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臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度建上字第7號 上　訴　人 即　原　告　祥合工程有限公司 法定代理人　柯鵬維 訴訟代理人　陳適庸　律師 上　訴　人 即　被　告　德庚營造有限公司 法定代理人　施文真 訴訟代理人　何永福　律師 複 代 理人　陳中為　律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年 12 月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度建字第14號） 提起上訴，本院於101年10月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人祥合工程有限公司後開第二項之訴部分及 該部分假執行之聲請，暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人德庚營造有限公司應再給付上訴人祥合工 程有限公司新台幣一百六十七萬八千八百二十八元及自民國100 年7月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 上訴人德庚營造有限公司之上訴駁回。 第一審關於命祥合工程有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴 訟費用均由上訴人德庚營造有限公司。 本判決所命給付，於上訴人祥合工程有限公司以新台幣五十六萬 元為上訴人德庚營造有限公司預供擔保後得假執行，但上訴人德 庚營造有限公司如以新台幣一百六十七萬八千八百二十八元為上 訴人祥合工程有限公司預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 甲、程序部分： 上訴人即被告德庚營造有限公司（下稱德庚公司）之法定代 理人已由劉敏惠變更為施文真，此有公司及分公司基本資料 查詢表在卷可憑（見本院卷第120至123頁），茲據施文真聲 明承受訴訟，核無不合，應予准許。 乙、實體部分： 一、上訴人即原告祥合工程有限公司（下稱祥合公司）起訴主張 略以： ㈠、兩造於民國（下同）100年3月7日就台北市○○區○○路○ ○○巷 ○號「南京金鑽」新建工程之土方工程簽訂工程合約 ，由祥合公司至德庚公司指定地點開挖土方，並運送至指 定地點，總工程款新台幣（下同）5,921,161元，而祥合 公司已於同年4月18日完工。德庚公司除給付2,300,000元 及扣除減點工、環保罰單共97,150元，餘款均未給付。德 庚公司為支付工程款曾交付面額分別為200萬元、151萬元 之支票2張與祥合公司，經提示後亦未獲付。爰依承攬之 法律關係請求德庚公司給付工程款3,510,000元及自支付 命令送達德庚公司翌日（即100年7月23日）起，至清償日 止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。【原審判命德庚 公司應給付祥合公司1,831,172元本息，駁回祥合公司其 餘之請求後。兩造各就其敗訴部分提起上訴】 ㈡、聲明： ⒈上訴聲明： ①原判決不利祥合公司部分廢棄。 ②上開廢棄部分，德庚公司應再給付祥合公司1,678,828 元及自100年7月23日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。 ③第一、二審訴訟費用由德庚公司負擔。 ④願供擔保，請准宣告假執行。 ⒉答辯聲明： ①德庚公司之上訴駁回。 ②第二審訴訟費用由德庚公司負擔。 二、上訴人即被告德庚公司則以： ㈠、兩造之工程合約，祥合公司應施作者雖僅係挖土方，但 祥合公司完全未施作系爭工程，故祥合公司請求德庚公 司給付系爭工程款並無理由。又祥合公司所提出之系爭 200萬元、150萬元（應係151萬元之誤）之支票非德庚公 司所簽發，亦無德庚公司之背書，更非德庚公司交付予 祥合公司。且系爭「發包工程計價請款單」雖有德庚公 司工地主任之簽名，然請款金額與總工程款之金額不符 ，實無法依該文書即認定全部工程已完工。況前開請款 單已載明已付工程款為350萬元，故祥合公司主張德庚公 司僅給付230萬元並不實在；又依祥合公司於100年11月 17日所提「土石方完成處理證明書」所載總計5,270立方 公尺數量之土方，係以鬆方計算，換算成兩造約定祥合 公司所開挖之實方僅為4,054立方公尺，與兩造所約定祥 合公司所開挖之土方（實方）共5,676立方公尺，相距甚 遠，故祥合公司僅得向德庚公司請求工程款4,228,322元 。然祥合公司自承德庚公司已給付工程款350萬元，並應 扣除點工、環保罰單共97,150元，則德庚公司尚未給付 祥合公司之工程款僅631,172元。原審判命應給付祥合公 司1,831,172元，尚有未洽，爰提起上訴。 ㈡、聲明 ⒈上訴聲明： ①原判決不利德庚公司部分廢棄。 ②上開廢棄部分，祥合公司在第一審之訴駁回。 ③第一、二審訴訟費用由祥合公司負擔。 ⒉答辯聲明： ①祥合公司之上訴駁回。 ②第一、二審訴訟費用由祥合公司負擔。 三、兩造不爭執事項： ㈠、兩造於100年03月07日就台北市○○區○○路○○○巷○號「 南京金鑽」新建工程之土方工程簽訂工程合約，由祥合公 司承作，按實做數量計價，總工資5,921,161元，付款辦 法為：開工後每月20日前送計價單（每月估驗1次），次 月5至10日付款不另行通知，1個月期票；每次估驗付足實 做數量總價之90%，祥合公司於每期請領工資時，必須提 供本件德庚公司足額之憑證（工程發票），且所提供之工 程款憑證不得以第三者之名義開之。 ㈡、祥合公司於100年3月29日、100年4月11日、100年4月21日 開立金額各1,714,913元、2,421,248元、1,785,000元之 統一發票3張予德庚公司。 ㈢、以上事實，除有兩造於100年3月7日就台北市○○區○○ 路○○○巷○號「南京金鑽」新建工程之土方工程簽訂工程合 約（下稱系爭合約）、祥合公司開立之統一發票3張、德 庚公司之工地主任楊俊銘簽認之「發包工程請款單」、土 方完成處理證明書、系爭工程設計圖、101年7月3日臺北 市建築管理工程處北市都建施字第10168762100號函（見 嘉義地方法院100年度司促字第6871號卷第3至8頁、第45 至47頁、地院卷第22頁、第70至174頁背面、第183頁、本 院卷第68至88頁），並為兩造所不爭執，應堪信為真正。 四、祥合公司主張已完成系爭工程，並請求德庚公司應給付工程 款351萬元及其法定遲延利息，德庚公司則以前開言詞置辯 ，故本院應審酌者厥為：系爭工程是否已完工？祥合公司得 求德庚公司給付之工程款為若干元？經查： ㈠、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原 因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責 任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證 明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年度台 上字第377號判例要旨參照）。次按當事人主張之事實， 經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法 官前自認者，無庸舉證；當事人於自認有所附加或限制者 ，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第 279條第1、2項著有規定。另按主張債權已因清償而消滅 ，該清償之事實，應由債務人負舉證之責任（最高法院28 年上字第1920號判例參照） ㈡、祥合公司主張其向德庚公司承攬系爭土方開方工程，總工 資5,921,161元，其已完工，業據其提出系爭合約、祥合 公司開立之統一發票3張、德庚公司之工地主任楊俊銘簽 認之「發包工程請款單」、設計圖等為證。雖為德庚公司 所否認，並辯稱：祥合公司未依約完成系爭工程之開挖部 分，係訴外人威丞實業有限公司派人完成，其無給付剩餘 工程款之義務云云，惟查據威丞實業有限公司101年7月2 日及同年8月27日函復本院之陳報狀可知「德庚公司與訴 外人威丞實業有限公司另行簽訂之『威丞內湖南京金鑽集 合住宅新建工程』之契約，已於100年8月9日解除，德庚 公司於契約解除時，僅完成第一期至第四期工程（即基礎 版工程）…」、「所謂『基礎版工程』表示地下室開挖工 程亦已確實完成，才能施作基礎版無誤」。另臺北市建築 管理工程處於101年7月3日以北市都建施字第10168762100 號函覆系爭建築工程勘驗申報書中有關德庚營造承作之「 基礎版勘驗工程」紀錄，係於100年05月16日查核系爭工 程為「已竣工」等情（見本院卷第72頁、第91至92頁、第 108頁），是祥合公司主張其與德庚公司簽訂之系爭合約 ，已依約於指定地點開挖土方，並運送至指定地點，承攬 之工作業已完工，應屬可採，德庚公司抗辯祥合公司完全 未施作或部分施作均無可採。 ㈢、又查，依兩造簽訂之系爭工程合約，第3條約定：工資範圍 ：數量：按實做數量計價，總工資5,921,161元，詳附表圖 說一含計算式。而其圖說有關土方之計算，即分A區（面積 473平方公尺、深度8.55公尺）、B區（面積75平方公尺、 深度9.15公尺）、C區（面積100平方公尺、深度9.25公尺 ）、電梯坑（3坑；面積均7.84平方公尺、深度0.55公尺） ，抽水機坑（7坑；面積2.25平方公尺、深度0.5公尺）， 再以面積、深度，計算出總土方數量為5,676平方公尺。有 兩造所不爭執之工程合約及附件挖方數量計算圖在卷可稽 （見本院卷第45頁、51頁）。