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臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度上字第191號 上　訴　人　蔡清淵 訴訟代理人　林瑞成　　律師 被　上訴人　陳美玉 訴訟代理人　尤中瑛　　律師 上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國102 年8月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第438號） 提起上訴，本院於103年11月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨 參照）。本件被上訴人主張其對上訴人所有坐落於臺南市○ ○區○○段第000-0、000地號（下稱系爭土地）如原審判決 即附圖㈠所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｉ等部分土地有通行權存在， 為上訴人所否認，則兩造間就上揭道路究有無通行權之存在 即屬不明確，被上訴人私法上地位難謂無受侵害之危險，而 此項危險得以確認判決除去，故被上訴人主張其就本件確認 訴訟有請求確認之法律上利益，自屬有據。 二、又民事訴訟法第447條第1項之修正，係為避免及改正當事人 輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法， 乃原則上禁止當事人於第二審程序提出新攻擊防禦方法；惟 若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對當事人權益之 保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦之情形。 查本件上訴人於本院審理中另提出附圖㈡所示Ｃ方案可供被 上訴人通行，並有Ｃ方案土地所有權人林森態之同意書可佐 等，雖被上訴人異議上訴人遲至第二審程序始提出新攻擊防 禦方法，應予禁止云云。然按，通行權本係對鄰地之侵害， 如何妥適規劃及取捨，本即多數方案可供選擇，以對鄰地所 有權人最少之侵害為要，查上訴人固於本院審理中始提出Ｃ 方案，並釋明該Ｃ方案000-0地號之道路為一審判決後始由 林森態舖設，且出具所有權人林森態之同意書，應認此事實 非可歸責於當事人，致未能於第一審提出，且如不許其提出 顯失公平，而有同法條第1項第5、6款之適用，應准許之。 貳、實體方面： 一、被上訴人起訴主張： ㈠被上訴人為坐落臺南市○○區○○段000、000、000、000-1 、000-2、000-3地號等6筆土地（下稱000地號等6筆土地） 之現所有人。84年間000地號等6筆土地之原所有人陳惠珍與 其他投資人，在徵得上訴人之前手林春富等多數土地所有人 同意下，花費數百萬元拓寬同段000-1、000地號之產業道路 （即附圖㈠所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｉ部分，下稱系爭道路）， 連接其他道路後可對外通行至改制前之臺南縣000-1號縣道 。詎第三人陳惠珍等人因經營不善，導致系爭000地號等6筆 土地遭法院強制執行，被上訴人於100年9月29日以拍賣取得 所有權（除000-1地號之權利範圍為二分之一外，餘5筆土地 權利範圍皆為全部）。 ㈡系爭000地號等6筆土地長久以來均經由系爭道路對外通行， 且系爭道路於86年以前業已存在，上訴人於92年5月27日以 買賣為原因取得系爭土地時，即已知悉土地上存有系爭道路 之事實，並仍繼續由不特定人通行，顯見系爭道路之存在並 未侵害上訴人行使該土地之所有權。詎料上訴人突於101年3 月8日逕自在系爭000-1地號土地上設置如附件所示鐵門障礙 物，致使被上訴人、工程車輛與器具無法進出。被上訴人曾 於101年3月10日以臺南大同路郵局第65號存證信函通知上訴 人拆除鐵門，上訴人置之不理，嗣後，被上訴人向臺南市龍 崎區公所申請調解，亦無結果。 ㈢按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能 為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地 雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時 ，亦應許其通行周圍地以至公路。