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臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度建上字第15號 上　訴　人　吳志盛 訴訟代理人　蕭麗琍　律師 被 上訴 人　鄭東松 訴訟代理人　蔡清河　律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華 民國101年9月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度建字第 6號）提起上訴，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣參拾捌萬參仟柒佰貳拾元本 息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（第一審訴訟費用 肆萬零參佰貳拾肆元）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 廢棄部分第一審訴訟費用由被上訴人負擔。第二審訴訟費用，由 被上訴人負擔百分之九十一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： （一）兩造於民國（下同）96年1月30日，簽訂「鄭宅新建工程 合約」，由上訴人承攬（併供給材料）在台南市○○區○ ○段○○○○號土地，興建房屋（後編門號為台南市○○○街 ○○○巷○號，以下稱系爭建物）之工程，工程價金新台幣（ 下同）2120萬元，約定主體工程應於開工之日起240工作天 完工，以申請使用執照日期為準。二期工程與景觀工程應 於使用執照核准後120個工作天完成（以下稱系爭合約） 。系爭建物於97年2月13日取得使用執照，上訴人迄今未 完成二期工程與景觀工程，爰依民法第229條第1項及系爭 合約第13條之規定，請求上訴人給付遲延損失205萬4280 元（自97年7月1日起至100年2月24日止，每日賠償合約總 價2120萬元之萬分之一即2120元）。 （二）系爭建物主體工程之工程標單數量，與圖面估算數量，有 126萬6536元之差異；系爭建物工程存有諸多瑕疵，修復 費用共計351萬8721元；伊另行雇工施作紗窗花費14萬578 4元、木門花費30萬3000元，爰依民法第227條第2項之規 定請求上訴人如數賠償。二期工程及景觀工程迄今雙方未 作工程驗收程序，亦即上訴人未履行交付定作物之義務， 尚未生瑕疵擔保請求權，自無民法第514條第1項規定請求 權罹於時效之問題。 （三）聲明：上訴人應給付被上訴人728萬8321元，及自起訴狀 繕本送達之翌日（100年3月19日）起，至清償日止，按年 利率百分之五計算之利息。 二、上訴人則以下列等語，資為抗辯： （一）二期工程與景觀工程之120工作天應扣除例假日、國定假 日及雨天，又因被上訴人變更設計，自97年3月13日至98 年1月28日，均不得謂伊給付遲延。且被上訴人早已進駐 系爭建物，伊並無遲延。 （二）被上訴人依據民法第227條第2項之瑕疵修復費用請求權已 罹於時效。 （三）系爭工程有追加工程，被上訴人尚有追加工程款197萬9981 元未給付，以之抵銷本件債務。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人435萬1225元本息（遲延181 日之逾期損失38萬3720元＋系爭建物瑕疵修復費用351萬872 1元＋施作紗窗花費14萬5784元＋施作木門花費30萬3000元） ，駁回被上訴人其餘之訴（數量差異之126萬6536元＋98年4 月20日被上訴人占有管理系爭建物後之逾期損失）。 上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：原判決命上訴人給付 部分廢棄，並駁回該部分被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請。被上訴人就其敗訴部分未上訴，就上訴人之上訴則答 辯聲明：上訴駁回。 四、不爭之事實 下列之事實，為兩造所不爭，堪信為真實： （一）兩造於96年1月30日簽訂「鄭宅新建工程合約」，由上訴 人承攬興建系爭房屋（坐落土地台南市○○區○○段○○○○ ○號土地，後編門牌號碼為台南市○○區○○○街○○○巷○ 號），工程價金是2120萬元，工程期限為主體工程應於開 工之日起240工作天完工，以申請使用執照日期為準。