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臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度建上更㈠字第1號 上　訴　人　榮聖機械工程股份有限公司 法定代理人　周鴻茂 訴訟代理人　蘇建榮　律師 複代理人　　侯碧龍 被 上 訴人　茂聯營造股份有限公司 法定代理人　林淑玲 訴訟代理人　郭憲文　律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年7 月9日臺灣雲林地方法院第一審判決（98年度重訴字第51號）， 提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於101年6 月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰柒拾陸萬肆 仟叁佰貳拾陸元，及自民國九十八年十月十六日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。 上訴人其餘之上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上 訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。 本判決命被上訴人再給付部分，於上訴人以新台幣伍拾捌萬捌仟 元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣壹佰柒拾陸萬肆仟 叁佰貳拾陸元為上訴人供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 壹、本件上訴人於原審起訴主張：兩造於民國（下同）97年6月 16日簽訂工程契約，約定由被上訴人將其承攬訴外人台中市 政府之中部○○○區○○○○道路新闢工程（第二標）（下 稱系爭聯外道路新闢工程）中之鋼構橋樑工程（下稱系爭工 程）交由上訴人承攬施作，約定總工程款為新台幣（下同） 149,361,050元（未稅），採實做實算計付工程款，營業稅7 ,468,053元另計。嗣系爭工程經上訴人施作完畢，並經業主 台中市政府估驗完竣及同意核付工程款，被上訴人依約應給 付系爭工程中之工程款為148,648,750元（未稅）；詎被上 訴人僅支付116,704,000元（未稅），尚積欠31,944,750元 （含稅金額為33,541,987元）迄未給付。又系爭聯外道路新 闢工程中之第15、16、18、19期工程款，業經業主依序於98 年3月24日、5月8日、6月23日、7月24日估驗核付予被上訴 人，依系爭工程契約規定，被上訴人應於業主核付後三日內 給付系爭工程中之各該期工程款予上訴人；惟系爭工程中之 上揭各該期工程款遲至98年4月21日起，始於附表所示付 款日期陸續支付予上訴人，應由被上訴人就遲延給付之工程 款，加計法定遲延利息2,456,587元予上訴人。另被上訴人 於99年2月26日僅清償提存工程款70,000,000元，惟就此部 分工程款之營業稅3,500,000元仍未清償。爰本於承攬契約 所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命被上訴 人應給付上訴人：⑴應付未付含稅工程款33,541,987元，⑵ 因遲延給付上開各期工程款之法定遲延利息2,456,587元， ⑶營業稅款3,500,000元，合計39,498,574元，及法定遲延 利息之判決等語（原審判決被上訴人應給付上訴人29,435,9 86元，及法定遲延利息，而駁回上訴人其餘之請求；嗣上訴 人就其受敗訴判決部分即10,062,588元提起上訴，經本院前 審判決後，兩造分別提起上訴；嗣經最高法院第一次發回更 審，上訴人僅就其受敗訴判決中之部分﹝遲延罰款7,057,30 5元及盤式支承726,800元，合計7,784,105元﹞聲明不服而 提起上訴，並求為判決被上訴人應再給付上訴人7,784,105 元及法定遲延利息）。 貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載 相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯： 一、關於遲延罰款部分在一審及前審已經認定，就最高法院發回 部分即違約金是否過高部分，上訴人雖主張被上訴人與業主 台中市政府間並無遲延罰款之約定，且台中市政府函復「本 件查無延遲履約，故無延遲罰款之情形」，被上訴人並未受 不利益，應予酌減違約金云云；然被上訴人與台中市政府簽 訂工程承攬契約，復就鋼構橋樑工程與上訴人簽訂系爭承攬 工程契約，因上訴人就系爭工程延遲45天完工，已足影響其 他部分主體工程（台電、中華電信管路工程、各項輸變電工 程）之進度，被上訴人為免與台中市政府之承攬契約發生遲 延完工之情形，即就上訴人延遲之部分另請工人加班趕工， 並給付加班費，致整體工程始不至延宕發生遲延之情形。且 按契約之相對性原則，契約僅就當事人間有拘束、履行之效 力，本件兩造所訂工程契約第6、10條既有延遲完工計罰之 約定，上訴人即不得以被上訴人與業主台中市政府間並無遲 延之約定而推卸其遲延之責任。