而所謂「周圍地」並非僅 指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地 ，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通 行公路之目的，自亦得通行該周圍地（最高法院53年台上字 第2996號判例、90年台上字第166號判決意旨參照）。本件 上訴人所有之000-1、000號土地雖未與被上訴人所有之系爭 000地號等6筆土地直接相鄰，然因被上訴人所有土地位處山 區，交通不便，上訴人所有000-1、000號土地上之系爭道路 為唯一對外之聯絡道路，故系爭000地號等6筆土地核屬袋地 無誤，依最高法院90年度台上字第166號判決意旨，系爭000 -1、000號土地亦屬被上訴人土地之「周圍地」，被上訴人 亦得請求通行。且系爭道路於86年以前業已存在，並長期供 不特定多數人通行，被上訴人請求通行系爭道路，亦屬損害 上訴人權益最少之方式，爰依民法第787條規定，請求確認 被上訴人就系爭道路之通行權存在，並請求上訴人拆除系爭 道路上之鐵門，不得妨礙被上訴人通行。又上訴人之前手林 春富曾同意被上訴人之前手陳惠珍通行系爭道路，已如前述 ，則上訴人取得系爭土地所有權後，自應繼受其前手之通行 協議，而有意定通行權存在，上開法定通行權與意定通行權 之請求權，則求法院任擇其一為被上訴人勝訴之判決。 ㈣上訴人固以系爭土地南邊另有寬約3米至6米可供公眾通行之 既成道路（即附圖㈠所示ＤＥＦＧＨ部分，下稱系爭南邊道 路），可通往被上訴人之系爭000地號等6筆土地，被上訴人 所有土地並非袋地等語置辯。惟系爭南邊道路位於鄰地同段 000-2地號土地內，係該土地所有權人梁君慈之父於系爭道 路闢建完成後，為一己便利而開闢，屬私人使用通行之道路 ，且系爭南側道路並未直接通至被上訴人所有土地，仍須與 系爭道路相接後始能通往被上訴人土地。又經被上訴人委由 精勤工程有限公司測量繪製系爭道路及系爭南邊道路之等高 線地形圖及縱斷面圖，從等高線地形圖觀之，系爭道路迴轉 半徑至少有42公尺，道路與水平線最大仰角為11度，換算縱 斷面縱坡度百分比為18.96％（見原審卷第227、228頁）， 符合農路設計規範中所明定之農路四級設計規範，即最小半 徑10公尺、最大縱坡度20％之要求。而系爭南邊道路之路線 平面迴轉半徑僅3公尺，不符農路四級設計規範於不得已時 最小半徑5公尺之要求，另依縱斷面圖觀之，其最大仰角分 別為14度、18度，換算縱斷面縱坡度百分比分別為23.97％ 、30.44％（見原審卷第229、230頁），亦不符農路四級設 計規範縱坡度最大坡度20％之限制，且與行政院農業委員會 水土保持局臺南分局102年6月25日水保南規字第0000000000 號函覆內容相同。再者系爭道路寬度在4至8公尺，部分路段 尚可會車，而系爭南邊道路最大寬度約僅4公尺，在路線平 面半徑3公尺位置之轉折角度達78度，兩條道路相較之下， 系爭道路不僅坡度和緩、路面較寬，完全符合農路設計規範 之要求，而系爭南邊道路不僅無法會車，且不符合農路設計 規範之要求，將會使車輛下坡時容易失控，足見系爭南邊道 路確實非屬適宜、安全之通行道路。 ㈤為此聲明：⒈確認被上訴人就上訴人所有之坐落臺南市○○ 區○○段○○○○○○號、000地號土地內如附圖㈠所示之Ａ、Ｂ 、Ｃ、Ｉ範圍道路有通行權存在，並容忍被上訴人通行。⒉ 上訴人應就000-1地號土地內如附圖㈠所示之鐵門拆除，且 不得有妨礙被上訴人通行前項道路之行為。原審為被上訴人 勝訴之判決，誠屬有據，併對上訴聲明：駁回上訴。 二、上訴人則辯以： ㈠系爭道路係被上訴人前手陳惠珍與上訴人前手林春富所約定 開闢之私設道路，縱上訴人之前手林春富有同意被上訴人之 前手陳惠珍通行系爭道路，惟此乃第三人陳惠珍與林春富間 之法律關係，上訴人並無繼受之必要，被上訴人不得以第三 人陳惠珍與林春富間之法律關係，向上訴人主張通行權。再 者，上訴人於92年5月27日買受取得崎頂段000-1地號土地時 ，系爭道路已於入口處設置鐵製柵欄，並因年久失修致半邊 柵欄損壞，且亦常因豪大雨致土石崩落而堵塞部分路面，致 無法供車輛通行。被上訴人於取得系爭000地號等6筆土地後 ，竟擅自挖取載走上訴人所有系爭道路上之崩落土石，經上 訴人向龍崎派出所報案，處理涉嫌竊取土石之不法行為仍無 結果下，復於101年3月2日發現○○段0000-1地號土地上被 架設電線桿後（嗣經上訴人向台灣電力公司異議後始撤除架 設），上訴人始於101年3月8日在○○段000-1地號土地上維 修重新設置鐵製柵欄，以制止被上訴人無權使用系爭○○段 000-1地號土地之行為。 ㈡依土地登記第二類謄本之記載，系爭000地號等6筆土地係山 坡地保育區之農牧用地，被上訴人就上開土地之使用，應受 水土保持相關法規之規範。