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臺灣高等法院臺南分院民事裁定　101年度抗字第124號 抗　告　人　許明德 代　理　人　施裕琛　律師 相　對　人　戴淑敏 代　理　人　陳清山 上列抗告人因與相對人間請求假處分事件，對於中華民國101年7 月2日臺灣雲林地方法院100年度司執全字第258號就聲請撤銷假 處分執行聲明異議所為之裁定，提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。 理 由 一、抗告人於原法院聲明異議意旨略以：按強制執行法第132條 之1規定「假扣押、假處分或定暫時狀態之處分裁定經廢棄 或變更已確定者，於其廢棄或變更之範圍內，執行法院得依 聲請撤銷其已實施之執行處分。」又民事訴訟法第533條、 第528條第4項、第530條第2項規定：「聲請撤銷假處分之裁 定確定前，已實施之假處分程序不受影響。」本件債務人即 相對人前已對假處分裁定提起抗告經駁回確定，竟復以同一 理由再向原法院聲請撤銷假處分而獲准許，債權人即抗告人 並已對該裁定提起抗告，本件裁定尚未確定，依法尚不得塗 銷假處分登記，故聲明異議，請求駁回相對人之聲請等語。 二、本件抗告意旨略以： ㈠抗告人為保全本件標的之「所有權持分移轉登記請求權」及 「通行權」，取得臺灣雲林地方法院（下稱原法院）民國（ 下同）100年度全字第28號假處分裁定；相對人不服以「其 將受有無法彌補之重大損害並請求撤銷假處分」為由提起抗 告，經鈞院以100年度抗字第224號裁定駁回抗告後確定。嗣 相對人復以同一理由即「其將受有無法彌補之重大損害並請 求撤銷假處分」，聲請原法院撤銷假處分執行，期間經原法 院以101年度全聲字第1號裁定准許，抗告人不服提起抗告， 亦由鈞院以101年度抗字第104號裁定駁回抗告。 ㈡原法院101年度全聲字第1號准許供擔保撤銷假處分，及本件 駁回異議裁定，均以「保全之請求得以金錢給付達其目的， 而債務人因假處分受難以補償之重大損害」等為理由，並引 用最高法院93年度台抗字第805號、93年度台抗字第801號、 100年度台抗字第838號裁定，惟：⑴本件欲保全之「所有權 持分移轉登記請求權」及「通行權」，顯無法以金錢給付達 其目的；⑵相對人主張對承買戶之遲延賠償責任係可以算定 、可以補償之微小損害；⑶上述最高法院裁定之假處分保全 標的係「專利權」之無體財產權，無論經幾次侵害均不會喪 失，且其本案訴訟亦屬金錢賠償，與本件「所有權持分移轉 登記請求權」及「通行權」一經移轉即無從回復之權利本質 不同，應不得援引。 ㈢強制執行法第132條之1規定「假處分裁定經廢棄或變更已確 定者，於廢棄或變更之範圍內，執行法院得依聲請撤銷其已 實施之執行處分」；原裁定雖以該條係指稱對最初准予假處 分之裁定提起抗告確定前，並不包括嗣後再行聲請撤銷假處 分而對准予撤銷之裁定提起抗告之情形。惟對於准許假處分 之裁定，無論提起「抗告」或「聲請撤銷」，均係對之不服 ，提起「抗告」或「聲請撤銷」後，因之廢棄、變更、撤銷 假處分，實質情況亦完全相同，原裁定上開區分顯違背法條 之規定。且本件相對人對假處分裁定不服而提起抗告不成， 復再以同一理由轉而請求撤銷假處分，「形式上另啟新程序 ，然實質上則係同一救濟程序之延伸，且以同一理由一再重 複聲請，顯然規避抗告與再抗告較為嚴格之規定。」 ㈣原裁定以撤銷假處分裁定經送達當事人者，原則上發生執行 力，因之准相對人聲請塗銷假處分登記。惟民事訴訟法第49 1條第1項規定抗告後如別有規定應停止執行，而同法第533 條、第528條第4項、第530條第2項；強制執行法第132條之1 之規定，均係裁定確定前無執行力之特別規定，原裁定顯然 違背法令，為此提起抗告，求為廢棄原裁定等語。 三、按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務 人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事 者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔 保後免為或撤銷假處分。