又兩造均是承攬工程業界之 社團法人，對履約意願、經濟能力、違約時對方所受損害之 程度等主、客觀因素，於訂約時，既已為相當之旴衡，並本 諸自由意識及平等地位，自主決定是否簽訂系爭工程契約， 則於簽約後，均應同受該等違約金約定之拘束，始符契約約 定之本旨，上訴人請求酌減違約金為無理由。 二、關於盤式支承墊款726,800元部分，就原來盤式支承之理算 表有記載部分，理算賠付金額是1,027,466元；惟列在第6項 工地器材損壞部分，被上訴人請求者為盤式支承「基座」之 損害費合計726,800元（計算式：692,190.48〔未含稅〕×1 .05〔含稅〕＝726,800元），因列於工地器材費用，明台產 物保險股份有限公司（下稱明台公司）係以上開費用為保險 契約未承保範圍項目而未予賠付，該二者費用單價及總價均 不同，且列於理算明細表不同項次，分屬不同之損失項目及 費用；另依明台公司之函覆列為工地器材費用之盤式支承基 座損壞4組部分726,800元之費用顯未經賠付。又該項盤式支 承基座損壞費用為意外之工安事故期間所支付，顯與工安意 外有因果關係。再者，工程項目分二批，第二批則為再追加 部分，金額為692,190元（未稅），依昭林公司函為追補組 數為4組，被上訴人亦保留發票，而該部分確為追加之1500T 同型式之盤式支承基座部分，故費用遠比整組盤式支承為低 ，被上訴人就追加部分列於理算表第6項之工地器材損壞費 用編號1、2部分之費用，依兩類之組數均為8組，且金額相 加除以2即與本件金額相符，上訴人質疑盤式支承新作費用 已理賠，顯有誤解。 三、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴及其假執行之 聲請，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 參、兩造不爭執之事項： 一、被上訴人將其向台中市政府所承攬之中部○○○區○○○○ 道路新闢工程（第二標）中之鋼構橋樑工程交由上訴人承攬 施作，約定工程總價為149,361,050元（未稅），採實做實 算為基礎，營業稅7,468,053元另計，雙方於97年6月16日立 有「工程契約書（內含『工程協力廠商契約書』、『工程承 攬明細書』及『鋼橋工程工地補充條款』）」。 二、上揭中部○○○區○○○○道路新闢工程（第二標）中之第 15、16、18、19、20、21期各期工程款，台中市政府已分別 估驗核付予被上訴人，因之系爭工程上訴人依約可得請求被 上訴人支付金額計為156,081,188元（含稅）。 三、被上訴人前給付被上訴人系爭工程部分工程款項46,704,000 元（未稅），嗣本件訴訟進行中，被上訴人復於99年2月26 日以臺灣雲林地方法院99年度存字第290號提存事件再提存 其所應付給上訴人系爭工程部分款項70,000,000元，是系爭 工程被上訴人共計已給付上訴人之工程款項計為116,704,00 0元（未稅）。 四、系爭工程上訴人施作完成經台中市政府驗收合格而被上訴人 未付之工程款項計為33,541,987元（含稅）。 五、被上訴人為上訴人所提存上開70,000,000元工程款，依約應 付而未付上訴人之營業稅款為3,500,000元。 肆、兩造爭執之事項： 一、盤式支承究因公安事故受損幾組？明台保險公司認不在承保 範圍之工地器材毀損理賠費用項目為何？被上訴人請求上訴 人賠付之盤式支承墊款726,800元是否係因本件公安事故所 致？是否已經明台公司賠付？ 二、上訴人有無遲延完工？如有遲延完工，是否需計付違約金？ 又就系爭工程之違約金約定是否過高？ 三、被上訴人得主張抵銷之項目為何及金額為若干？ 伍、本院之判斷： 一、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「報酬應於工作 交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作 係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時 ，給付該部分之報酬。」民法第490條、第505條分別定有明 文。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。而主張法 律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特 別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應 由他造舉證證明（最高法院48年台上字第0887號判例參照） ；而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲 得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當 事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經 驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以 動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反 證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主 張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明 責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。