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臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度勞上易字第8號 上　訴　人　許威能 訴訟代理人　黃曉薇　律師 被 上訴 人　聯晟交通有限公司 法定代理人　林秀勉 訴訟代理人　王正宏　律師 複 代理 人　黃昭雄　律師 上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國101年6 月28日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度勞訴字第23號） 提起上訴，本院於102年1月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用 （第一審訴訟費4%）之裁判，均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣貳萬陸仟貳佰玖拾捌元，及自民國 100年12月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 其餘上訴駁回。 廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。上訴駁回部分 第二審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由 一、按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求 之基礎事實同一，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書 及第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一 ，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請 求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求 之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有 同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後 兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一 解決紛爭者，即屬之（最高法院90年台抗字第2號、98年台 抗字第534號判決參照）。本件上訴人依兩造間之僱傭契約 及勞基法之規定，於原審起訴求為命被上訴人給付資遣費、 預告工資共45萬55元，於本院基於同一僱傭關係追加請求命 被上訴人返還下述二（三）④⑤中之扣薪，惟減縮資遣費之 金額，仍求為命被上訴人給付45萬55元，經核其追加之基礎 事實，與原審審理者同一，依上開說明，雖未經上訴人同意 ，然合於前述規定，應予准許。 二、上訴人主張： （一）伊於民國（下同 ）94年6月27日起任職被上訴人擔任司機 ，每月平均薪資52,946元，惟被上訴人於94年7月至99年3 月間，未依規定提繳伊投保月薪資之6%至勞工退休金專戶 ，且直到99年3月30日始為伊投保勞保，並從伊之薪資中 ，扣除被上訴人應負擔、提繳月薪資6%至勞工退休金專戶 之金額，又以伊行車記錄器被罰款及98年6月台中后里車 禍要負擔保險自付額為由，從伊薪資中各扣9千元及2萬元 ，均屬不依勞動契約給付報酬。 （二）被上訴人於100年9月26日要求伊改簽承攬契約書，遭伊拒 絕，被上訴人於100年9月30日逕行將伊退保 ，並於100年 10月3日強迫伊簽離職書，伊因而於同年月11日依勞動基 準法第14條第1項第5款規定，終止勞動契約離職，惟被上 訴人未給付伊資遣費及預告期間工資。 （三）被上訴人應給付伊下列金額 ：①資遣費：216,020元。② 預告工資：52,946元。③94年7月起至99年3月止應提撥月 薪資6%至勞工退休金專戶之金額：181,089元。④前述因 車禍及行車記錄器被罰款之薪資扣款：9千元＋2萬元＝2 萬9千元，⑤99年3月起至100年9月止，被上訴人由伊薪資 中所扣其應負擔、提繳月薪資6%至勞工退休金專戶之金額 ：26,298元。 （四）爰依僱傭之法律關係及勞基法之規定，求為命被上訴人給 付伊45萬55元及自起訴狀繕本送達翌日即100年12月7日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 三、被上訴人則以下列等語，資為抗辯： （一）法務部行政執行署嘉義行政處原來對上訴人對伊之薪資債 權，執行扣薪5分之1執行程序，自100年10月起，提高為3 分之1，上訴人乃以扣薪3分之1後，其生活將無以為繼， 向伊辭職，並於99年9月30日主動簽署離職證明書，上訴 人係自願離職，不得向伊請求給付資遣費及預告期間工資 。 （二）上訴人於94年6月27日即受僱於被上訴人，並非係94年7月 1日才任職，且上訴人當時並未依勞工退休金條例第9條規 定選擇適用該法之退休金制度，上訴人並無提撥6%退休金 之義務。 （三）台中后里車禍是因上訴人駕車過失所造成，且上訴人不當 使用行車記錄器致無法記錄資料而遭罰款，因此所造成之 損失當然應由上訴人負擔最後之損害賠償責任，況且上訴 人扣款當時並無異議，自不得於相隔數年後另為相異之主 張。 