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臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　　 101年度抗更㈠字第1號 抗　告　人　金坤鋼鐵企業有限公司 法定代理人　楊登福 相　對　人　詠慶鋼鐵有限公司 法定代理人　謝慶坤 代　理　人　嚴庚辰　　律師 　　　　　　林琦勝　　律師 上列抗告人因與相對人間聲請停止強制執行事件，對於中華民國 100年9月19日臺灣嘉義地方法院所為裁定（100年度聲字第227號 ），提起抗告，經最高法院發回更審，本院裁定如下： 主 文 原裁定關於暫予停止強制執行程序超過債權金額新台幣肆佰壹拾 貳萬壹仟柒佰伍拾元部分廢棄。 上開廢棄部分，相對人在原審法院之聲請駁回。 其餘抗告駁回。 原裁定關於准暫予停止強制執行程序之相對人供擔保金額變更為 新台幣陸拾捌萬陸仟玖佰伍拾捌元。 抗告程序費用暨第三審發回前程序費用由相對人負擔五分之一， 餘由抗告人負擔。 理 由 一、抗告意旨略以： ㈠伊持系爭最高法院民國（下同）100年度台上字第1127號確 定裁定及鈞院99年度上字第12號民事判決為執行名義（下稱 系爭執行名義），向原審法院聲請強制執行（原法院100年 度司執字第26674號，下稱系爭執行事件），系爭執行名義 判決審理過程中相對人已經提出抵銷抗辯，而為法院所不採 ；原審已認相對人迄未給付訟爭貨款，所為之抵銷抗辯尚無 足採，而為其敗訴之判決，上開最高法院裁定內容亦已經具 體說明相對人之抵銷主張不可採，並確認伊給付貨款之主張 為有理由。 ㈡又伊請求相對人應給付新台幣（下同）5,139,240元本息， 尚未終結；系爭執行名義請求之貨款5,139,240元即為相對 人於96年8月2日及96年8月10日與伊所簽訂之兩份竹節鋼筋 買賣契約，應給付伊5,139,240元之鋼筋貨款。而上開兩批 鋼筋買賣及出貨，正是兩造基於「新協議」內容所為之履行 ，現系爭執行名義（即前案確定判決）業已確認相對人有債 務不履行之事實，應給付伊貨款5,139,240元，相對人仍拒 不給付貨款，伊當得主張同時履行抗辯而不再出貨；即本件 相對人未給付貨款前，伊當得拒絕自己之給付，並無相對人 所稱給付遲延之事，是相對人所主張解除契約云云，已非有 理；更遑論所主張之不當得利債權以為抵銷。是相對人提出 本件停止強制執行，顯屬無理由。再者，伊已依確定判決得 對相對人請求給付貨款之金額為5,139,240元，而相對人主 張不當得利債權並抵銷之金額亦僅為4,121,750元，二者相 差達100餘萬元，相對人何以能停止全部之強制執行？鈞院 當駁回其停止執行之聲請，否則，豈不讓相對人一再拖延執 行程序，使伊已經確定之債權無法執行，造成伊之損失。為 此聲明請求廢棄原裁定，駁回相對人之聲請等語。 二、按有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解 為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之 訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情 形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定 ，強制執行法第18條第2項定有明文。又「強制執行程序之 停止，因停止之原因及範圍不同，可分整個執行程序之停止 及個別執行程序之停止二種。前者係執行之停止原因發生後 ，整個執行程序均不能續行。後者為執行之停止原因發生後 ，僅對於執行債權之一部，共同債務人之一部，或執行標的 物之一部之執行程序不能續行，即僅不許特定之執行程序而 停止該程序而言」（最高法院82年度台抗字第588號裁定參 照）。 三、查本件抗告人持系爭執行名義裁定暨判決（見本院抗字卷第 8至10頁），向原審執行法院聲請強制執行系爭執行事件， 請求相對人應給付伊5,139,240元本息，尚未終結；相對人 則以其對抗告人有不當得利債權共計4,121,750元，向原審 法院提起債務人異議之訴（100年度訴字第468號），並聲請 停止強制執行程序等情（見原審卷第5至7頁），業經原審調 閱前揭執行事件卷閱明無誤，為兩造所不爭；又查系爭執行 名義之確定判決即本院99年度上字第12號民事判決係認定兩 造原訂協議業因另有新協議而終止，相對人以抗告人未依原 訂協議履行受有損害，並以此損害賠償債權抵銷本件貨款債 權，即無可採。即系爭執行名義之最高法院100年度台上字 第1127號裁定亦重申兩造已終止原協議，另訂新協議，該32 9,740公斤鋼筋之交付等問題涉及新協議成立後債之標的及 債務履行期之範疇，原審（指本院99年度上字第12號民事判 決）認定相對人所為抵銷抗辯尚無足採，因而為相對人敗訴 之判決，難謂有何違背法令。而相對人另提起債務人異議之 訴係主張其依新協議定期催告相對人交付鋼筋，未獲置理， 伊乃發函解除該新協議，依不當得利法律關係請求相對人返 還該批鋼筋貨款，並以此與本件貨款債權相互抵銷等語，核 其主張與前開確定裁判認定之抵銷內容並不相同，依上說明 ，相對人已依強制執行法第14條之規定提起債務人異議之訴 ，尚須經法院調查審理其不當得利債權是否存在，並非顯無 理由；惟相對人僅就系爭執行名義金額中之4,121,750元提 起債務人異議之訴，並聲請停止執行，則就抗告人其餘之債 權，既已不爭執，應無停止執行之必要。原裁定遽就系爭執 行事件全部准予停止執行程序，尚有未洽；是原裁定就債權 金額超過4,121,750元部分暫予停止執行，抗告意旨指摘原 裁定此部分不當，為有理由，爰由本院廢棄如主文第1項所 示，並駁回相對人該部分之聲請；至就上開准許相對人聲請 部分，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為無理 由，應予駁回。又系爭執行程序應暫予停止執行之債權金額 既為4,121,750元，再參酌各級法院辦案期限實施要點規定 ，第一、二審通常程序審判案件之辦案期限分別為1年4月及 2年，共計3年4月，按週年利率百分之5估計可能之損害，則 抗告人因此部分停止強制執行可能遭受之損害為686,958元 （4,121,750元×（3＋4/12）×5%＝686,958元，元以下4捨 5入）；又相對人所提前開債務人異議之訴，雖經原審及本 院101年度上字第60號分別判決駁回上訴，有該判決附卷可 稽，然尚未確定；從而，本件相對人聲請停止執行應提供之 擔保金額以686,958元為適當，爰變更原裁定供擔保金額如 主文第4項所示。 據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，依強制執行法 第30條之1，民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第450條、 第95條、第79條，裁定如主文。 中 華 民 國 101 年 11 月 22 日 民事第二庭 審判長法 官 陳光秀 法 官 李文賢 法 官 莊俊華 上為正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗 告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本）。 提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 101 年 11 月 22 日 書記官 吳銘添 【附註】 民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定 ： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。