二 期工程與景觀工程應於使用執照核准後120個工作天完成。 （二）系爭建物於97年2月13日取得使用執照。 （三）被上訴人於98年4月20日占有管理系爭建物，98年6月底裝 潢時發現系爭房屋之瑕疵 ，99年3月15日發函通知上訴人 修補瑕疵，上訴人置之不理，被上訴人於100年2月25日提 起本件訴訟。 （四）系爭工程合約為總價承攬合約。 五、爭點及本院判斷 （一）本件之爭點在於： １依系爭合約書之約定，系爭建物工程之二期工程與景觀工 程之完工日期為何？上訴人有無給付遲延？給付遲延之期 間為何？被上訴人依據系爭合約書第13條、民法第229條 第1項，請求上訴人自97年7月1日起至100年2月24日止， 每日賠償合約總價2120萬元之萬分之一，是否有理由？ ２被上訴人依據民法第227條第 2項之規定請求上訴人賠償瑕 疵修復費用3,518,721元及另行僱工施作紗窗、木門花費1 45,784元、303,000元，是否有理由？若有理由，是否罹 於時效？ ３系爭工程是否有追加工程？上訴人請求以追加工程款抵銷 本件債務，是否有理由？ （二）本院之判斷： １被上訴人請求上訴人賠償逾期損失205萬4280元，是否有 理由？ ①依不爭之事實（一）（二）所示，本件二期工程與景觀 工程應於系爭建物取得使用執照之97年2月13日後120個 工作天完成。 ②查： ⑴ａ所謂工作天，依一般建築慣例，係指扣除不能工作 之雨天、國定假日及依習俗不工作之日數後，其餘 可從事工作之天數而言。而所謂「下雨天」，依一 般經驗法則 ，全天雨量未達0.1公厘者應不致於影 響工程之進度，為可工作之日數，參酌原審依職權 向交通部中央氣象局函查台南氣象站97年之逐日降 水資料表（見原審卷第286-287頁），及上訴人提 出97年度之鄭東松住宅施工工作天數統計表（見原 審卷第257頁）所列：97年4月16日、25日，5月5日 、23日，6月29日，7月16日、20日，8月21日，9 月3日、18日，12月9日降水量小於0.1公厘，應屬 工作天，上訴人抗辯該統計表上其餘之雨天紀錄非 工作天，則為可採。 ｂ又自97年2月13日起之例假日及國定假日，除97年9 月3日軍人節為特定節日，非放假日或民俗節日外 ，即餘亦詳如上訴人提出之鄭東松住宅施工工作天 數統計表。則上訴人自97年2月13日起，扣除人事 行政局公布之例假日、國定民俗假日及雨天，120 日之工作天，應於97年10月20日竣工（2月工作11 天、3月工作21天、4月工作16天、5月工作15天、6 月工作9天、7月工作10天、8月工作14天、9月工作 12天、10月工作12天，見原審卷第257-263頁工作 天統計表）。 ｃ依不爭之事實（三）所示，被上訴人於98年4月20日 占有管理系爭建物，即實際已收受工作物，應認上 訴人自斯時起已完成工作物之交付義務，準此，自 依約應竣工日即97年10月21日起至98年4月19日交 付日止，上訴人逾期181日（計算式：11+30+31+31 +28+31+19=181）。 ⑵上訴人辯稱：因被上訴人變更設計，自97年3月13日 至98年1月28日，尚在陸陸續續要求變更原本之設計 及原本約定之工程材料，豈能謂上訴人給付遲延而要 求計算逾期損失云云。然查： ａ按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起， 負遲延責任。」、「債務人遲延者，債權人得請求 其賠償因遲延而生之損害。」民法第229條第1項、 第231條第1項分別定有明文。又按「在債務不履行 ，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之 事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在， 債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延 或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務 不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責 於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未 能舉證證明，自不能免責。」