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臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度建上易字第3號 上　訴　人　張倉豪即豪瑋工程行 訴訟代理人　龔正文　律師 被 上 訴人　南杰營造有限公司 法定代理人　吳淑蕙 被 上 訴人　黃茂林即漢嘉土木包工業 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年1 月10日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度建字第8號）提起 上訴，本院於101年5月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人南杰營造有限公司( 下稱南杰公司）向第三人盛堂營造有限公司（下稱盛堂公司 ）承攬位在屏東縣鹽埔鄉台27線41K+568南華大橋改建工程 之「鋼筋加工綁紮及模板」工程部分，嗣南杰公司於民國（ 下同）98年12月1日將上開工程中之「鋼筋加工綁紮」（下 稱系爭工程）交由上訴人施作，約定每公噸工資為新台幣（ 下同）2,900元，依盛堂公司實作實算付款，惟上訴人並未 與南杰公司簽立承攬契約，亦未約定應累計扣留百分之10保 留款。上訴人就系爭工程總計完成3,814.14公噸，合計可請 領工程款為11,061,006元（計算式：3,814.14×2,900=11,0 61,006）。南杰公司自99年2月11日起總計已付款9,142,215 元，未領取工程餘款為1,918,791元；而未領取工程款扣除 南杰公司將直條鋼筋加工成彎形之加工費549,000元（915噸 ×600元/噸=549,000元）後，南杰公司尚積欠上訴人綁鋼筋 工資1,369,791元。又南杰公司負責人吳淑蕙與被上訴人黃 茂林為夫妻關係，黃茂林為南杰公司之實際負責人，並在南 杰公司所設地址另成立獨資商號漢嘉土木包工業，黃茂林並 於99年2月12日就系爭工程與上訴人簽立「綁鋼筋合約書」 ；南杰公司與黃茂林本於各別之承攬契約關係，對於上訴人 之工程款請求權，具有單一目的，對上訴人負全部給付義務 ，屬於不真正連帶債務關係，如被上訴人中一人為給付，他 被上訴人即免其責任之債務。爰本於承攬工程契約所衍生之 請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：被上訴人南杰 公司應給付上訴人1,369,791元；被上訴人黃茂林即漢嘉土 木包工業（下稱黃茂林）應給付上訴人1,369,791元；如任 一被上訴人為全部或一部之給付，他被上訴人於其給付範圍 內，同免為給付義務；及均自100年12月1日起計算法定遲延 利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人聲明 不服而提起上訴，求為將原判決廢棄，並判決如其向原審起 訴時之訴之聲明所示）。 貳、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予 以引用外，並分別補以下列等語，資為抗辯： 一、被上訴人南杰公司部分： ㈠被上訴人於100年2月11日確實有去函（雙掛號）通知請配合 缺失改善等事宜，但上訴人未出席參加開會，且未配合依所 通知之缺失內容於期限內派工處理缺失改善。 ㈡雖「台27線41K+568南華大橋改建工程」業於100年1月18日 舉行通車典禮，但上訴人經通知後未履行合約配合該工程進 度施工，無正當理由中途停工，即違反合約之精神，理應扣 除保留款。 ㈢系爭工程以每月結帳一次，然自99年4月21日鋼筋失竊後， 上訴人未再回公司辦理每月之結帳，意圖逃避失竊鋼筋之扣 款。 二、被上訴人黃茂林部分： 目前公家發包工程，約百分之九十九都有保留款，上訴人若 未全部完成工程，就要由被上訴人自行負責未完成部分；本 件上訴人並未完成全部契約，被上訴人也曾發函通知上訴人 前來會算，但是上訴人不願意來，卻對被上訴人聲請假扣押 。兩造間之契約條款是依據我們與第三人盛堂公司的約定， 所以都有保留款，且第一期到第七期也都有保留款，關於保 留款部分在合約中已記載很清楚。 三、依上，均答辯聲明，求為判決：駁回上訴人之上訴。 參、兩造不爭執之事項： 一、被上訴人南杰公司向第三人盛堂公司承攬位在屏東縣鹽埔鄉 台27線41K+568南華大橋改建工程中之「鋼筋加工綁紮及模 板」部分工程，南杰公司於98年12月1日起將其中「鋼筋加 工綁紮」部分工程交上訴人承攬施作，惟雙方並未簽立承攬 契約書。 