四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明： 「Ⅰ原判決廢棄。Ⅱ被上訴人應給付上訴人45萬55元及自10 0年12月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。」，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭之事實 下列事實為兩造所不爭，堪信為真實： （一）上訴人於94年6月27日起任職被上訴人擔任司機，每月平 均薪資新台幣（下同）52,946元。 （二）被上訴人未為上訴人提繳民國（下同）94年7月起至99年3 月止之勞工退休金。 （三）被上訴人自99年3月起至100年9月止，由上訴人薪資中， 扣繳其應負擔、提撥月薪資6%至勞工退休金專戶之金額共 計26,298元。 （四）被上訴人以98年6月台中后里車禍要負擔保險自付額為由 ，在98年8月至98年11月，從上訴人薪資中各扣5000元， 共2萬元，被上訴人以行車記錄器被罰款為由，自97年12 月起至98年1月止，從上訴人每月薪資中扣款4500元，共9 千元。 六、爭點及本院判斷 （一）本件之爭點在於： １被上訴人依法是否應為上訴人提繳94年7月至99年3月止之 勞工退休金？ ２上訴人離職原因及方式為何？其得否請求被上訴人給付資 遣費及預告工資？ ３被上訴人應否返還上訴人，其因行車記錄器罰款及台中后 里車禍，從上訴人之薪資中所扣之2萬9千元？ ４被上訴人自99年3月起至100年9月止，由上訴人薪資中， 所扣繳其應負擔、提撥月薪資6%至勞工退休金專戶之金額 共計26,298元，應否返還上訴人？ （二）本院之判斷： １被上訴人依法是否應為上訴人提繳94年7月至99年3月止之 勞工退休金？ ①按勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於 本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適 用勞動基準法之退休金規定，該條例第8條第1項定有明 文。次按雇主應自本條例公布後至施行前1日之期間內 ，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規 定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本 條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。勞 工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準法之退休 金規定者，於5年內仍得選擇適用本條例之退休金制度 ，此觀該條例第9條第1項、第2項規定即明。查勞工退 休金條例係於93年6月30日公布，並於公布1年後即94年 7月1日起施行；而依不爭之事實（一）所示上訴人自94 年6月27日起任職被上訴人擔任司機，足見上訴人屬於 勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工。上訴 人固主張因被上訴人並未詢問其欲選擇何種制度，上訴 人亦未反對適用新制，勞退新制既已實施即應適用新制 云云，然按勞工依勞工退休金條例第9條第1項規定選擇 本條例勞工退休金制度時，除依第1項規定以書面向雇 主表明外，並得以書面向勞保局聲明。雇主申報如與勞 工聲明不同者，以勞工聲明為準，勞工退休金條例施行 細則第5條第3項規定甚明。準此，勞工退休金制度之選 擇除得以書面向雇主表明外，並得自行以書面向勞保局 聲明，足見勞工如欲選擇適用勞工退休金制度，毋待雇 主徵詢，即得自行以書面向勞保局聲明，從而，縱使雇 主未依法辦理徵詢程序，仍無礙於勞工上開選擇權之行 使。且觀諸勞工退休金條例第8條、第9條之規定意旨， 勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工如欲選 擇適用勞工退休金條例之退休制度必須以書面明示之方 式為之，否則即自勞工退休金本條例施行之日起仍繼續 適用勞動基準法之退休金規定。上訴人於勞工退休金條 例施行後迄99年3月前並未以書面明示選擇適用勞工退 休金制度等情，為兩造所不爭執（見原審卷第148頁背 面），依上開說明，即難認上訴人自94年7月1日起至99 年3月之期間內應適用勞工退休金條例；上訴人主張被 上訴人該段期間應依勞工退休金條例為其提繳勞工退休 金云云，尚屬無據。 ②況按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提 繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求 損害賠償，勞工退休金條例第31條第1項固定有明文。 惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依 該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。 