假處分裁定未依前項規定為記載者 ，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，民事訴訟 法第536條第1、2項定有明文。又裁定經送達當事人時即發 生執行力，縱受不利裁定之當事人為抗告，除別有規定外， 並無停止執行之效力，同法第491條第1項亦有明文規定。因 此，假處分裁定之債務人經法院裁定許其供擔保後撤銷假處 分者，法律並未規定此項裁定於抗告程序中應停止執行，則 債務人依該裁定供擔保後，執行法院應即撤銷假處分執行， 不得因該裁定尚未確定而拒絕執行（最高法院93年度台抗字 第801號、805號及100年台抗字第838號裁定參照）。 四、經查： ㈠本件抗告人與相對人間假處分事件，前經原法院以100年度 全字第28號假處分裁定「債權人（即抗告人）以新臺幣捌拾 叁萬玖仟柒佰玖拾叁元或等值之公營行庫發行之可轉讓定期 存單，為債務人（即相對人）供擔保後，債務人對於附表所 示之不動產在備考欄債權人應取得之應有部分範圍內不得為 讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為」（見原法院10 0年度全字第28號卷第44頁)；惟本件相對人陳稱抗告人聲請 假處分時，系爭三筆土地尚未分割，現系爭三筆土地已逐筆 分割，新增數十筆土地，而分割前後之385-1、385-2、386- 3地號土地面積與位置均與分割前不同，假處分之標的已發 生變更，因而認本件命假處分之情事已有變更，相對人為此 依民事訴訟法第533條、第530條第1項規定，請求撤銷原法 院假處分之裁定，嗣經原法院以101年度全聲字第1號裁定「 聲請人(即相對人)提供新臺幣貳佰伍拾肆萬元為相對人(即 本件抗告人)供擔保後，准予撤銷雲林地方法院100年度全字 第28號裁定所為假處分」；嗣抗告人就撤銷假處分部分不服 向本院提起抗告，經本院於101年7月26日以101年度抗字第 104號裁定抗告駁回在案，有原法院100年度全字第28 號(見 原法院司執全258號卷第2至3頁)、101年度全聲字第1號（見 同上卷第41至44頁)及本院101年度抗字第104號裁定( 見本 院卷)在卷足稽，並經本院調取上開卷宗核閱無誤，堪以採 憑。 ㈡又本件假處分執行之債務人即相對人經原法院以101年度全 聲字第1號裁定，許其供擔保新台幣（下同）2,540,000元後 得撤銷原法院100年度全字第28號裁定所為假處分，且已經 相對人依該裁定提供擔保，有相對人提出之原法院101年度 全聲字第1號裁定及提存書在卷可按(見同上卷第41至45頁) ，是原法院依相對人之聲請撤銷本件假處分執行（見同上卷 第67頁)，即屬有據，並無不合。 ㈢至抗告人主張：強制執行法第132條之1已規定「假扣押、假 處分或定暫時狀態之處分裁定經廢棄或變更已確定者，於其 廢棄或變更之範圍內，執行法院得依聲請撤銷其已實施之執 行處分」；又民事訴訟法第533條、第528條第4項、第530條 第2項規定：「聲請撤銷假處分之裁定確定前，已實施之假 處分程序不受影響」，依上開法條規定，相對人聲請撤銷假 處分尚未確定前，依法尚不得塗銷假處分登記，惟原法院在 尚未確定前即逕予塗銷本件假處分之執行，顯然違背法令等 語。但查，依民事訴訟法第536條第1項、第2項規定，債務 人如聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，且法院裁定准許債 務人得供擔保而撤銷假處分時，應認僅須債務人已經為債權 人供擔保後，即得聲請撤銷原來假處分之執行，無須待裁定 確定後，債務人始得聲請撤銷假處分之執行。蓋債權人既可 無待於准供擔保而為假處分之裁定確定，即得依照該裁定內 容供擔保而聲請對債務人執行假處分；則如要求債務人必須 待准供反擔保裁定確定後，始可依裁定內容供擔保而聲請撤 銷假處分，則於該裁定確定前，債務人不得依該裁定內容供 擔保而聲請撤銷假處分之執行，顯已不符法律之衡平原則， 且對債務人有失公平。則本件相對人既已依原法院101年度 全聲字第1號裁定許其供擔保新台幣2,540,000元後聲請撤銷 假處分執行，揆之上開法條及最高法院裁定以觀，無待上開 全聲字第1號裁定確定，原法院即得以執行命令准予撤銷假 處分。