二、上訴人與被上訴人黃茂林即漢嘉土木包工業約定每公噸工資 為2,900元，並依第三人盛堂公司所核實作實算付款。上訴 人就系爭工程總計完成3,814.14公噸，合計可請領工程款為 11,061,006元（3,814.14×2,900 =11,061,006）。 三、被上訴人南杰公司自99年2月11日起，總計已付款9,142,215 元，故上訴人未領取工程餘款為1,918,791元。 四、上訴人於99年12月9日、99年12月29日分別向被上訴人南杰 公司借款60,000元、50,000元，已計入上訴人已領取工程款 9,142,215元內。 五、就被上訴人南杰公司100年9月2日陳報狀附件三明細表所載 扣款「金額」不爭執（但上訴人對上開金額是否應由上訴人 負擔有爭執）。 六、兩造對「第三人盛堂公司就系爭工程對被上訴人南杰公司之 扣款項目及金額」並不爭執。 肆、兩造爭執之事項： 一、被上訴人等抗辯上訴人不得請領系爭工程款之保留款（即10 %），是否有理由？ 二、被上訴人等以下列事由及金額對上訴人為抵銷之抗辯，是否 於法有據？ ①鋼筋加工費848,264元。 ②保險費31,738元。 ③保全費288,980元。 ④清安費用52,384元。 ⑤雜項費用54,485元。 ⑥工時費用255,955元。 ⑦罰單費用42,500元。 ⑧牆門損害賠償58,500元。 ⑨吊運費157,225元。 ⑩材料費（乙炔）13,178元。 三、被上訴人等以上訴人應負擔竊盜損失1,201,605元為抵銷抗 辯，是否有據？ 四、上訴人得請求被上訴人等給付之工程款應為若干？ 伍、本院之判斷： 一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第二百七十七條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（ 即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上 訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起 訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實， 並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張， 亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年 上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字 第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法 律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之 特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實， 應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照 ）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實 獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造 當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依 經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足 以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之 反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由 主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證 明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。本件 被上訴人等對系爭保留款之存在並不爭執，惟辯稱上訴人不 得請領系爭工程款之保留款（即10%），惟為上訴人所否認 ，自應由被上訴人等就此部分（即得主張抵銷之金額及項目 ）有利於己之事實，負舉證之責任。 二、被上訴人等抗辯上訴人不得請領系爭工程款之保留款（即10 % ），是否有理由？ ㈠被上訴人抗辯系爭工程自99年2月11日起每噸加工費均有列 扣款明細，且從第1次至第7次（99年8月23日前）雙方均有 對帳完成並簽名，上訴人現只承認鋼筋加工費549,000元， 顯無誠信可言。依被上訴人南杰公司與第三人盛堂公司工程 承攬合約書第七條付款辦法，上訴人未履行合約配合工程進 度施工，無正當理由中途停工，則應依該合約第十條逾期處 理，上訴人無法請領保留款，其應扣保留款為1,106,100元 等語。而上訴人就此則主張被上訴人南杰公司將系爭工程交 上訴人施作時，只約定每噸工資單價及依照第三人盛堂公司 實算之綁鋼筋數量作為請款依據，並未約定應累計扣留10％ 保留款，若有此約定應由被上訴人南杰公司負舉證之責；且 付款明細表（見原審卷㈠第53頁以下）均未有保留款之記載 ，可見被上訴人南杰公司所辯並非事實等情（見原審卷㈠第 109頁）。 ㈡查被上訴人南杰公司與第三人盛堂公司間約定以工程款之10 ％作為保留款等情，此觀該工程承攬合約書第七條（見原審 卷㈠第68頁）即明，故被上訴人南杰公司抗辯其與第三人盛 堂公司間就系爭工程款有保留款之約定，應屬有據。又被上 訴人南杰公司抗辯自99年2月11日起其支付上訴人加工費均 有列扣款明細，且雙方從第1次至第7次（99年8月23日前） 均有對帳完成並簽名等情，已提出現金支出傳票及結算表（ 見原審卷㈡第312至327頁）在卷可佐，堪信屬實。至上訴人 固否認其與被上訴人南杰公司間就系爭工程款有何保留款約 定並主張：依被上訴人南杰公司所提出之付款明細表均未有 保留款之記載，可見被上訴人南杰公司所辯並非事實云云。 然經本院核閱被上訴人南杰公司所提出之上開99年2月11日 至99年9月7日間之現金支出傳票及結算表（見原審卷㈡第31 2至327頁）及付款明細表（見原審卷㈠第53至55頁）所載日 期及金額以觀，堪認付款明細表「付款金額」欄所載之金額 ，乃被上訴人南杰公司與上訴人結算後之實際付款金額，而 該付款明細表「承攬商同意應扣款部分」欄，均指當期工程 款扣除保留款10％後仍應扣除之其餘款項；故上訴人主張付 款明細表未列舉保留款作為扣款項目云云，尚與事實不符， 自不足採。再者，被上訴人南杰公司所提出之上開現金支出 傳票上，分別有上訴人張倉豪、上訴人之父張海青之簽名， 此觀上開現金支出傳票即明；且上開現金支出傳票左上角所 載統一發票號碼，亦俱與上訴人所開立予被上訴人南杰公司 之統一發票號碼及金額吻合（見支付命令卷第24至26頁）， 據此，衡諸常理，若上訴人與被上訴人南杰公司間就系爭工 程款確無保留款之約定，則上訴人於各期向被上訴人南杰公 司請款時未領得高達每期10％之工程款，豈會毫無異議續行 施工，且配合開立同額之統一發票予被上訴人南杰公司？故 上訴人否認其與被上訴人南杰公司間有工程保留款之約定， 亦與事理有違，並不可採。從而被上訴人南杰公司抗辯兩造 間存有工程保留款之約定，應非虛妄，而堪採信。 ㈢按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期 給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付 者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘 其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發 生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該 保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生 ，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無 待定作人另為抵銷之意思表示（最高法院94年度台上字第13 04號判決參照）。查本件上訴人主張其與被上訴人約定每噸 工資2,900元，依第三人盛堂公司實作實算付款，上訴人就 系爭工程總計完成3,814.14公噸，合計可請領工程款為11,0 61,006元（3,814.14 X2,900=11,061,006）；被上訴人南杰 公司自99年2月11日起總計已付款9,142,215元，尚未領取之 工程餘款為1,918,791元等情，已為兩造所不爭執，業如上 述。兩造間既有上開以工程款之10％作為保留款之約定，以 上訴人所完成系爭工程之噸數計算總工程款計算，則被上訴 人南杰公司抗辯系爭工程保留款為1,106,100元，未逾上開 範圍，應屬可採。