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臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度上字第130號 上　訴　人　有龍建設開發股份有限公司 法定代理人　張瑞源 訴訟代理人　賴鴻鳴　　律師 　　　　　　黃俊達　　律師 　　　　　　陳妍蓁　　律師 　　　　　　鄭淵基　　律師 被　上訴人　喜願建設股份有限公司 法定代理人　陳建助 被　上訴人　天都建設股份有限公司 法定代理人　陳威廷 共　　　同 訴訟代理人　王正宏　　律師 　　　　　　吳昆達　　律師 上列當事人間請求除去侵害事件，上訴人對於民國102年5月20日 臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第1557號）提起上 訴，本院於104年1月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人主張： ㈠上訴人有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍公司）於民國 （下同）84年5月30日，經臺灣省政府社會處向臺南市政府 申請設置天都福座寶塔納骨塔，嗣於89年8月11日經臺南市 政府核備啟用天都福座萬壽塔，同時並取得殯葬設施開發租 售業經營許可。再於95年6月13日向臺南市政府申請殯葬設 施經營業備查許可。95年7月24日南市民宗字第00000000000 號函，顯示【有龍公司】確實擁有【特許經營權】。基上， 上訴人確實為依殯葬業管理條例第6條第1項及第22條之合法 業者。上訴人獲得之許可乃全部天都金寶塔，喜願公司雖有 營利事業登記證，但不得於系爭天都金寶塔，經營殯葬設施 業（最高行政法院99年度判字第935號確定判決及殯葬業管 理條例第7條第1項參照），嗣上訴人並於同年11月13日向臺 南市政府聲請易名為「天都金寶塔（即臺南市○區○○路○○ ○號之地下一、二層，地上共七層及屋頂突出物之建築物， 建號：新都段239號）」，獲臺南市政府於95年11月27日公 告許可迄今。 ㈡惟上訴人股東陳建助竟以喜願建設股份有限公司（下稱喜願 公司）之名義，另行向臺南市政府聲請經營天都金寶塔此一 殯葬設施，遭臺南市政府否決在案，並經臺南市政府於100 年8月5日以府民生字第0000000000號函確認未核發經營許可 證書予喜願公司，然喜願公司卻與嗣後成立之天都建設股份 有限公司（以下稱天都公司），對外偽稱係天都金寶塔納骨 塔位之合法經營者，違法印製權狀後對外販售塔位，並於權 狀上竊用省政府及臺南市政府核准上訴人申請設立設置許可 字號（省府84社三字第19035號、市府84南市社福字第88255 號函）。該喜願及天都公司於所販售之天都金寶塔塔位上， 揭示上開納骨塔設立之許可字號，除企圖攀附上訴人獲得市 府核准經營殯葬業之權利外，亦足使消費大眾誤認其係合法 經營天都金寶塔業者，而此舉將使消費大眾難以分辨上訴人 所販售之塔位，以及被上訴人所販售之塔位有何不同，足使 相關事業或消費者混淆。 ㈢上訴人未同意被上訴人使用系爭設立核准字號販售塔位： ⒈上訴人否認有【同意日後被上訴人喜願公司在同一地點、同 一殯葬設施對外得以上訴人公司取得之設立許可字號名義出 售系爭塔位】之事。所謂合建契約並未提到上訴人有【同意 】被上訴人使用上訴人經核准之字號；又所謂分管契約不過 是建築物之分管，並未提到被上訴人可以使用上訴人之許可 字號在外販售塔位，自不能以合建契約及分管契約加以臆測 。 ⒉一個殯葬設施雖不得再另外申請登記，惟並未排除成立共有 關係，然系爭殯葬設施應由取得許可字號之人管理及對外營 業，故管理營業者只能由一人為之，但可以區分所有。苟如 原審所述，有合建有分管契約即可以視為同意使用同一許可 字號在同一地點、同一殯葬設施對外出售系爭塔位云云，將 造成管理上混亂，也與殯葬業管理條例之立法目的不符。 ⒊由證人余光華（即上訴人前行政人員）、林政信（即上訴人 93年至101年之總經理）、釋常禪（即上訴人前董事長、現 任股東）、白萬春（即上訴人公司監察人）等在原審101重 訴字第186號返還不當得利之證述（見原審卷第147-164頁） 可知： ①證人余光華所指管理費入上訴人帳戶一事，林政信證稱上 訴人公司收管理費及手續費可知法律上須統一管裡，以統 一之名目對外，惟內部使用收益則得另外為之。是原判決 遽認兩造之分管契約就內部使用收益加以約定，即認上訴 人同意被上訴人得以自己名義使用上訴人之許可字號，顯 屬臆測。 ②證人白萬春雖曾承諾陳建助可先對外出售部分塔位，惟並 未提到以何人之名義出售，接受何人之管理，惟由其提到 管理費存最多的是喜願公司云云，並參照前開林政信之證 言可知，管理費確實係由上訴人收取、管理，由上訴人以 上訴人之名義統一對外販售，或由上訴人授權以上訴人名 義對外販售，自不可使無照業者使用上訴人之許可字號對 外販售，原審認可由被上訴人使用上訴人之許可字號對外 販售，已屬違法。 ③又據釋常禪之證言，可知本來一家經營變成各自經營，顯 係被上訴人企圖違法，而自行冒用上訴人之許可字號對外 經營，如被上訴人反對，主張有獲得授權，應命被上訴人 提出授權書。 ㈣被上訴人使用上訴人所有之設立核准字號，係屬侵權行為， 得請求除去： ⒈查許可字號，乃以上訴人名義申請，與上訴人公司名稱密 不可分，被上訴人自行擷取許可字號，而以自己名義對外 違法經營殯葬設施，顯屬侵害上訴人使用公司名稱之權利 ，乃屬侵權行為，依法自得請求回復原狀。 ⒉被上訴人使用上訴人公司申請台灣省社會處84社三字第19 035號及臺南市政府84年6月14日南市社福字第0000000號 函，並非係為表彰建物合法性，而是企圖混淆一般大眾， 由被上訴人之使用權狀右下角「納骨塔設立許可字號」一 欄，係引用上訴人之申請字號可證；另被上訴人與一般消 費者締結之契約第11條第1項：「乙方（即被上訴人）應 擔保其係合法經營納骨塔」以及第18條管理費專款專用、 第19條設立公益信託等，更可知道被上訴人使用前開字號 之目的並非在於彰顯建物之合法性，而係為誤導消費者。 ⒊被上訴人以自己名義，於同一地點、同一殯葬設施、同一 天都金寶塔之名稱、以外觀幾乎相同之權狀，從事販售塔 位之行為，並使用上訴人之設立核准字號，其商品已經顯 示上訴人商品之表徵，足以使一般民眾誤會係合法業者， 甚至與上訴人之商品相混淆，自有公平交易法第20條、30 條之適用。 ㈤爰依公平交易法第20條、第30條、民法第184條第1項後段及 第2項、第185條第1項及第213條第1項之規定請求被上訴人 除去侵害。並聲明：⒈被上訴人喜願公司及天都公司不得於 臺南市○區○○路○○○號之地下一、二層，地上共七層及屋 頂突出物之建築物（建號：新都段239號）上，經營殯葬設 施業。⒉被上訴人喜願公司及天都公司應不得於所出售之天 都金寶塔永久使用權狀上，揭示納骨塔設立許可字號「省府 84社三字第19035號」、「市府84南市社福字第88255號」。 原審判決上訴人敗訴，上訴人不服為此提起上訴，聲明：⒈ 原判決廢棄。⒉被上訴人不得於上開建物經營殯葬設施業。 ⒊被上訴人不得於所出售之天都金寶塔永久使用權狀上，揭 示上開納骨塔設立許可字號。⒋願供擔保，請准宣告假執行 。 二、被上訴人則辯以： ㈠被上訴人喜願公司與上訴人於94年3月18日已就本件之天都 金寶塔簽訂分管契約書，雙方約定就各自分管部分有使用收 益之權，依該分管契約之約定喜願公司自有權販售天都金寶 塔分管部分之使用權，故上訴人同意喜願公司經營出售天都 金寶塔之納骨塔塔位，而喜願公司出售塔位後所收取之管理 費用，亦交給上訴人存入該上訴人帳戶，是天都金寶塔係由 喜願公司與上訴人所分管及共同經營。故上訴人以民法第18 4條主張排除侵害，實無理由。 ㈡又喜願公司販售天都金寶塔係以喜願公司名義對外販售，而 非以上訴人名義販售，且販售部分均是喜願公司自己合法持 有之部分，而揭示於天都金寶塔永久使用權狀上之許可字號 ，更未有與上訴人相關之顯著字樣，當無使相關事業或消費 者一見該字號，即得認知其表彰永久使用權狀為上訴人所提 供，是以，上訴人以公平交易法第20條、第30條認喜願公司 侵害其權益，亦無所據。另喜願公司復於100年4月5日與被 上訴人天都公司簽訂銷售代理契約，約定由天都公司代為銷 售喜願公司所持有「天都金寶塔」之納骨塔塔位，故天都公 司身為被上訴人喜願公司之代理人，自得銷售上開使用權。 