本件有 關兩造間違約金約定，及列為工地器材費用之追加盤式支承 基座損壞4組之損害是否係因工安事故已由明台公司理賠等 情事，俱屬有利於被上訴人之事實，則本件被上訴人主張依 兩造間承攬合約關係，上訴人因遲延工期之違約金7,057,30 5元及其代墊所追加盤式支承因工安事故損害726,800元等金 額部分，應於系爭工程款扣抵，既為上訴人所否認，揆諸前 揭說明，自應由被上訴人就其主張之上開有利於己之事實先 負舉證責任。 二、本件上訴人主張兩造於九十七年六月十六日簽訂工程契約， 約定由被上訴人將承攬業主台中市政府之中部○○○區○○ ○○道路新闢工程（第二標）中之系爭工程交伊施作，總工 程款149,361,050元（未稅），採實做實算，營業稅另計。 系爭工程經伊施作完畢，並經業主台中市政府估驗完竣及同 意核付工程款，被上訴人依約應給付伊系爭工程中之工程款 148,648,750（未稅）；惟被上訴人尚欠31,944,750（含稅 金額為33,541,987元）迄未給付。其中被上訴人於九十九年 二月二十六日雖清償提存工程款70,000,000元，惟就該部分 工程款之營業稅3,500,000元仍未清償。又系爭工程之第十 五、十六、十八、十九期工程款，係由被上訴人於附表所 示付款日期為給付等情，除據兩造於原審各自提出且互不爭 執真正之工程契約書、工程協力廠商契約書、工程估價單、 鋼橋工程工地補充條款、台中市政府採購契約書、聯外道路 新闢工程（第二標）部分估驗表、提存書附卷（見原審卷㈠ 第5至13頁、21至24頁、原審㈡卷第10至22、41頁）在卷可 按外，且有台中市政府於九十九年三月十一日以府建土字第 ０九九００五一八二六號函檢送辦理系爭聯外道路新闢工程 相關計價資料存卷可參（見原審卷㈠第155至460頁），復為 被上訴人所不爭執，堪信為真實。則上訴人就此部分，請求 被上訴人給付所積欠之系爭工程款33,541,987元及應付而未 付之營業稅金3,500,000元，於法自屬有據。 三、至被上訴人抗辯上訴人之因工程遲延之違約金7,057,305元 及被上訴人所追加盤式支承基座損壞4組之損害726,800元， 應自系爭工程款予以扣抵等語，經查： ㈠兩造爭執事項二部分： ⒈按被上訴人主張上訴人施作系爭工程應於九十八年五月三 十一日完工，惟因可歸責於上訴人事由，遲延至同年七月 十五日完工，應支付按日以總工程款千分之一計算，合計 四十五天之違約金7,057,305元等情，已據其提出為上訴 人所不爭執之工程協力廠商契約書、預定進度表、監工日 報表在卷可按（見原審①卷第七頁、第五二頁至第七四頁 ），且上訴人對於兩造約定系爭工程之完工日為九十八年 五月三十一日，惟其遲至同年七月十五日始完工之事實亦 不爭執，堪信被上訴人之上開主張確為真實。 ⒉上訴人雖抗辯：被上訴人並未按期給付工程款，伊有權於 被上訴人給付工程款前，拒絕自己給付，自不負遲延責任 云云；惟按承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付 者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上 承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承 攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務， 並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前 ，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年台上字第2705號判 例參照）；據此，上訴人僅以被上訴人並未按期給付工程 款，遽認即得行使同時履行抗辯權於法尚有誤會，自不足 採。 ⒊次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行 債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行 債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項分 別定有明文。