而上訴人就系爭工程因發生工程款糾紛， 嗣後並未繼續施作，且已施作部分則發生橋面板預埋欄杆突 出鋼筋部分未剪除、橋面板應該預埋欄杆柱鋼筋未埋設、或 綁紮位置錯誤需要重新施作等情，此據證人即第三人盛堂公 司當時系爭工程之工地經理王啟榮於原審審理時結證屬實在 卷（見原審卷㈡第279頁），衡酌證人王啟榮係負責代表第 三人盛堂公司按期估驗系爭工程施作進度者，其對系爭工程 施作情形之證詞自具有相當之憑信性，堪信被上訴人南杰公 司抗辯上訴人就系爭工程施作存有瑕疵且有未依約履行之情 形，應堪採信。是上訴人既主張被上訴人南杰公司應給付包 含保留款之全額工程餘款，則上訴人就上開保留款之給付已 屆清償期及其符合保留款之請領資格即應負舉證責任。然上 訴人就此並未能舉證資為佐憑，故上訴人就此部分之請求， 尚屬無據。 三、被上訴人等以下列事由及金額對上訴人為抵銷之抗辯，是否 於法有據？ ①鋼筋加工費848,264元。 ②保險費31,738元。 ③保全費288,980元。 ④清安費用52,384元。 ⑤雜項費用54,485元。 ⑥工時費用255,955元。 ⑦罰單費用42,500元。 ⑧牆門損害賠償58,500元。 ⑨吊運費157,225元。 ⑩材料費（乙炔）13,178元。 ㈠鋼筋加工費 848,264元部分： ⑴被上訴人南杰公司抗辯上訴人應負擔鋼筋加工費848,264 元，因上訴人送由別人加工時之費用是由被上訴人等先行 墊付，所以應向上訴人扣款等語。上訴人則主張除694,38 0元部分被上訴人可扣除外，其餘均否認與被上訴人南杰 公司有就此等費用另行約定，因此其餘部分不應再扣除等 情。 ⑵查被上訴人辯稱：鋼筋加工費為每公噸600元（即加工費 每公噸350元加上運費每公噸250元，共計每公噸600元） 乙情，業據其提出第三人盛堂公司估驗請款單在卷可參（ 見原審卷㈠第140至144頁），此計算標準為上訴人所不爭 執，且上訴人已自認被上訴人南杰公司得扣除694,380元 鋼筋加工費（見本院卷第97頁）。而上訴人所自認被上訴 人南杰公司得以扣款之694,380元鋼筋加工費，亦係以上 開每公噸600元鋼筋加工費計算915公噸所得（見原審卷㈡ 第285頁），故堪認被上訴人抗辯兩造約定由上訴人負擔 鋼筋加工費，且以每公噸600元計算等情，均與事實相符 ，應係可採。又被上訴人南杰公司雖原抗辯得以扣除之鋼 筋加工費為848,264元（見原審卷㈡第254頁），然被上訴 人嗣後陳稱鋼筋加工總噸數應為1,157.3公噸（見原審卷 ㈡第303、307頁），並提出第三人盛堂公司第5次估驗請 款單為憑（見原審卷㈡第330頁），故被上訴人所抗辯之 蘭州加工廠鋼筋加工總噸數部分自應以被上訴人嗣後所陳 稱之1,157.3公噸為其據。至上訴人主張鋼筋加工之總噸 數為915公噸云云，惟參諸歷次第三人盛堂公司估驗請款 單以觀，顯係基於第三人盛堂公司第4次估驗請款單（見 原審卷㈠第143頁）為其計算基礎，而對照上開第三人盛 堂公司第5次估驗請款單估驗請款說明欄所載對帳情形（ 見原審卷㈠第144頁；原審卷㈡第330頁），上訴人作為計 算基礎之第4次估驗請款時之915噸並非與蘭州加工廠最終 對帳會算結果，且上訴人亦具狀表示經其於100年10月19 日與被上訴人對帳後，對被上訴人所提出扣款明細所載之 金額不予爭執（見原審卷㈡第272頁）；此外，上訴人亦 未提出其他足以證明應以915公噸計算之佐證；從而，計 算蘭州加工廠鋼筋加工費之總噸數，自應以上開第5次估 驗請款單為憑，堪認蘭州加工廠部分之鋼筋加工總噸數為 1,157.3公噸。據此，蘭州加工廠鋼筋加工費應為694,380 元（1,157.3×600＝694,380），此並為上訴人於本院審 理時所不爭執。至被上訴人南杰公司原抗辯得以扣除之鋼 筋加工費為848,264元，扣除永嘉興鋼筋加工費62,504元 後，仍高於上開計算結果，究此係因被上訴人南杰公司將 其與第三人盛堂公司第4次估驗請款時所調整補回之91,20 0元及小數點以下噸數差額仍列入對於上訴人之鋼筋加工 費扣款金額所致；故被上訴人抗辯得扣除之蘭州加工廠鋼 筋加工費逾694,380元部分，顯乏依據。另被上訴人所抗 辯之永嘉興鋼筋加工費62,504元部分（見原審卷㈡第254 頁），有其所提出之盛堂公司第2次估驗請款單（見原審 卷㈠第141頁）在卷可憑，復為上訴人所不爭執（見原審 卷㈡第272頁）；準此，被上訴人抗辯其得據以抵銷並應 由上訴人負擔之鋼筋加工費於756,884元（694,380+62,50 4＝756,884）範圍內，應屬有據；至逾此範圍，尚屬無據 。 ㈡牆門損害賠償58,500元部分： ⑴被上訴人抗辯上訴人應負擔其施工車輛撞毀訴外人黃信 儒位在南華大橋下工廠牆門損害賠償58,500元等語。