簡而言之，天都公司並未從事殯葬設施之經營，僅是單純之 介紹仲介塔位買賣，並無侵害上訴人之任何權利可言。並聲 明：⒈上訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，請准供 擔保免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠84年5月30日由上訴人向臺灣省政府社會處申請投資興建天 都福座寶納骨塔之公共設施案，臺灣省政府社會處以84社三 字第19035號發函予臺南市政府，臺南市政府以南市社福字 第088255文號原則同意上訴人之申請。 ㈡上訴人與喜願公司之法定代理人陳建助於85年12月11日簽訂 合建契約書（見原審卷第66頁）。 ㈢臺南市政府於89年8月11日發函同意上訴人申請之納骨塔（ 天都福座萬壽塔）備查（見原審卷第14頁）。 ㈣上訴人與喜願公司於94年2月2日簽訂協議書（見原審卷第16 9頁）。復於同年3月18日簽訂共有物分管契約書（見原審卷 第75頁）。 四、本院得心證理由： 上訴人主張喜願公司未獲臺南市政府許可而經營天都金寶塔 ，經裁罰在卷（見原審卷第37頁），是上訴人據此主張喜願 及天都公司因無合法經營殯葬設施之權限，而侵害上訴人唯 一擁有經營天都金寶塔銷售之權利，依民法第184條等侵權 行為規定及公平交易法第20條、30條提起本件訴訟是否有理 由？茲分述如下： ㈠上訴人與被上訴人喜願公司法定代理人陳建助及喜願公司分 別於上開時間就系爭天都金寶塔建物簽立合建契約及共有物 分管契約，此為兩造所不爭執，並業據上訴人提出合建契約 及分管契約書各1紙附卷可查（見原審卷第66、75頁），自 堪信為真實。 ㈡依系爭合建契約第1條約定，上訴人為土地提供人，陳建助 為出資建築人，負責出資及建築工程合建系爭天都金寶塔 （見原審卷第63頁反面）；而依第二節第1條約定：陳建助 負責出資興建天都納骨寶塔建築物，至領取使用執照完成登 記並啟用止之一切費用負擔，而對系爭天都金寶塔建物及設 施日後之收益，上訴人享有10分之4，陳建助享有10分之6之 權益（見原審卷第64頁）；第7條約定：凡於未完成本建築 物點交上訴人前一切土地稅捐概由上訴人負擔，陳建助於取 得臺南市政府建管單位之使用執照後，向有關管轄機關申報 現值後，其稅捐概由雙方各按分配比率自理。且上訴人得將 建物之產權登記60/100持分予陳建助，或統籌組成管理委員 會或法人機構。另系爭天都金寶塔向客戶取得之各項管理費 用，陳建助享有百分之60之權益及義務，上訴人享有百分之 40之權益及義務（見原審卷第65頁）；陳建助隨後於86年5 月16日設立喜願公司，有經濟部公司執照1紙附卷可查，其 中經營項目包含：納骨塔設備器材買賣業務（見原審卷第68 頁）。足見，陳建助與上訴人簽立合建契約，該契約約定陳 建助將取得系爭天都金寶塔百分之60產權，經營寶塔塔位所 收取的管理費用，亦享有百分之60利益。而陳建助因系爭合 建契約進而設立營業項目包含納骨塔事業之喜願公司。陳建 助依上開合建契約所享之權利及所應負擔之義務已由喜願公 司概括承受，就此，上訴人亦發文告知臺南市政府稱要與喜 願公司共同出資興建並將土地及建物產權十分之六移轉予喜 願公司，並經臺南市政府同意辦理，此有臺南市政府89年12 月5日函文影本可證（見本院卷㈡第28頁）。陳建助再於94 年3月18日，以喜願公司之名義與上訴人簽訂共有物分管契 約，第3條約定雙方就天都金寶塔簽訂分管使用收益範圍不 得逾越所應分管範圍而侵害他方，並於共有物分管契約書之 附件以各層樓平面圖確立雙方分得之納骨塔塔位數目等（見 原審卷第75至80頁）。足見，兩造對於系爭天都金寶塔從合 建及分管契約就塔位均有約定使用、收益之範圍，對於納骨 塔營業所得（即管理費用）亦有約定盈餘分配比例自明，此 並有本院100年度上更㈠字第7號分割共有物判決在卷可資佐 證。 ㈢再訴外人余光華於原審101年度重訴字第186號不當得利案件 證稱：喜願公司於89年間可以出售天都金寶塔之納骨塔塔位 ，其所收取之管理費亦存入上訴人之帳號，但哪個帳戶不清 楚…在蓋的時候沒有錢，分配一些塔位給股東籌措資金蓋寶 塔…上訴人出售塔位所取得的管理費很少，一樣存入上訴人 帳戶沒有區分…因為喜願公司要多一點資金，所以由他們（ 即喜願公司）多賣一點塔位（見原審卷第85-87頁影本）； 訴外人白萬春於該案證稱：未落成前為籌措資金曾承諾陳建 助可以先對外出售塔位、89年管理費存最多的是喜願公司… 當初公司賣的塔位，喜願公司賣出的比較多（見原審卷第90 頁反面、91頁影本）；訴外人林政信亦於該案證稱：上訴人 主要的業務為塔位管理及服務，以收取管理費和手續費，上 訴人之塔位已分給各股東，所以上訴人沒有在做塔位的買賣 ，塔位擁有者賣塔位後上訴人可以收取百分之3之手續費， 還可以收管理費（見原審卷第159頁）；訴外人釋常禪於該 案證稱：就我所看到實際上是喜願公司在經營天都金寶塔之 塔位…之前即開始是喜願公司經營，後來中間才慢慢變成上 訴人和喜願公司各自經營，什麼時候開始各自都有經營我不 記得了（見原審卷第164頁）。由上開證詞雖經上訴人當庭 否認其真正（見原審卷第180頁背面），惟因上述證人均曾 於上訴人公司擔任要職，而喜願公司負責人陳建助又曾是上 訴人之股東，是證人對於上訴人與喜願公司之合作模式，應 熟知甚詳，且證人證詞均互為一致，證人與上訴人又無利害 衝突自無虛偽證述之必要，其等證詞當為可採。 ㈣再查，另案原審101年度重訴字第186號返還不當得利事件， 原審曾就系爭殯葬設施業管理費用之收取及支出運用，函詢 臺南市政府民政局，該局102年6月24日南市民生字第000000 0000號函稱：「…又按天都禪寺金寶塔使用管理辦法第10條 略以『…作為永久服務費與清潔維護費。統籌交由喜願建設 股份有限公司及有龍建設股份有限公司負責執行…』云云， 顯係當時『私立天都福座萬壽塔』確係由有龍公司與喜願公 司分別向消費者收取之各項服務、清潔費用之事實存在。」 （見本院卷㈠第51-53頁），依上開臺南市政府回文可知， 該天都金寶塔確係由喜願公司與上訴人公司共同經營，且均 得對外分別向消費者收取相關費用。 ㈤上訴人與喜願公司於94年2月2日曾確認天都金寶塔之管理費 收支情形並簽訂協議書，上訴人承諾喜願公司因管理天都禪 寺金寶塔上額外墊支68,803,393元，上訴人承諾日後會作為 喜願公司申報於永久清潔管理費使用（見原審卷第169頁） 。足見上訴人與喜願公司確實有協議共同經營之事實，否則 不可能會約定雙方均有權收取永久服務費與清潔維護費。 ㈥按殯葬設施經營業之設立，不得對於業已申請許可之「同一 殯葬設施」而得再以同一名稱另外申請設立登記，為台南市 主管機關所認定。上訴人於84年先後取得臺灣省政府及臺南 市政府核准殯葬業設施經營設立登記即省府（84）社三字第 19035字號及南市社福字第088255字號。而於92年7月1日經 內政部頒布「殯葬管理條例」實施辦法後，上訴人與喜願公 司先後向臺南市政府申請殯葬設立許可，上訴人於95年6月1 日先向臺南市政府以持分40％之產權申請設立許可備查，而 喜願公司嗣於96年11月13日向臺南市政府申請許可備查而遭 退件，理由即在於臺南市政府民政處宗禮課解釋為每一殯葬 設施業僅能准許一家業者經營。惟此僅為主管機關對於殯葬 業之行政管理，與認定私權誰屬或就塔位有無分管之約定無 涉。 ㈦查上訴人於95年6月13日向臺南市政府提出之殯葬設施經營 業備查許可案件申請書及所附文件，其中應備文件代號說明 10：【經營人非殯葬設施設置申請人或所有人時，應加附該 殯葬設施申請人或所有人同意使用證明文件正本】然上訴人 並未載明系爭天都金寶塔有分管或喜願公司有同意之情形（ 見本院卷第173頁），故臺南市政府係以天都金寶塔全棟准 予上訴人之設立許可，而非僅准許全棟百分之40，此經臺南 市政府在上揭最高行政法院99年度判字第935號案中陳明在 卷，並有臺南市政府95年7月24日南市民宗字第00000000000 號核准函可憑（見本院卷第172頁）。是上訴人申請時就系 爭天都金寶塔之產權證明文件，並未提出全部共有人之產權 文件，有違內政部93年11月18日台內民字第0000000000號令 修正發布「殯葬服務業申請許可（備查）事項及應備文件」 第13點：「營業據點產權證明文件影本。