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相 當之數額，亦為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法 院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡 兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權 蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實 ，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主 義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人 契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱 衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害 之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決 定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公 平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過 高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外， 當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重 ，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號 判決參照）。依卷附兩造不爭執真正之工程協力廠商契約 書等十條第一款約定：「⒈乙方（按即上訴人）未依規定 準時完工，每逾期一天，扣工程總額千分之一，依此類推 為工程預期之違約金。」（見原審卷㈠第7頁）。上開契 約條款既明定：上訴人未準時完工，即扣工程總額千分之 一作為違約金，不以被上訴人受有損害為必要，顯係約定 於債務人不依適當方法履行債務時，即須支付違約金，核 其性質屬於懲罰性違約金自明。再者，上開違約金約定條 款尚非完全無據，亦無不合工程慣例或不盡情理之處；參 以上訴人於簽訂系爭工程契約時，亦非不可預知上開約定 條款之法律效果，其既已權衡自己之履約意願、經濟能力 及違約時可能遭求償之程度等主、客觀因素，而本諸自由 意識及平等地位自主決定簽訂系爭工程契約，揆諸上開說 明，自應受該違約金約定之拘束。 ⒋至違約金是否過高，乃法院審酌兩造所提出之事證資料， 斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之 權限標準。且按債務已為一部履行者，法院得比照債權人 因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第251條定有 明文。依舉輕明重法則，苟債務人已全部履行債務完畢， 法院亦得比照債權人因履行所受之利益，減少違約金，自 屬當然。本件上訴人雖未於約定期限完工，惟已於九十八 年七月十五日施作完成，並經業主台中市政府驗收合格乙 情，為兩造不爭執之事實，已如上述；系爭工程契約既經 債務人即上訴人全部履行完成，上訴人主張依民法第251 條規定，「比照」債權人因一部履行所受之利益，減少違 約金者，依首開說明，即無不合。其次，被上訴人承攬業 主台中市政府之系爭聯外道路新闢工程，並無延遲違約， 故無延遲罰款情形者，此有台中市政府建設局一００年一 月四日中市建土字第０九九一０００一五五號函存卷可按 （見本院前審卷第63頁）。本件上訴人確已完成全部工程 ，則被上訴人因上訴人履行系爭工程施作，對於業主台中 市政府並未違約，即得依原定計劃取得契約報酬而受有利 益者，應堪肯認。是上訴人於履約完成後，被上訴人非惟 未受有不利益，且因上訴人確實履行工程契約，對於業主 台中市政府得請求給付完全報酬而受有利益；再參以上訴 人僅遲延完工四十五天，足見上訴人於原定完工期限九十 八年五月三十一日屆至時，所施作之工程已接近完工階段 乙情觀之，堪認被上訴人以「工程總額」作為計算懲罰性 違約金之基準，而認為上訴人應支付之違約金為7,057,30 5元，本院認顯屬過高。則上訴人主張被上訴人請求之違 約金過高，應予酌減等情，依首開說明，洵屬有據。本院 審酌上情，並參酌本件上訴人確有遲延完工，因此造成被 上訴人承攬系爭聯外道路新闢工程之全部完工時程之困擾 等一切情狀，認上訴人因遲延完工應支付之懲罰性違約金 ，應予酌減四分之一，不惟符合系爭契約之兩造利益，且 較為妥適。基上，上訴人經酌減上開違約金額四分之一後 ，被上訴人主張得抵扣工程款之違約金，於5,292,979元 （7,057,3 05元0.75＝5,292,979元，元以下四捨五入 ）範圍內為適當，應認為有理由，逾此部分之範圍尚嫌過 高，不予准許。原審就違約金部分係於7,057,305元範圍 內於系爭工程款中予以扣抵，已逾上開應予准予之金額， 從而上訴人上訴就此部分主張被上訴人應再給付上訴人1, 764,326元(即7,057,305－5,292,979＝1,764,326），自 於法有據。 ㈡兩造爭執事項一部分？ ⒈被上訴人主張系爭工程於98年3月3日發生吊樑墜落工安事 故，其因而為此支出①鋼樑、災損鑑定費用267,750元、 ②工安事故復工申請計畫書費用21,000元、③工安事故災 損後施工安全評估報告費用157,500元、④工安事故工區 勞動檢查所罰款180,000元、⑤工安事故善後清理污染罰 款100,000元，⑥盤式支承損壞新作費用726,800元、⑦工 安事故後整理、復原善後及復工準備等費用247,823元、 ⑧工安災害配合中檢所租用高空作業車費用68,250元、⑨ 工安災害損壞圍堰工料及租金逾期費用54,915元等費用， 共計1,824,038元，因該筆費用依約應由上訴人負擔，故 其自得以上開費用與其應給付上訴人之工程款抵銷等情， 固據提出現金支出傳票、佳達科技工程顧問有限公司統一 發票、杜風工程顧問有限公司傳真回覆表、第一商業銀行 匯款申請書回條、天晟安全衛生顧問有限公司請款單、統 一發票、第一銀行斗六分行支票、威盛土木結構技師事務 所請款單、第一銀行斗六分行支票、行政院勞工委員會中 區勞動檢查所98年3月4日勞中檢營字第0985003673號函、 行政院勞工委員會98年3月12日勞中檢授字第0980300079 號、同年月第0000000000號勞工安全衛生法罰鍰處分書暨 罰鍰繳款單、台中市政府暨所屬機關行政罰鍰收據甲字第 023955號、昭林營造股份有限公司98年5月20日林營字第 000 00-000-000號函、統一發票、一六八企業行之統一發 票、第一銀行斗六分行支票、豐鈺工程行請款單、統一發 票、博展開發工程有限公司統一發票、第一銀行斗六分行 支票（均影本）等為證(見原審卷㈠第111至149頁)；然為 上訴人所堅決否認，並辯以：⑴被上訴人所支出之上開費 用與吊樑工安事故並無關聯性且非屬必要。⑵且被上訴人 就所承攬之中部○○○區○○○○道路新闢工程（第二標 ）曾向訴外人明台公司投保營造綜合保險（保險單號碼： 0813字第96CAP00185號），而於發生上揭工安事故時，被 上訴人已向明台公司申請理賠並獲賠付10,790,188元且已 匯入業主之帳戶內，因之，被上訴人所主張之工安損害， 若確與該工安事件具關聯性及必要性，則被上訴人殆無理 由不持相關憑證向明台公司申請理賠，明台公司亦無不理 賠之理由，故被上訴人對其所主張之工安損害應已獲理賠 ，則依保險法第53條第1項前段規定，及最高法院68年台 上字第42號判例、96年度台上字第2323號判決意旨，被上 訴人於請領財產保險之理賠後，於請領金額範圍內即不得 再為請求，以免受有不當得利等語。 ⒉按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害 人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費 之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權 ，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受 領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第五十三條關 於代位行使之關係外，不生損益相抵問題（最高法院68年 台上字第42號判例可參）。是在財產保險，被保險人因保 險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償 請求權者，保險人得於給付保險金額後，代位行使被保險 人對於第三人之請求權，此觀保險法第53條第1項前段規 定自明。此項保險人之代位權，係權利之法定移轉，財產 保險之保險人依保險契約給付保險金後，被保險人對於第 三人之損害賠償請求權，不待被保險人另為債權讓與之表 示，即在不逾保險金給付範圍內移轉與保險人，亦即被保 險人對於加害人之損害賠償請求權固不因受領保險金而喪 失，但在上開範圍內移轉與保險人，被保險人不得再為請 求，以免受有不當得利。 ⒊經查兩造所簽系爭工程合約（見工程契約書－工程協力廠 商契約書第9條、第13條）已約定：「施工期間乙方（即 上訴人）應善盡承攬人之管理及注意事項，維護工地之各 項安全措施，妥善防範一切意外事故之發生，凡因乙方之 承攬工程（含材料、機械之進出）及對任何人、身體、生 命或財產所造成之損害，概由乙方負責一切法律責任（包 含民、刑法），一切與甲方（即被上訴人）無涉。」（第 9條）、「施工期間乙方應遵守勞工安全衛生法，及相關 規定設置各項措施，並經常維護，隨時注意工地安全，乙 方對進駐工地之員工應施行勞工安全衛生教育及訓練，並 實施自動檢查及改善工作，如因乙方之疏忽或過失而產生 任何意外事故概由乙方負一切責任。如因乙方之故遭受勞 檢所罰款，該罰款概由乙方負責。」（第13條）等語，有 上訴人提出且為被上訴人不爭執之上揭工程協力廠商契約 書在卷可稽。 ⒋系爭工程自98年2月16日起開始組立筏子溪上游側三跨連 續鋼箱型橋之第二跨，其有四根連續鋼箱型樑，前三根鋼 箱型樑已順利吊裝完成，惟於同年3月3日下午3時20分進 行第二批鋼箱型樑SB1GA、GB、GC與GD（5～15）節，第四 支SB1-GD9～GD12節吊裝時發生災害，造成西側臨時支撐 架先行崩塌，東側臨時支撐架亦隨之崩塌，四根鋼箱型樑 皆掉落於地，鋼箱型樑與樑間之橫隔樑受拉損壞，並使訴 外人徐金山受有骨盆骨折、鐘竹勝受有左小腿骨折之傷害 等情，已為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之台灣省土 木技師公會黃福盛土木技師98年4月1日（98）省土技字第 1670號鑑定報告在卷可證(見原審卷㈠第95至96頁)。