工當天伊去現場看過環境， 講述給住戶聽如何施工，經住戶同意後伊才施工等 事實（見原審卷㈠第125頁），足見上訴人於事發 當日採取爬上採光罩之方式施工係由其自己決定， 該具體施工方法並非受被上訴人長宏公司所直接指 示。而上訴人固主張用戶住家陽台下緣預留之電信 引進管已有其他線路經過，無法以推穿方式完成施 工，始以爬上採光罩方式施作云云，然被上訴人長 宏公司抗辯依現場狀況無需爬上採光罩即可完成施 作等詞，並提出施作模擬錄影紀錄（見原審卷㈡第 382頁）為佐。經原審勘驗該錄影紀錄結果顯示： 施工人員模擬由住戶室內集線箱，將電纜線由內而 外穿出至陽臺外引進管，並持續自室內集線箱將電 纜線外推至採光罩邊緣，自採光罩邊緣徒手可拿取 之距離。當時引進管內連同模擬用電纜線已有四條 電纜線等情（見原審卷㈡第386、387頁）；且依該 住戶現場狀況之採上開施工方式即可完成，亦據證 人乙○○、丙○○於原審審理時證述明確（見原審 卷㈡第249、254頁），均足見被上訴人長宏公司之 抗辯確與事實相符，應屬可採。準此，上訴人依現 場狀況自行判斷並選擇爬上採光罩之施工方式，即 難認對損害之發生毫無與有過失。惟被上訴人長宏 公司對於勞工安全衛生教育訓練並未落實乙節，業 如上述，故被上訴人長宏公司亦難僅據此即解免其 應負之過失責任。本院審酌上情認被上訴人長宏公 司與上訴人，就本件損害發生各應負50%之過失責 任，應屬允當。據此，依過失相抵原則，上訴人所 可請求之損害賠額經比例計算為861,298元（計算 式：1,722,595元×50%＝861,298元；元以下4捨5 入）。 又上訴人雖又於本院審理中聲請證人謝秉育到庭做 證，但有關待證事實，原審已傳訊證人乙○○、商 義文到庭證述甚詳在卷（見原審卷㈡第249、254頁 ），是本院認無再傳喚證人謝秉育到庭做證之必要 ，併此敘明。 ⑹抵充：雇主依勞動基準法第59條規定給付之補償金額 ，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，勞動基準 法第60條定有明文。而上訴人所得請求雇主給付之職 業災害補償為312,075元，雇主得予抵充之給付為328 ,226元，被上訴人長宏公司仍有16,151元（328,226- 312,075＝16,151）之補償金額餘額得依上開規定抵 充本件事故所生損害之賠償金。據此計算，上訴人仍 得向被上訴人長宏公司請求賠償845,147元（861,298 -16,151=845,147）。 三、上訴人請求擴張醫療費用部分： 上訴人主張於100年3月11日起至101年4月28日止，因系爭事 故繼續就醫治療所支付之醫療費用，為後續增加部分，故於 原審並未請求；而此部分之金額共計為5,990元等情，有其 所提出之醫療費用收據影本在卷可按（詳見附表所示，分見 本院卷第46至61頁）；經本院核閱上開醫療費用收據所載， 其中有關100年4月28日醫療費用有三筆(見本院卷第49至50 頁)，但其中附表編號4部分之100年4月28日（收據類別編號 ：000000000000)係屬證書費，非屬必要之醫療費用，此部 分應予剔除，其餘附表所示編號3、5之100年4月28日部分( （收據類別編號分別為000000000000、000000000000)則屬 復健所需之醫療費用，仍屬必要之醫療費用，並無重複請求 之問題，至於附表15、18聖馬爾定醫院之衛材收據，經核亦 屬本件必要之醫療費用，其餘附表所示之神經外科、外傷科 及復健科經核亦屬本件系爭事故必要之醫療費用，此並為兩 造所不爭執，堪以採憑，是上訴人於本院審理中主張如附表 所示擴張自100年3月11日起至101年4月28日止，除應剔除其 中附表編號4部分之100年4月28日（收據類別編號：0000000 00000)證書費100元外，其餘均屬因系爭事故繼續就醫治療 所支付之醫療費用5,890元，為後續增加部分，是上訴人請 求被上訴人長宏公司應給付自100年3月11日起至101年4月28 日止之醫療費用於5,890元（即5,990－100＝5890）範圍內 為有理由；逾此範圍則屬無據，不應准許。 陸、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有 明文。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其 約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為百分之5，此觀民法第233條第1項、第203 條規定甚明。查上訴人請求被上訴人長宏公司賠償之上開金 額，並未定有給付之期限，且係以支付金錢為標的，上訴人 就被上訴人長宏公司應給付上開金額及擴張醫療費用部分， 分別請求自民事起訴狀繕本送達之翌日即99年12月16日、10 1年6月27日(擴張部分)起至清償日止，有送達證書足稽（見 原審卷㈠第42頁、本院卷第207頁），按法定利率即年息百 分之5計算之利息，未逾上開法定範圍，應予准許。 柒、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求判命被上訴 人長宏公司應給付845,147元及自99年12月16日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾 此範圍，則屬無據，不應准許，其此部分假執行之聲請亦失 所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法亦無違誤； 上訴人上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決為不當， 請求被上訴人等應再連帶給付其3,581,116元，及法定遲延 利息，仍無理由，應予駁回。至上訴人於本院就醫療費用部 分為訴之擴張，請求判決被上訴人長宏公司應再給付其後續 之醫療費用5,890元及及自擴張起訴狀繕本送達翌日起(即10 1年6月27日)至清償日止，按年息百分之5計算之利息為有理 由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許，其 此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回；又上訴人 擴張之訴勝訴部分，上訴人及被上訴人長宏公司已分別陳明 願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰依 上訴人及被上訴人長宏公司之聲請，分別酌定相當擔保金額 為准、免假執行之宣告。又被上訴人長宏公司就其上開受敗 訴部分於本院提起附帶上訴，指摘原判決及擴張之訴部分為 不當，求予廢棄改判駁回附帶被上訴人（即上訴人）此部分 在第一審之訴、第二審擴張之訴及假執行之聲請，則為無理 由，應駁回其附帶上訴。 捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出 之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無 逐一審論之必要，附此敘明。 玖、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴均為無 理由，上訴人擴張之訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第463條 、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主 文。 中 華 民 國 102 年 2 月 18 日 民事第五庭 審判長法 官 顏基典 法 官 蔡勝雄 法 官 王明宏 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人長宏電信工程股份有限公司不得上訴。 中 華 民 國 102 年 2 月 20 日 書記官 劉岳文 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。