營業據點所有權非 屬申請人所有者，依直轄市、縣市政府規定提供。」之規定 ，可認臺南市政府核准上訴人殯葬設施經營業設立許可登記 之行政處分，尚有瑕疵（最高行政法院99年度判字第935號 判決參照）。臺南市政府亦認為上訴人取得殯葬設施經營業 之許可處分，有合法性之問題，故發函要求上訴人補正獲得 過半數共有人同意之授權文件證明（見原審卷第71頁），然 上訴人迄今未能補正。 ㈧上訴人與喜願公司自簽立合建契約、分管契約、營業管理費 分配契約時均明知喜願公司在同一地點、同一設施不得再另 外申請設立登記對外營運，上訴人仍與喜願公司簽立上開契 約，約定喜願公司分配塔位對外出售營運應將營運管理費存 入上訴人帳戶，彼此再行分配營運管理費。足見，上訴人簽 立上開契約時已同意喜願公司在同一地點、同一設施對外得 以上訴人名義取得之設立許可字號對外出售塔位，按喜願公 司自上訴人分配天都金寶塔塔位，上訴人一方面於合建（85 年12月11日）、協議書（94年2月2日）及分管契約（94年3 月18日）內，將為數眾多之納骨塔塔位分予喜願公司，並與 之約定分配營運管理費，一方面卻又禁止喜願公司以上訴人 名義取得設立許可字號對外出賣塔位，而依目前法令，喜願 公司不可能在同一地點、同一殯葬設施以上訴人以外之名義 取得設立許可字號對外出售。足見，上訴人若不同意喜願公 司對外得以上訴人名義取得之設立許可字號出售塔位，雙方 分管及分配營運管理費之目的則不能達成。是被上訴人抗辯 上訴人與喜願公司簽立上開契約時已同意日後喜願公司在同 一地點、同一殯葬設施對外得以上訴人取得之設立許可字號 名義出售系爭塔位等情，應為可採。 ㈨按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，此民 法第184條定有明文。本件上訴人既同意喜願公司在同一地 點、同一殯葬設施對外得以上訴人取得設立許可字號名義出 售系爭塔位，喜願公司及受喜願公司委託之代銷公司即天都 公司以該設立許可字號對外銷售塔位，即無不法侵害上訴人 權利可言，故上訴人依民法第184條侵權行為等規定請求被 上訴人不得於臺南市○區○○路○○○號之地下一、二層，地 上共七層及屋頂突出物之建築物上，經營殯葬業，及不得於 所出售之天都金寶塔永久使用權狀上，揭示納骨塔設立許可 字號「省府84社三字第19035號」、「市府84南市社福字第 88255號」，洵無理由，不應准許。 ㈩再按公平交易法第20條第1項第1款規定：事業就其營業所提 供之商品或服務，不得有左列行為︰以相關事業或消費者所 普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、 包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使 用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該 項表徵之商品者。第30條規定：事業違反本法之規定，致侵 害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得 請求防止之。喜願公司在發給購買人「永久使用權狀」之「 納骨塔設立許可字號」欄使用上訴人申請之「台灣省社會處 84社三字第19035號」及「臺南市政府84年6月14日南市社福 字第0000000號函」部分，經查： ⒈該許可字號非屬公平交易法第20條第1項第1款所列之「姓名 、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯 示他人商品之表徵」：按許可字號上開條文所稱之「姓名、 商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀」。至於是 否屬於「其他顯示他人商品之表徵」，參公平交易委員會對 於公平交易法第20條案件之處理原則第4點：「本法第20條 所稱表徵，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表 彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商 品或服務。