而系 爭事故發生原因經研判後，認定：「①吊裝前、未注意支 撐墊塊之水平，故支撐墊塊較易受擾動而移位。②吊裝鋼 樑，欲調整鋼樑高度與鋼樑節塊接合時，應『維持鋼纜索 垂直地面，於鋼樑完全脫離墊塊後，才水平移動鋼樑』， 亦即不應讓吊索與鋼樑有太大之傾斜角度而造成臨時支撐 架承受額外之側力。③支撐墊塊未焊接於橫向大樑，欲調 整鋼樑高度與鋼樑節塊接合時於鋼樑尚座落於墊塊上時即 採用『拖』方式移動鋼樑，此施工不慎造成支撐墊塊擾動 而移位。④於調整鋼樑高度與鋼樑節塊接合時，吊車鋼索 與垂直地面方向之夾角超過17度（吊裝當時之角度約為30 度），加上支撐墊塊移位因素，臨時支撐架承受高於設計 地震力之側力，造成臨時支撐架傾倒。⑤臨時支撐架傾倒 後，鋼纜索受力大增，導致鋼纜索斷裂。⑥第四根鋼箱型 樑掉落後，其他三根鋼箱型樑亦因臨時支撐架傾倒而掉落 於地。」，則有上開鑑定報告之研判意見在卷可考(見原 審卷㈠第107至108頁)，且為上訴人所不爭執；故被上訴 人辯稱本件工安事故係因上訴人施工不慎所造成等語，尚 非虛妄，應堪認定。 ⒌至本件關於被上訴人再追加4組1500Ｔ固定型式「盤式支 承」，被上訴人主張抵銷726,800元部分，按： ①據被上訴人提出之吊裝災損明細清單中第一項：盤式支 承重新製作材料費用及帽樑結構物修補（1500T共4顆） ，其中第1項次：盤式支承材料之數量為4，單價為256, 866.45元，總價為1,027,466元，該部分已經明台公司 予以理賠，有該公司101年3月29日以商理字第032號函 覆本院說明在卷（見本院卷第69頁），則本件經鑑定後 由被上訴人請求明台公司以全損賠付之盤式支承數量即 為4套，兩造就此部分亦無爭執，合先敘明。 ②而依上揭吊裝災損明細清單第六項：工地器材毀損費用 ，其中第1、2項次分別記載為：H300*300*3M*8座毀損、 支撐工作台1.2M*2M*2M*8座毀損；金額分別為965,000 元、765,000元，合計為1,384,000元，以半數即4座計 算為692,000元，然該項之全額費用，因被認定屬「工 地器材損壞費用」，未在承保範圍內，故並未經明台公 司理賠，此亦有理算明細表附卷可憑（見本院卷第69頁 ）；且被上訴人亦提出盤式支承（補4組）之計算式及 昭林公司出具追加4組1500Ｔ固定型式盤式支承之發票 為證（見原審卷㈠第130-132頁），是被上訴人就此部 分主張抵銷之726,800元（按：此為692,190.48元加計 百分之5稅額計算結果，與上揭692,000元稍有出入）， 其單價、計算方式與明台公司已經賠付之盤式支承部分 （即上開盤式支承重新製作材料費用），顯為不同之項 目，並無重覆請求之情況。 ③依上，被上訴人就本件工安事故造成之損害，受損之盤 式支承為全損4套，既經鑑定為全損，理應包含「盤式 支承」之材料及其基座，然上揭被上訴人於保險理賠時 即已提出向明台公司申請理賠之第六項第1、2項次（即 盤式支承之基座部分）災損部分，卻遭明台公司以未在 承保範圍內為由拒絕理賠，是明台公司就盤式支承之基 座部分並未予以理賠，而該部分亦屬本件工安事故所造 成之損失，則有上開台灣省土木技師公會鑑定報告在卷 可參(見原審卷㈠第95至96頁)，是本院認被上訴人請求 上訴人就此予以賠償並主張與上訴人之工程款債權互為 抵銷，即屬有據。 ④又被上訴人因發生本起吊樑墜落工安事故曾向明台公司 申領要求賠付保險金43,296,771元，經該公司理算可得 申領之金額為15,790,188元，並依保險契約扣除被上訴 人自負額5,000,000元後，僅理賠10,790,188元之事實 ，有明台公司所函覆原審之本件工安事故出險公證報告 書暨附件各1份附卷可憑（見原審卷外放卷尾證物袋） ，且為上訴人所不爭執。上訴人雖主張被上訴人要其負 賠償責任之盤式支承損壞新作費用726,800元，與明台 公司所提出公證報告書中所列之盤式支承索賠金額1,02 7,466元應屬同一筆費用，主張被上訴人此部分款項已 獲得明台公司理賠而不得再向其請求並主張抵銷；惟被 上訴人前向明台公司申領盤式支承材料費四組，每組金 額為256,866.45元，總計申請理賠金額為1,027,466元 一節，有前揭公證報告書－理算清單可考，並為上訴人 所不爭執；而被上訴人主張亦應由上訴人負賠償責任之 盤式支承損壞新作費用726,800元(含稅)，則係後來才 追加訂購乙節，亦有被上訴人提出之昭林營造股份有限 公司98年5月20日林營字第00000-000-000號函在卷可稽 (見原審卷㈡第131頁)，顯見被上訴人為修復上揭工安 事故所造成之損害，曾先後兩次訂購盤式支承材料共八 組甚明(第一次訂購盤式支承材料四組係在承保範圍， 第二次訂購之盤式支承材料四組則未投保），因被上訴 人向明台公司請求理賠時，一次即提足所有盤式支承材 料訂購單據向明台公司為請求，經明台公司理算明細表 後，始發現有申請理賠部分未投保而遭剔除，其中包括 第二次所訂購之盤式支承材料四組新作費用726,800元 部分則未投保，因而遭明台公司剔除，並有明台公司於 101年3月29日以01商理字第032號函本院附卷足稽(見本 院卷第69、85頁)，自堪認定。 ⒍另工程協力廠商契約書第十三條第五款約定：施工期間乙 方（即榮聖公司）應遵守勞工安全衛生法，及相關規定設 置各項措施，並經常維護，隨時注意工地安全，乙方對進 駐工地之員工應施行勞工安全衛生教育及訓練，並實施自 動檢查及改善工作，如因乙方之疏忽或過失而產生任何意 外事故概由乙方負一切責任。如因乙方之故遭受勞檢所罰 款，該罰款概由乙方負責，已如上述。是因上訴人榮聖公 司之疏忽或過失造成之工安損害，被上訴人茂聯公司得依 上揭條款請求上訴人公司賠付。查上訴人公司於施作系爭 工程發生工安事故，被上訴人公司所有盤式支承受有損害 ，保險人明台公司委託東方公證人公司實地勘查結果，認 定盤式支承損失四組，合計為1,027,466元，為原審所認 定之事實。然被上訴人向明台公司請求之吊裝災損，其中 關於盤式支承共有八組受損列於工地器材毀損費用向明台 公司請求理賠（見東方公證人公司公證報告第20頁中部科 學○○○區○○○○道路新闢工程吊裝災損明細表六、工 地器材毀損費用之１、２），明台公司於理賠時將四組盤 式支承列於理算明細表１，另認關於工地器材毀損費用係 非承保範圍而予以剔除（見同報告書第22頁１、24頁６及 本院卷第45頁），則盤式支承因工安事故受損應有八組， 第一次訂購之四組盤式支承已理賠，另第二次再新訂購之 四組盤式支承，則因明台公司認不在承保範圍而予以刪除 ；是上訴人既主張被上訴人所請求並主張抵銷之盤式支承 損壞新作費用726,800元，前已由明台保險公司理賠予被 上訴人，被上訴人不得再向其請求並主張抵銷，此等有利 上訴人之事實，自應由上訴人負證明之責；惟上訴人迄未 能提出證據以資證明被上訴人所述盤式支承損壞新作費用 72 6,800元已由保險公司出險理賠乙節為真，則上訴人此 部分主張自不足採。此外，上訴人於原審審理時（99年6 月4日）表示除就「盤式支承損壞新作費用726,800元」乙 項為爭執外，就被上訴人所列其餘損失事項均不另爭執， 亦有上開期日言詞辯論筆錄在卷可憑(詳原審卷㈡第108頁 )。是被上訴人請求上訴人賠付之盤式支承墊款726,800元 部分（金額之計算如前所述）既係因本件工安事故所致已 如上述，且此部分尚未經明台公司賠付，亦經明台公司函 覆本院不予理賠部分在卷可稽(見本院卷第69、74、85頁) ，則被上訴人主張系爭工程於98年3月3日發生吊樑墜落工 安事故，其曾支出盤式支承損壞新作費用726,800元，該 筆費用依約應由上訴人負擔，上揭費用可與系爭工程款抵 銷，於法有據，應予准許。 ㈢據上，本件系爭工程款應由上訴人責付之違約金5,292,979 元，又被上訴人因工安事故曾支出「盤式支承損壞新作費用 」726,800元費用，應由上訴人負責賠付，已如前述，則被 上訴人主張以上開數額與上訴人所請求之系爭工程款項相互 扣抵，自於法有據，原審認得扣抵系爭工程款之違約金額為 7,057,305元，已逾上揭應予准許之金額；至被上訴人因工 安事故曾支出「盤式支承損壞新作費用」726,800元，原審 認應准予於系爭工程款項扣抵，自無不合；從而上訴人上訴 得請求被上訴人再給付之金額為1,764,326元。 陸、綜上所述，上訴人施作系爭工程既已完工，上訴人請求被上 訴人依約給付工程款，即無不合；惟上訴人於施作系爭工程 期間，因有可歸責於上訴人事由，發生吊樑失誤工安事故， 由被上訴人代墊因工安事故曾支出「盤式支承損壞新作費用 」726,800元，及因遲延完工，應支付被上訴人懲罰性違約 金5,292,979元，得自上訴人請求之系爭工程款中為抵扣， 至其餘金額1,764,326元部分（即7,057,305－5,292,979＝1 ,764,326），被上訴人則不得為抵銷抗辯。從而，上訴人本 於承攬契約所衍生之工程款給付請求權法律關係，上訴人請 求判命被上訴人應再給付其1,764,326元，及自原審起訴狀 繕本送達翌日（即98年10月16日，見原審卷㈠第16頁）起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法尚無不合 ，應予准許；超過上開部分之請求，即非有據，不予准許。 原審就被上訴人應再給付上訴人1,764,326元部分，為上訴 人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，經核於法尚有 未洽；上訴人就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第 二項所示，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額分別為准、 免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為 其敗訴判決(即被上訴人所主張違約金5,292,979元及其代墊 「盤式支承損壞新作費用」726,800元應於系爭工程款扣抵 部分），及駁回該部分假執行之聲請，經核於法並無不合； 上訴人就此部分上訴意旨求予廢棄改判准如渠上訴聲明所示 ，為無理由，應予駁回其上訴。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與本件判 決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。 