最高法院著有82年度 台上字第267號判決足資參照。上訴人抗辯給付遲 延為不可歸責於上訴人之事由所致，即應由其負舉 證責任。 ｂ查兩造系爭工程合約第五條第3款約定：「因故延 期：如因工程變更設計，工作數量臨時增加，或因 天災人禍確為人力所不能抗拒，致需延長完工日期 時，乙方（即上訴人）得申請甲方（即被上訴人） 核定延期日數，乙方對甲方核定之延期日數，絕對 同意遵守」（見原審卷第11頁）。上訴人於系爭工 程進行中並未向被上訴人表示因工程變更設計致需 延長完工日期，而向被上訴人請求核定延期日數之 情事，則被上訴人之變更設計是否會造成上訴人工 作數量臨時增加，已非無疑。 ｃ再查，證人即系爭建物之設計建築師翁廷楷到庭證 稱：「（問：本案建築圖是你畫的？提示土木技師 公會鑑定報告附件六施工圖說）是我畫的。（問： 該工程施工後，是否曾變更設計？在面積上有變更 一次，這是指建築法規上的變更設計，這有向市政 府陳報。（問：記得大概時間？）我忘記了。應該 是開工沒有多久時。…（提示上訴人100年6月16日 陳報暨調查證據聲請狀附件1~附件29，問：是否有 如此變更設計？這都是你製作的？）拿到使用執照 後，會有二次施工或景觀工程，還有預計增建的部 分，增建的圖面應該很早前就完成。在還沒簽約前 ，我的圖就已經畫好了，包含二次施工的部分，才 有辦法估價。除了向市政府申請變更設計是增加廁 所的面積外，其他都只是裝修性的材質變更。（問 ：裝修性材質的變更會影響完工的時間？）很難說 。（問：房子興建過程中會去現場？）會，但我不 知道工程有無時間表，我去現場只是想看看我的設 計做的怎麼樣。（問：裝修性材質變更會影響造價 ？）會，但我不知道他們是如何談的。（問：你去 現場時，看到現場實際負責的人是誰？）我去現場 有看到被告，他有時會約我去看一下或幫忙。（問 ：完工與你的設計是否相同？）空間及造型是有按 照我的圖面。有些部分的小東西材質是有作更改。 …（提示被告提出鄭東松住宅變更時程表，問：能 否確認如附件二第二頁之日期？）這圖不是我製作 的，這叫材料施作圖，這是石材公司作的，他們何 時施作我不了解，但要施工時，石材公司就會出這 樣的圖，也會一份圖給我，我只要確認顏色對不對 就好，但我忘記何時拿到這些圖。（問：材料變更 才會有這樣材料施工圖？）只要是要作石材，施工 單位就會畫這樣的圖，不管有無變更。這案子有些 材料是有變更的，外牆本來要做岩面磚，後來改成 亮面石材，部分景觀牆本來要作抿石子，後來改成 磁磚。（問：是否知道有些是磁磚變更為石材？） 只要與我的設計不同，比對之前的材料表，就知道 有變更。」等語在卷（見原審卷第155頁背面-157 頁）。依據證人翁庭楷建築師之證詞，系爭建物只 有在剛開工時有一次變更設計，在面積上有變更一 次，因屬建築法規上的變更設計，有向市政府陳報 ，然該次係屬第一期工程。在本件兩造爭執之二期 工程與景觀工程，設計圖在兩造簽約之前就已經畫 好，上訴人亦是根據設計圖才能估價，除此之外， 都只是裝修性材料的變更而已，難認系爭工程有何 「工程變更設計，工作數量臨時增加」之情事，因 為不論是岩面磚變亮面石材、抿石子變磁磚，上訴 人施工並無重大影響。雖上訴人提出鄭東松住宅變 更時程表，及石材施工圖（ 見原審卷第160-176頁 ），辯稱工程確實有變更設計。惟依據證人翁庭楷 之證詞，只要是石材之施作，不論設計有無變更， 石材公司都會製作該石材施工圖，上訴人提出之施 工圖只能證明上訴人在98年1月8日仍在持續施工中 （見原審卷176頁），顯已逾兩造約定完工日期甚 久，尚難證明被上訴人有變更設計致其工作數量增 加之情事，上訴人此部分之抗辯，為不可採。此外 ，上訴人未能舉證證明該給付遲延為不可歸責於其 之事由所致，上訴人自97年10月21日起應負遲延責 任應可認定。 ③依系爭合約第13條前段約定，「逾期損失：乙方（上訴 人）倘不依照合約規定期限完工，應向甲方（被上訴人 ）按逾期之日數，每日賠償甲方損失，按合約總價之萬 分之一賠償。」，此有契約書在卷可按（見原審卷第12 頁）。依不爭之事實（一）所示，本件合約總價2120萬 元，上訴人逾期181日 ，應賠償被上訴人之逾期損失為 38萬3720元（計算式：21,200,000×1/10000×181＝38 3,720）。 ２被上訴人依據民法第227條第2項之規定請求上訴人賠償瑕 疵修復費用351萬8721元及另行僱工施作紗窗、木門花費 14萬5784元、30萬3000元，是否罹於時效？ ①最高法院96年度第8次民事庭會議決議：「承攬工作物 因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人 之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承 攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期 時效，自應優先適用。」；另最高法院98年台上字第22 74號判決載明：「承攬工作物因可歸責於承攬人之事由 ，致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第495條規定 請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編各論基於承 攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於修正後民法 第514條第1項已定有一年之短期時效期間，自應優先適 用，無再適用民法總則編第125條所定一般消滅時效期 間為15年之餘地。故定作人於民法第514條所定之一年 時效期間完成後，不得復依民法第227條、第125條之規 定，主張適用15年之長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損 害。」。準此，被上訴人雖依民法第227條第2項規定， 向上訴人請求瑕疵修復費用及另行僱工施作紗窗、木門 之花費等不完全給付（非加害給付）之損害賠償，然關 於時效，仍應優先適用民法第514條第1項所規定之一年 短期時效期間。 ②按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵 發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於期間內發 見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第49 8條至第501之規定屬之。後者指瑕疵擔保責任發生後， 定作之人權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期 間，民法第514條之規定屬之（最高法院86年台上字第 2903號、99年台上字第1349號判決參照）。原審引用民 法第499條瑕疵發見期間之規定，而認為上訴人前述不 完全給付之損害賠償請求權之時效期間為5年，尚有誤會。 ③又按請求權時效，因請求而中斷，時效因請求而中斷者 ，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第12 9條第1項第1款、第130條分別定有明文。查：依不爭之 事實（三）所示，被上訴人於98年4月20日占有管理系 爭建物，98年6月底裝潢時發現系爭房屋之瑕疵，99年3 月15日發函通知上訴人修補瑕疵，上訴人置之不理，被 上訴人於100年2月25日提起本件訴訟。被上訴人於發現 瑕疵後，雖於一年內請求上訴人修補，惟並未於請求後 六個月內起訴，依前述說明，其時效視為不中斷，則由 被上訴人98年6月底發現瑕疵之時起算，至100年2月25日 提起本件訴訟時止，已超過1年之時效期間，上訴人抗辯 本件已罹於時效，應屬可採。 ④ａ被上訴人主張：二期工程及景觀工程迄今雙方未作工 程驗收程序，亦即上訴人未履行交付定作物之義務， 尚未生瑕疵擔保請求權，自無民法第514條第1項規定 請求權罹於時效之問題云云。 ｂ查：依系爭工程合約第17條規定:「工程驗收：工程 全部竣工後，應經甲方監督人員初驗合格後，再由甲 方本部派員覆驗，始作正式驗收，初驗或覆驗時如發 現乙方所做工程與規定不符或有缺陷，乙方應依據甲 方指定之日期開始修正並於指定之期限內修正完竣， 修正後再請甲方初驗或覆驗，乙方若拒絕修正或未能 依指定日期開始修正，或未能於指定期限內修正完竣 ，或修正後經驗收仍不合格時，甲方得代雇有經驗者 辦理，其有關費用及甲方因此所受損失由乙方無償供 給之」（見原審卷第13頁），足見兩造關於驗收之約 定，旨在檢驗上訴人所做之工程工作物與規定是否相 符或是否有缺陷，被上訴人得於上訴人交付工作物前 ，指定期限請求上訴人先為修正，換言之，驗收乃工 作物交付前之程序，驗收時發現瑕疵，固得於工作物 交付前請求承攬人先為修正，在承攬人修正交定作人 驗收完成及收受前，尚不得謂承攬人已完成其工作。 