而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶， 作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞 工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休 金（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提 案第14號；臺灣高等法院99年度勞上易字第160號判決 參照）。查上訴人為00年0月00日生，有其年籍在卷可 稽（見原審卷第73頁），現年52歲，既尚未符合依勞工 退休金條例規定得請求退休金之條件，則上訴人主張受 有未提繳數額之損害，請求被上訴人向其直接給付提繳 金額，亦屬無據。 ２上訴人離職原因及方式為何？其得否請求被上訴人給付資 遣費及預告工資？ ①按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者， 其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以 上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以 上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年 以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後， 為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星 期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇 主未依第 1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告 期間之工資。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依 左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位 繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣 費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者， 以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」、「有左 列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資 及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者 。二、定期勞動契約期滿離職者。勞動基準法第16條、 第17條、第18條分別定有明文。依上開規定可知：⑴預 告期間之工資及資遣費之發給，以勞動契約已合法終止 為前提，如勞動契約仍存續時，即無前開資、費之發給 或給付可言。⑵勞工得請求雇主發給資遣費者，以雇主 依勞動基準法第11條或第13條但書之規定，或勞工依同 法第14條規定，終止勞動契約者為限，如係勞雇雙方合 意終止勞動契約，或勞動契約係依勞動基準法第12條或 第15條規定終止，或因定期勞動契約期滿而離職者，勞 工即不得請求雇主發給資遣費；至預告期間之工資之給 付，以雇主依勞動基準法第11條或第13條但書之規定終 止契約而未依同法第 1項規定之期間預告即為終止表示 者為限，若係因雇主之同法第12條規定或勞工依同法第 14條規定終止勞動契約，或因定期勞動契約期滿離職或 勞雇雙方合意終止契約者，前者依法不須預告，後者無 預告之必要，即無依同法第16條第3項給付之可言。 ②經查： ⑴證人邱溪原就上訴人離職方式及原因，於原審審理時 證稱：「上訴人會離職係因其在外有負債，遭強制執 行扣薪，嗣因有人欲參加扣薪，扣薪比例將由5分之1 提高為3分之1，可能因其家庭開銷無法打平，上訴人 與伊及總經理曾討論有無其他方法可解決，上訴人認 為有報薪資就會被扣薪，其遂寫辭職書，無人強迫他 寫」等語（見原審卷第122頁），核與證人郭怡妏（ 即被上訴人會計）於本院證稱：「第一份離職證明書 離職時間9月30日，我是依勞保的日期開給許威能， 因為他拿回去之後，隔幾天他太太說他拿離職證明書 去法院執行處要求停止執行，他向法院說他是10月3 日離職，所以法院要求他提出10月3日的離職證明， 因此才再開1份10月3日的離職證明。...他簽離職證 明書與討論是不同天，他是討論完後說不要作了，隔 幾天才簽離職證明書。..因為他說很大聲，他說法院 如果不維持扣薪五分之一而提高為三分之一的話，他 就是做白工。」等語（見本院卷第117至120頁）相符 。 ⑵上訴人確曾因滯納使用牌照稅事件，遭法務部行政執 行署嘉義分署於99年2月1日核發執行命令，命令被上 訴人於每月薪津3分之1範圍內扣押，嗣於99年3月4日 上訴人檢具相關資料陳情，申請99年3月至同年9月期 間改扣薪5分之1，經法務部行政執行署嘉義分署核准 後通知被上訴人；99年9月13日上訴人之配偶再向法 務部行政執行署嘉義分署申請展延扣薪5分之1至100 年3月；嗣於100年9月27日法務部行政執行署嘉義分 署執行書記官，曾打電話給上訴人之配偶，告知因滯 欠案件及併案債權人增加，將自100年10月份將扣薪 比例增加為3分之1等情，有法務部行政執行署嘉義分 署101年3月27日嘉執仁96年牌稅執字第00000000號函 及附件在卷可稽（見原審卷第83頁至第117頁），對 照上訴人所提出之第一、二份離職證明書日期分別為 100年9月30日、100年10月3日（見原審卷第51頁）， 適為法務部行政執行署嘉義分署執行書記官於100年9 月27日電話告知欲調高扣薪比例之後，足徵證人邱溪 原、郭怡妏上開證詞並非憑空杜撰，應屬可信。 ⑶綜上，被上訴人抗辯上訴人係因不願再被扣薪而自願 離職，應屬可採。再參以被上訴人曾於100年10月4日 檢具勞工保險退保申報表發文向法務部行政執行署嘉 義分署表示上訴人已於100年9月30日離職等情，有被 上訴人所發該函文在卷可稽（見原審卷第116頁）， 足見被上訴人亦已同意上訴人終止勞動契約之表示， 堪認兩造確係合意終止渠等間之勞動契約無訛。兩造 既係合意終止勞動契約，依上開說明，上訴人自不得 向被上訴人請求給付資遣費及預告工資。上訴人於兩 造合意終止勞動契約後，復主張被上訴人有勞動基準 法第14條第1項第5款不依勞動契約給付報酬之情事， 再依該條款規定終止兩造勞動契約，因兩造勞動契約 業經終止已不存在，其再為終止，即屬無據，亦無從 據此無效之終止，而向被上訴人請求給付資遣費及預 告工資。 ３被上訴人應否返還上訴人，其因行車記錄器罰款及台中后 里車禍，從上訴人之薪資中所扣之2萬9千元？ ①證人陳俊達即幫被上訴人管理車輛之人於本院證稱：「 行車記錄器罰款那是時間上有誤差，警察說是因時間不 準而罰款，時間誤差是司機疏忽沒有去調整時間，行車 記錄器是司機隨時可以調整的。」等語（見本院卷第11 5至116頁）。陳俊達之證述核與交通部公路總局嘉義監 理所麻豆監理站之裁決書（見本院卷第145頁）所載舉 發違規事實為「不當使用行車記錄器致無法正確記錄資 料」相符，本件因行車記錄器遭罰款，係因上訴人之過 失行為所致，堪予認定。上訴人辯稱係行車記錄器故障 云云，並無足採。 ②證人王裕仁（被上訴人總經理）於本院證稱：「98年6 月台中后里車禍，公司自上訴人薪水扣2萬元，因司機 是職業司機，有保全險，公司因車禍事故要付的自付額 ，因事故是司機的過失造成，所以自付額由司機負擔， 不管賠多少錢，司機只要負擔2萬元，當時他們都有簽 同意書，同意負擔此2萬元。」等語（見本院卷第122頁 ）。雖上訴人否認曾同意扣款，且上訴人亦未提出上訴 人之同意書，惟依不爭之事實（四）所示，本件車禍扣 款係在98年8月至98年11月間，審酌上訴人當時對此並 無異議，直至2年後本案起訴時始為相異之主張等情形 ，應認王裕仁前述「上訴人同意扣款」之證述為真實。 ③綜上，本件因台中后里車禍致被上訴人需支出保險自付 額，及因行車記錄器不當使用而致被上訴人遭罰款，均 係因上訴人之過失行為所致（且上訴人同意前述之車禍 扣款），因此所造成之損失當然應由上訴人負擔最後之 損害賠償責任，被上訴人依兩造之約定，從上訴人之薪 資中扣除以抵銷其損害，並無不當，上訴人主張被上訴 人所扣之2萬9千元應予返還，即屬無據。 ４被上訴人自99年3月起至100年9月止，由上訴人薪資中， 所扣繳其應負擔、提撥月薪資6%至勞工退休金專戶之金額 共計26,298元，應否返還上訴人？ 依不爭之事實（三）所示，被上訴人自99年3月起至100年 9月止，共由上訴人薪資中扣了26,298元，提撥繳至勞工 退休金專戶之金額，而此筆提撥費用應由被上訴人負擔， 不得從上訴人之薪資中扣除，為兩造所不爭執，被上訴人 僅爭執此部分，上訴人不得在第二審追加（見本院卷第16 9頁），然上訴人此部分之追加，應予准許，已如前述， 從而，上訴人請求被上訴人應返還此部分之扣薪26,298元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即100年12月7日起算之法定遲 延利息，即屬有據。 七、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付26,298元，及自起訴狀 繕本送達翌日即100年12月7日起算之法定遲延利息，為有理 由，應予准許；逾此之請求，為無理由，應予駁回。原審就 上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意 旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄， 改判如主文第1、2項所示。至於上訴人請求不應准許部分， 原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 此部分之上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於 判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。又主文第四 項廢棄部分第二審訴訟費用，為上訴部分第二審訴訟費用之 6%；上訴駁回部分第二審訴訟費用，為上訴部分第二審訴訟 費用之94%，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 1 月 22 日 民事第四庭 審判長法 官 吳上康 法 官 王浦傑 法 官 蔡勝雄 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 1 月 23 日 書記官 魏芝雯