捌、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、 第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第 二項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 29 日 民事第五庭 審判長法 官 張世展 法 官 王明宏 法 官 顏基典 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 101 年 6 月 29 日 書記官 劉岳文 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 附表 各期計價收款時程表 ┌───────┬──────┬───┬───┬───┬───┬─────┬─────┬──┬──┬───┬─────┐ │ │榮聖應計請款│台中市│茂聯遲│遲延付│茂聯付│茂聯已付金│茂聯未付金│利率│ │天數 │利息 │ │ │金額-未稅 │政府核│延付款│款天數│款日期│額-未稅 │額-未稅 │ │ │ │ │ │ │ │付日期│起算日│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼──────┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼──┼──┼───┼─────┤ │98.02.01第15估│16,487,700 │980324│980328│24 │980421│11,124,400│0 │0.05│365 │24 │36,573 │ │ │ │ │ ├───┼───┼─────┼─────┼──┼──┼───┼─────┤ │ │ │ │ │54 │980521│5,363,300 │0 │0.05│365 │54 │39,674 │ ├───────┼──────┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼──┼──┼───┼─────┤ │98.03.01第16估│28,109,200 │980508│980512│9 │980521│12,636,700│0 │0.05│365 │9 │15,579 │ │ │ │ │ ├───┼───┼─────┼─────┼──┼──┼───┼─────┤ │ │ │ │ │91 │980811│15,472,500│0 │0.05│365 │91 │192,876 │ ├───────┼──────┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼──┼──┼───┼─────┤ │98.05.01第18估│29,524,500 │980623│980627│45 │980811│2,107,100 │0 │0.05│365 │45 │12,989 │ │ │ │ │ ├───┼───┼─────┼─────┼──┼──┼───┼─────┤ │ │ │ │ │244 │990226│27,417,400│0 │0.05│365 │244 │916,417 │ ├───────┼──────┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼──┼──┼───┼─────┤ │98.06.01第19估│54,265,850 │980724│980728│213 │990226│42,582,600│0 │0.05│365 │213 │1,242,479 │ │ │ │ │ ├───┼───┼─────┼─────┼──┼──┼───┼─────┤ │ │ │ │ │至清償│ │0 │11,683,250│0.05│365 │至清償│0 │ │ │ │ │ │日止 │ │ │ │ │ │日止 │ │ ├───────┼──────┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼──┼──┼───┼─────┤ │98.07.01第20估│6,048,900 │980730│980803│至清償│ │0 │6,048,900 │0.05│365 │至清償│0 │ │ │ │ │ │日止 │ │ │ │ │ │日止 │ │ ├───────┼──────┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼──┼──┼───┼─────┤ │98.08.01第21估│14,212,600 │980910│980914│至清償│ │0 │14,212,600│0.05│365 │至清償│0 │ │ │ │ │ │日止 │ │ │ │ │ │日止 │ │ ├───────┼──────┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼──┼──┼───┼─────┤ │Total新台幣元 │148,648,750 │ │ │ │ │116,704,00│31,944,750│ │ │ │2,456,587 │ └───────┴──────┴───┴───┴───┴───┴─────┴─────┴──┴──┴───┴─────┘