依該系爭合約，祥合公司須 完成前述區域面積及深度之挖土方工作，即係挖5,676立方 公尺土方，即可請求總工資為5,921,161元。且依系爭工程 合約第4條之付款辦法為開工後每月20日前送計價單（每月 估驗1次），次月5至10日付款不另行通知，1個月期票；每 次估驗付足實做數量總價之90%，本件祥合公司於每期請領 工資時，必須提供本件德庚公司足額之憑證（工程發票） ，且所提供之工程款憑證不得以第三者之名義開之，系爭 發票3張乃祥合公司開立予德庚公司。而祥合公司已依約於 指定地點開挖土方，並運送至指定地點，承攬之工作業已 完工，且依每次實做數量開立足額之發票予德庚公司，已 如前述。則祥合公司主張其得請求之總工程款為5,921,161 元，自屬可採。德庚公司辯稱5,676立方公尺係鬆土方，為 實土方之1.3倍，換算結果祥合公司開挖之實土方為4,054 立方公尺而已，得請求之工程款應為4,228,322 元，洵屬 無據。 ㈣、德庚公司雖另抗辯祥合公司己自認德庚公司已給付工程款 350萬元，且前開請款單已載明已付工程款為350萬元云云 。然查，祥合公司並未於原審及本院自認德庚公司已給付 工程款350萬元，至於100年4月20日第三次請款單之請款金 額雖載總工程金額5,911,160元，減點工及環保罰單97,150 元，減已付工程款3,500,000元，總結應付款2,324,010元 。但此僅係請款金額之計算而已，無法憑該請款單而認德 庚公司確已給付3,500,000元工程款，況祥合公司主張德庚 公司交付予伊工程款之面額200萬元、151萬元之票據嗣遭 退票，德庚公司對祥合公司所主張德庚公司給付之系爭支 票共350萬元（應為351萬元之誤）退票之事實不爭執（見 原審100年12月22日言詞辯論筆錄）。則德庚公司對已另清 償祥合公司前開351萬元之事實，自應負舉證之責任。惟德 庚公司迄未舉證證明前開清償之事實，其前開抗辯，自不 可取。 ㈤、再查祥合公司自認德庚公司已給付預付款80萬元、100年3 月30日第1期計價工程款150萬元，並應再扣除減點工、環 保罰單共97,150元等事實，自應認為真實。則德庚公司已 清償給付祥合公司共2,397,150元，德庚公司尚應給付祥合 公司之系爭工程款3,524,011元（計算方式：5,921,161元 －2,397,150元＝3,524,011元），應可認定。雖德庚公司 另抗辯祥合公司已自認德庚公司已給付工程款350萬元，且 前開請款單已載明已付工程款為350萬元云云。然查，祥合 公司並未於原審及本院自認德庚公司已給付工程款350萬元 ，至於100年4月20日第三次請款單之請款金額雖載總工程 金額5,911,160元，減點工及環保罰單97,150元，減已付工 程款3,500,000元，總結應付款2,324,010元。但此僅係請 款金額之計算而已，無法憑該請款單而認德庚公司確已給 付3,500,000元工程款，況祥合公司主張德庚公司交付予伊 工程款之面額200萬元、151萬元之票據嗣遭退票，德庚公 司對祥合公司所主張德庚公司給付之系爭支票共350萬元（ 應為351萬元之誤）退票之事實不爭執（見原審100年12月 22日言詞辯論筆錄）。則德庚公司對已另清償祥合公司前 開351萬元之事實，自應負舉證之責任。惟德庚公司迄未舉 證證明前開清償之事實，其前開抗辯，自不可取。 五、綜上所述，祥合公司主張伊已完成系爭工程，總工程款為5, 921,161元，扣除德庚公司已付之2,397,150元，為3,524,01 1元，既屬可取，則其本於承攬之法律關係，請求德庚公司 給付3,510,000元及自支付命令送達後（即100年7月23日） 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許 。原審判命德庚公司應給付祥合公司1,831,172元本息，並 依兩造之聲請為准免假執行之宣告，而駁回祥合公司其餘之 訴。原審為祥合公司敗訴之判決部分，容有未洽；祥合公司 上訴意旨指摘原判決不當，而聲明廢棄求為改判，為有理由 ，自應由本院改判如主文第二項所示；又此部分爰依兩造之 聲請，酌定相當之擔保金額准為假執行之宣告。另原審命德 庚公司給付1,831,172元本息部分，核無不合，德庚公司， 指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無 七、據上論結，本件祥合公司之上訴為有理由，德庚公司之上訴 為無理由，依民事訴訟法第45 0條、第449條第1項、第78條 ，第463條、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 25 日 民事第三庭 審判長法 官 蘇重信 法 官 羅心芳 法 官 李素靖 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 10 月 25 日 書記官 李良倩 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。