惟若未經驗收程序，定作人實際已占有管理工作物， 即已收受工作物，則自斯時起，自應認承攬人已完成 工作物之交付義務，定作人發現工作物有瑕疵，自得 依瑕疵擔保之規定主張其權利，並不因未經驗收程序 而受影響。 ｃ依不爭之事實（三）所示，被上訴人於98年4月20日 占有管理系爭建物，即已收受工作物，應認上訴人自 斯時起已完成工作物之交付義務，被上訴人於98年6月 底裝發現系爭房屋之瑕疵時，當然得依瑕疵擔保之規 定，向上訴人主張其瑕疵擔保請求權，並不因系爭房 屋未經驗收完成而受影響，被上訴人抗辯「因未驗收 ，尚未生瑕疵擔保請求權，應無請求權罹於時效」， 並無可採。 ⑤綜上，被上訴人依據民法第227條第2項之規定請求上訴 人賠償瑕疵修復費用351萬8721元及另行僱工施作紗窗 、木門花費14萬5784元、30萬3000元，已罹於民法第51 4條第1項所定之1年時效期間，被上訴人此部分之請求 ，尚屬無據。 ３系爭工程有無追加？上訴人主張以追加工程款抵銷本件違 約罰債務，是否有理由？ ①上訴人主張系爭工程有追加工程，固據提出石材工程追 加款（本院卷第66至68頁）、鄭東松住宅石材變更設計 時程表（本院卷第69頁）、石材估價單（本院卷第70至 71頁）及施工圖等為證（見本院卷第72至102頁），惟 為被上訴人所否認，則關於有追加工程之事實，應由上 訴人負舉證責任。 ②證人李壽泰即裕太石材有限公司經理證稱：「附件一至 附件十一中（本院卷72-102頁），其中公司有具名之施 工圖是我們公司繪製的，石材工程追加款（本院卷66-6 8頁）、 鄭東松住宅石材變更設計時程表（本院卷69頁 ）這些書面不是我們公司製作的。石材估價單（本院卷 70-71頁）是我們公司製作的。本院卷66-68頁的項目， 對本公司來講是本件工程款的一部分，並不是追加工程 。戶外流水牆部分，材料部分沒有變更，也沒有追加的 問題。承包本件外牆圍牆部分石材，沒有追加工程，我 們都是一次工程，承包時並非統包，是單價承包，實作 實算。在我記憶中一樓SPA池有再做第二次，貼完之後 好像因有防水問題，有重新再做第二次，但是現場石材 並沒有拆掉，可能只是加強防水，其他部份應該沒有」 等語（見本院卷第108至111頁）。 ③綜上，上訴人所提出之石材工程追加款及鄭東松住宅石 材變更設計時程表等書面，依證人李壽泰證述，並非裕 太石材有限公司所製作，不能以之作為有追加工程之證 明；再者，李壽泰且明確證述本件沒有追加工程，則由 上訴人前述之舉證，並不能證明系爭工程有追加工程之 事實，從而，上訴人抵銷之抗辯，即無可採。 六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付逾期損失38萬3720元本 息，為有理由，應予准許，逾此之請求為無理由，應予駁回 。原審命上訴人給付被上訴人435萬1225元本息，就超過上 開應准許部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（原審 命第一審訴訟費用由上訴人負擔4萬4203元，惟依兩造勝敗 金額比例，上訴人應負擔第一審訴訟費用3879元，故廢棄部 分之第一審訴訟費用即為4萬324元）之裁判，均尚有未洽， 上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以 廢棄，改判如主文第1、2項所示。至於上開應准許部分，原 判決為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨 求為廢棄改判，為無理由，應駁回其該部分之上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於 判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 19 日 民事第四庭 審判長法 官 吳上康 法 官 王浦傑 法 官 蔡勝雄 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 102 年 3 月 20 日 書記官 魏芝雯 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。