而抗告人提供擔保准為假處分裁定（即原法院100年 度全字第28號）及相對人提供反擔保撤銷假處分之裁定（原 法院101年度全聲字第1號）仍屬存在，因而相對人依原法院 101年度全聲字第1號裁定提供反擔保後，聲請原法院撤銷假 處分之執行，經原法院於101年6月21日以雲院通100司執全 寅字第258號執行命令函請雲林縣虎尾地政事務所塗銷假處 分查封登記(見原法院67、82頁)，於法核無違誤。再者，強 制執行法第132條之1所指者，乃原假處分之裁定經廢棄或變 更者而言；至同法第533條準用第530條第2項再準用第528條 第4項規定，係指債務人聲請撤銷假扣押（假處分）裁定而 言，尚與本件乃假處分債務人另取得准其提供擔保撤銷假處 分之「執行」有間。是抗告人此部分之主張，尚屬無據，且 於法有所誤會。 五、綜上所述，本件相對人依原法院101年度全聲字第1號裁定提 供反擔保後，聲請原法院撤銷假處分之執行，經原法院於10 1年6月21日以雲院通100司執全寅字第258號執行命令函請雲 林縣虎尾地政事務所塗銷假處分查封登記，自屬有據；故原 法院以裁定駁回抗告人異議之聲明，經核於法並無不合。抗 告意旨仍執陳詞指摘原裁定為不當，求予廢棄改判如其抗告 聲明所示，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十五 條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七 十八條，裁定如主文。 中 華 民 國 101 年 8 月 20 日 民事第五庭 審判長法 官 張世展 法 官 王明宏 法 官 顏基典 上為正本係照原本作成。 不得再抗告。 中 華 民 國 101 年 8 月 20 日 書記官 劉岳文 附表： ┌─────────────────────────────────────────────────┐ │100年度全字第28號 財產所有人：戴淑敏 │ ├─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┬────────┤ │編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │ 最低拍賣價格 │ │ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ │ │ │號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ (新臺幣元) │ ├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤ │1 │雲林縣│虎尾鎮 │平和厝│ │385-1 │建│417 │全部 │ │ │ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┴────────┤ │ │備考 │聲請人應取得之應有部分為10萬分之4,226 │ ├─┼───┼────┬───┬───┬──────┬─┬─────┬──────┬────────┤ │2 │雲林縣│虎尾鎮 │平和厝│ │385-2 │建│1437 │全部 │ │ │ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┴────────┤ │ │備考 │聲請人應取得之應有部分為10萬分之1,774 │ ├─┼───┼────┬───┬───┬──────┬─┬─────┬──────┬────────┤ │3 │雲林縣│虎尾鎮 │平和厝│ │386-3 │田│1413.42 │全部 │ │ │ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┴────────┤ │ │備考 │聲請人應取得之應有部分為10萬分之1,860 │ └─┴───┴───────────────────────────────────────────┘