前項所稱識別力，指某項特徵特別顯著，使相關 事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰該商品或服務為 某特定事業所產製或提供。第1項所稱次要意義，指某項原 本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使相關事業或消費 者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，該特徵因而產生 具區別商品或服務來源之另一意義。」，惟系爭許可字號僅 係台灣省政府社會處及臺南市政府同意上訴人興建納骨塔設 施函文之發文字號，並不具識別力，無法表彰商品或服務來 源之功能，且亦無次要意義之產生，故此，系爭許可字號並 不屬於「顯示他人商品之表徵」，無公平交易法第20條第1 項第1款之適用。 ⒉被上訴人係以喜願公司名義販賣其所持有之塔位，並無致與 上訴人之商品混淆，亦未侵害上訴人權益： ①系爭字號僅係用來表達建物之合法性，而與殯葬設施之經 營無關，喜願公司既有系爭建物之所有權，自得使用該字 號： ⑴查臺灣省政府社會處84社3字第19035號函，乃以「臺南市 政府」為受文者，其主旨為：【關於有龍建設開發股份有 限公司（代表人李武常先生）申請投資興辦貴市主要計畫 案中「墓一」公墓用地之「納3」新都段329、330、331、 332等4筆地號，面積0.4262公頃，投資興建「天都福座寶 塔納骨塔」公共設施案，原則同意，並請依說明二核復事 項辦理，復請，查照。】，該內容在於同意投資興建納骨 塔公共設施；再查其核復事項二之內容，則係要求臺南市 政府督導申請人應依「臺灣省獎勵興辦公共設施辦法」、 「山坡地開發建築管理辦法」、「臺灣省喪葬設施設置管 理辦法」等相關規定進行開發工程。 ⑵再查臺南市政府84年6月14日南市社福字第088255號函， 其主旨為：「貴公司申請投資興辦本市主要計畫案中「墓 一」公墓用地之「納3」新都段329、330、331、332等4筆 地號，面積0.4262公頃，投資興建「天都福座寶塔納骨塔 」公共設施案，原則同意，茲檢附臺灣省政府社會處84.5 .30，84社3字第19035號函影本乙份，請依「臺灣省獎勵 興辦公共設施辦法」及有關規定程序暨上開函說明二核復 事項辦理，請查照。」，可知其函文內容在於轉達前開台 灣省政府社會處84社3字第19035號函。 ⑶觀諸上開兩函文，其內容均係在於同意納骨塔公共設施之 投資興建，與納骨塔設施之經營並無相關，喜願公司將其 用於使用權狀上，亦僅係用來表明系爭納骨塔建物係經過 核准興建，屬合法之建築物，與上訴人殯葬設施業之經營 並無相關，而喜願公司既是該建物之合法所有權人，且與 上訴人就該建物簽有分管契約，得就系爭建物為使用收益 ，自得使用該字號。 ⑷又臺灣省政府社會處84社3字第19035函之受文者乃臺南市 政府，上訴人非該函文之受文者，且未在副本之受文單位 內，該函文與上訴人並無相關，故上訴人據該函文主張權 利，自屬無據。 ⑸再上訴人於95年6月13日向臺南市政府申請殯葬設施經營 業備查設立，獲南市民宗字第00000000000號函許可（見 本院卷㈡第14頁），故上訴人乃係以該函文字號經營殯葬 設施，而喜願公司雖屢次主張該函之核發並不合法，惟喜 願公司自始至終均未曾使用過該字號，喜願公司販售系爭 金寶塔均是以喜願公司之名義對外販售，故上訴人之殯葬 設施經營權利並未受有損害，其上訴主張被上訴人侵害上 訴人公司之權利，實無理由。 ⑹基上可知，上開系爭兩字號僅是證明系爭納骨塔設施屬於 政府核准興建之合法設施，上訴人僅是所有權人之一而已 ，被上訴人亦為系爭納骨塔設施之所有權人，故上訴人主 張該兩字號為其所專用云云，難謂有理由。 ②喜願公司為系爭金寶塔之合法所有者已如前述，其雖遭臺 南市政府勒令停止營業，並遭罰30萬元，然此乃喜願公司 經營殯葬設施業是否合乎行政機關管理措施上之行政罰事 宜，並不妨礙被上訴人公司仍對於系爭金寶塔擁有合法之 所有權。上訴人出售其分管協議範圍內之塔位產權，並無 受有損害。 ③況喜願公司尚有系爭「天都」之商標權（見原審卷第94頁 ），被上訴人販售系爭金寶塔永久使用權狀均是以喜願公 司之名義對外販售，而非以有龍公司之名義販售，且販售 部分均是喜願公司自己合法持有之部分，並無損有龍公司 權益，被上訴人於系爭地點販售其合法持有建物持分之使 用權，除因涉行政管理措施之爭議外，並無不法，上訴人 逕以公平交易法第20條、第30條認被上訴人有侵害其權益 ，並無所據。 ④又天都建設公司僅是單純的仲介出售塔位權狀，不只出售 喜願公司所持有之塔位，也同樣出售有龍公司股東所委託 之塔位，亦有其他靈骨塔業者之塔位仲介介紹，簡言之， 天都建設公司並未從事殯葬設施之經營，僅是單純之介紹 仲介塔位買賣，並無侵害上訴人之任何權利可言。 ⑥綜上，被上訴人於系爭地點販售納骨塔並無侵害上訴人權 益（被上訴人非以上訴人名義販售納骨塔），上訴人之主 張尚非有理。 ⒊復按最高法院87年度台上字第744號判決意旨：【公平交易 法第20條第1項第1款所保護之商品容器、包裝、外觀，僅限 於經長期使用而達到相關大眾所共知，交易相對人以之作為 區別商品來源之認定對象。即廠商用以區別商品來源之特徵 ，須有顯著性、獨特性或辨識性，經該廠商長期使用於其商 品上，使一般人一見該表徵即知該產品為某特定廠商所產製 ，亦即商品之表徵須具有表彰商品來源之功能，始足當之。 】。本案雖被上訴人以喜願公司名義販售其有所有權之天都 金寶塔塔位，然上訴人並未提出任何證據證明系爭許可字號 經上訴人長期使用而達到相關大眾所共知，且交易相對人以 之作為區別商品來源之認定對象，而符合公平交易法第20條 第1項第1款：「相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、 商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示 他人商品之表徵」之規定，故上訴人依公平交易法第20條第 1項第1款及第30條之規定主張除去侵害，顯與公平交易法第 20條第1項第1款之要件不符。 ⒋本件喜願公司係以自己名義而以上訴人所取得設立核准字號 為據，對外出售系爭塔位，此有喜願公司提出之天都金寶塔 永久使用權狀2紙附卷可查（見原審卷第142-143頁），是尚 難認喜願公司及天都公司有何侵害上訴人名稱可言。自90年 起，喜願公司即與上訴人公司共同使用系爭字號核發「天都 金寶塔」之永久使用權狀，上訴人均無異議（見原審卷第16 6頁）；嗣96年起，喜願公司與上訴人乃各自獨立販售其所 持有之天都金寶塔使用權，而喜願公司仍係以上開字號核發 永久使用權狀，上訴人亦未異議，此乃基於上訴人之同意， 上訴人既同意喜願公司使用上開設立許可字號，自不得主張 被上訴人二人侵害上訴人權益。從而，上訴人另依公平交易 法第20條第1項第1款及第30條之規定，主張被上訴人二人侵 害其權益，洵無理由，應駁回之。 五、綜上所述，上訴人依公平交易法第20條、第30條、民法第18 4條第1項後段及第2項、第185條第1項及第213條第1項之規 定，請求被上訴人喜願及天都公司不得於臺南市○區○○路 ○○○號之地下一、二層，地上共七層及屋頂突出物之建築物 上，經營殯葬業，及不得於所出售之天都金寶塔永久使用權 狀上，揭示納骨塔設立許可字號「省府84社三字第19035號 」、「市府84南市社福字第88255號」等，均無理由，不應 准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上 訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 2 月 12 日 民事第二庭 審判長法 官 黃崑宗 法 官 羅心芳 法 官 夏金郎 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或 第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上 訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 13 日 書記官 蔡蘭櫻 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。