上 訴人就此先否認此部分費用是因上訴人的工人撞壞而生 之損害，且證人王啟榮就此部分係得稱「張海青的兒子 開吊卡吊運鋼筋倒車時不慎將該工廠大門撞倒」，與被 上訴人之主張明顯不一致，故被上訴人所述無足憑信等 情。 ⑵查被上訴人抗辯上訴人應負擔撞壞其施工車輛撞毀訴外 人黃信儒位在南華大橋下工廠牆門之損害賠償58,500元 乙情，業據被上訴人提出盛堂公司第11次估驗請款單及 附件明細表（見原審卷㈠第157至158頁）附卷可憑，而 上訴人對於盛堂公司向被上訴人南杰公司之扣款項目、 金額並不爭執（見原審卷㈡第341頁），故堪認盛堂公 司確有因系爭工程施工車輛撞毀訴外人黃信儒位在南華 大橋下工廠牆門，而以代墊賠償為由向被上訴人南杰公 司扣取工程款58,500元之事實。上訴人固原否認此為上 訴人的工人撞壞而生之損害，然上訴人並未否認該損害 係其本人駕車撞毀牆門所致；再對照證人王啟榮就此事 於原審審理時結證稱：「（問：撞毀黃信儒於南華大橋 下工廠牆門一事，請說明？）那是一家家具工廠，張海 青的兒子開吊卡車吊運鋼筋倒車時不慎將該工廠大門撞 倒。」（見原審卷㈡第280頁）等語，衡酌證人王啟榮 於出庭作證時已不在盛堂公司任職，此據證人王啟榮結 證明確，並有原審公務電話紀錄（見原審卷㈡第274、2 78頁）可佐，其與兩造間顯已無任何利害關係，當無甘 冒偽證刑責而為不實證詞之動機，是其證詞之真誠性並 無可疑，自屬可信，堪認上訴人於系爭工程施工中確有 駕車撞毀訴外人黃信儒位在南華大橋下工廠牆門之事實 。至上訴人以證人王啟榮所證述之行為人與被上訴人抗 辯之行為人不同，而欲否認被上訴人上開抗辯。惟按債 務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時， 債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，民法第22 4條前段定有明文。是就債之履行，其代理人或使用人 有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失 ，從而，無論上開牆門究係由上訴人本人抑或由上訴人 之使用人駕車所撞倒，其因而造成之損害均仍應由上訴 人所負責，故上訴人上開主張，於法亦有誤會，自尚不 能採為有利於其之認定；況上訴人於本院審理中已就牆 門損害應賠償58,500元部分不再爭執（見原審卷第97頁 )。故被上訴人抗辯上訴人應負擔其施工車輛撞毀訴外 人黃信儒位在南華大橋下工廠牆門損害賠償58,500元， 應屬有據。 四、依上，系爭工程款總金額為11,061,006元（3814.14公噸×2 900元/公噸＝11,061,006元），扣除上訴人已領得工程款9, 142,215元後，含保留款之工程餘款為1,918,791元；再扣除 被上訴人所抗辯上訴人不得領取之工程保留款1,106,100元 、上訴人所應負擔之鋼筋加工費756,884元及牆門損害賠償 58,500元後，上訴人現已無可再向被上訴人請求給付之工程 款。而被上訴人所提出上開二項之抵銷抗辯，既已足消滅上 訴人就本件系爭工程款之請求，則被上訴人其餘抵銷之抗辯 ，本院自無續予審究之必要，附此敘明。 陸、綜上所述，上訴人依承攬契約所衍生之請求權法律關係，求 為判命被上訴人應給付1,369,791元，及自100年12月1日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應 准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上 訴人敗訴之判決，並駁回渠假執行之聲請，經核於法並無不 合。上訴人上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判准如 上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。 柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。 捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項及第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 12 日 民事第五庭 審判長法 官 張世展 法 官 王明宏 法 官 顏基典 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 6 月 13 日 書記官 劉岳文