惟被上訴人於100年9月29日取得 系爭土地後，未依水土保持法第12條第1項第1款規定擬具水 土保持計畫送主管機關核定，亦未依水利法第78條之1第5款 、第78條之3第2項第5款規定取得主管機關許可挖掘、埋填 系爭土地旁之野溪河流之證明文件，便逕自利用系爭道路進 駐大型挖土機等開發機具進行大面積整坡作業，顯係不當開 發，並擅自挖取載走上訴人所有系爭道路上方崩落土石，雖 被上訴人辯稱有向臺南市龍崎區公所申請土地翻耕後種植樹 木，但依台南市龍崎區公所101年6月22日所農字第00000000 00號函載：「三、…，惟經卷查並無陳君申請造林維護水土 保持工作之相關資料可稽。」可知龍崎區公所並未准許被上 訴人於系爭000地號等6筆土地進行整坡作業及整治溝渠、野 溪排水系統等行為，被上訴人顯係假翻耕之名，行違法開發 整理之實，故其要求通行系爭道路，既非為「通常使用」， 亦非為「通行必要之範圍」，不合民法第787條第2項規定， 從而，上訴人禁止其通行系爭道路，不僅為維護自身之權益 ，亦可避免被上訴人繼續實施濫墾山坡地之違法行為。 ㈢又系爭南邊道路（即附圖㈠所示之Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ）， 可通往被上訴人之系爭000地號等6筆土地，被上訴人所有土 地並非袋地；系爭南邊道路雖坡度較陡，惟仍可供一般車輛 及被上訴人為耕作其土地之農用車輛通行以至公路，且被上 訴人所有土地與附近土地均為農地，若有路面承載重力不足 或道路崩塌、坡度過大等致無法供農用車輛通行之情形，被 上訴人應請求既成道路管理機關臺南市政府或所屬龍崎區公 所整修，而非向上訴人主張系爭道路通行權，顯見上訴人對 系爭道路主張通行權，純係基於該系爭道路較寬及平坦之便 利通行。又系爭南邊道路雖不符農路設計規範之第四類等級 農路，惟農路設計規範將農路之設計區分四類等級，乃在防 止山坡地及森林區水土流失以維護水土保持，而非作為規範 既有農路是否適於安全通行使用之準據，且系爭南邊道路為 89年5月2日頒定農路設計規範前已存在之既有農路，若因不 符農路設計規範之四類等級農路而謂不適宜安全通行，則該 既有農路之道路主管機關豈可能放任通行存在數十年而迄今 未維修或豎立警告或禁止車輛通行之標語，故系爭南邊道路 尚難謂為非屬適於安全通行之道路。又被上訴人提出之圖說 ，既無標示製作人，且非公文書，欠缺實質證據力。況系爭 南邊道路土地崩塌部分業經修復，且該土地所有權人並無反 對通行，可供通行使用面積不到1,000平方公尺，較上訴人 主張通行之系爭道路面積超過2,000平方公尺小，是若通行 系爭道路，並不符民法第787條規定之通行損害最少之處所 及方法之要件。 ㈣再原審判決後，上訴人另提出如附圖㈡所示Ｃ方案，即臺南 市○○地政事務所103年8月19日成果圖坐落同段000-5地號 編號Ｅ部分，面積267平方公尺（見本院卷第145、178頁） ，訴外人林森態所有000-5地號土地，該地業經林森態設置 編號Ｅ之道路可供通行，該路最窄處寬3公尺，舖設有水泥 ，足敷被上訴人所有系爭000地號等6筆土地銜接聯絡道路， 並有林森態出具之同意書，同意被上訴人通行該路，且屬損 害最少。 ㈤原審判決竟確認被上訴人就上訴人所有之000-1、000地號上 如附圖㈠所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｉ範圍道路有通行權存在，並 應拆除鐵門，容忍被上訴人通行，上訴人至感不服，為此提 起上訴，聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在原審之訴駁回 。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 三、兩造不爭執事項： ㈠坐落臺南市○○區○○段000-0、000地號土地，權利範圍全 部，原為第三人林春富所有，嗣於92年5月27日由上訴人以 買賣為原因，登記取得所有權；坐落於同段000、000、000 、000-1、000-2、000-3地號等6筆土地，其中000-1地號土 地之權利範圍二分之一，餘5筆土地之權利範圍全部，原為 第三人陳惠珍所有，嗣於100年9月29日由被上訴人以拍賣為 原因，登記取得所有權。 ㈡系爭000地號等6筆土地為袋地，且依土地登記第二類謄本之 使用分區均記載為「山坡地保育區」。 ㈢被上訴人之前手陳惠珍於84年間徵得上訴人之前手林春富同 意開闢系爭道路，二側連接其他道路後，一側通往系爭000 地號等6筆土地，另一側可通往縣道（見原審卷第120頁道路 使用狀況簡圖）。 ㈣臺南市龍崎區公所101年6月22日所農字第0000000000號函： 「說明：二、經查陳君於100年10月18日有就○○段000-1、 000、000、000、000-1、000-2、000-3等7筆地號向本所申 請翻耕，除去地面雜草，並擬於翻耕後種植樹木；本所勘查 後於100年10月20日所農字第0000000000號函同意翻耕備查 在案。三、另依說明一函件，…『…有關旨述地號申請造林 維護水土保持工作案件』之情形，惟經卷查並無原告申請造 林維護水土保持工作之相關資料可稽」（見原審卷第76-77 頁）。 ㈤行政院農業委員會水土保持局臺南分局101年6月19日水保南 規字第0000000000號函檢送臺南市○○區○○段000-2等地 號會勘紀錄、位置圖及現場照片1份（見原審卷第86-90頁） 。 四、得心證之理由： 本件兩造所爭執者在於：㈠系爭南邊道路即附圖㈠所示ＤＥ ＦＧＨ部分，或Ｃ方案（附圖㈡所示Ｅ部分）是否適宜系爭 土地通行而為通常使用？㈡被上訴人就系爭道路即附圖㈠所 示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｉ部分）是否有民法第787條之「法定通行 權」？其請求上訴人拆除鐵門及不得有妨礙行為，是否有理 由？㈢上訴人之前手林春富有同意被上訴人之前手陳惠珍通 行系爭道路，前開意定通行之權利義務，是否由兩造分別繼 受，即上訴人有同意被上訴人通行之義務？經查： ㈠被上訴人主張其所有系爭000地號等6筆土地為袋地，與公路 無適宜之聯絡，須通行周圍土地始能通至改制前台南縣165 -1號縣道等情，業據其提出土地登記第二類謄本、地籍圖影 本、系爭道路使用狀況圖等件為證（見原審卷第11、13 -20 、120頁），上訴人就上開土地為袋地一事亦不爭執，是系 爭000地號等6筆土地為袋地之事實，可堪採信。 ㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。其立法意旨在 於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地 所有人負有容忍通行之義務。又所謂土地與公路無適宜之聯 絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為 限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通 常使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。另所謂與公路無 適宜之聯絡，並非指最捷徑之聯絡，而土地是否不能為通常 使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法 院85年台上字第1781號判例、53年台上字第2996號判例、92 年度台上字第1058號判決意旨參照）。查被上訴人所有系爭 561地號等6筆土地為袋地，已如前述，而上開土地欲對外通 行，現須通過其他道路（見原審卷第120頁使用狀況簡圖下 方之綠色部分路段），經由系爭道路或系爭南邊道路，或經 過林森態所有之000-5地號土地，即Ｃ方案（見本院卷第145 頁）再連接其他道路始得通行至165-1縣道，有該道路使用 狀況簡圖、空照圖（見原審卷第12頁）在卷可稽，參照前開 說明，自應斟酌系爭000地號等6筆土地之位置、用途，以決 定系爭道路或系爭南邊道路、或Ｃ方案何者可作為上開土地 對外之「適宜」聯絡道路。 ㈢系爭南邊道路並非適宜之聯絡道路： ⒈系爭000地號等6筆土地位在山區，為山坡地保育區之農牧 用地，有空照圖、土地登記謄本在卷（見原審卷第13-18 頁），又經原審現場勘驗系爭土地、道路、系爭南邊道路 之情形：崎頂段000-1地號土地，道路情形如附圖所示， 道路前有鐵門柵欄，往上走道路左側有擋土牆，另有一條 小路可以進入同段000-2地號土地，但上段已經崩塌，無 法通行，下段部分有容○○○區○○○○段○○○○號土地 往左為藍色道路，右側有舖石子路，下行經過林務局土地 經被上訴人土地前有大片崩塌，左側是山壁，右側是崩塌 後之山谷。從○○段000地號土地通往同段000-1地號土地 南側道路是斜坡道路，坡度很陡，其中往右轉折部分，在 左側有路基掏空，部分崩塌，往下連接處，坡度亦陡等情 ，有勘驗筆錄、附圖及臺南市○○地政事務所土地複丈成 果圖、現場照片、系爭南邊道路照片等附卷足稽（見原審 卷第140-141、145、90、52-55頁）。 ⒉被上訴人曾以上開土地有滑崩流失情形，向水土保持局聲 請勘查與治理，並經相關人員會勘在案，有被上訴人申請 書及照片（見原審卷第69-71頁）、行政院農業委員會水 土保持局南區分局函檢附資料在卷可參（見原審卷86-90 頁）。是通往被上訴人土地之路段有部分因土石崩塌，且 被上訴人之土地有進行水土保持之需求，自有使用工程相 關機具及車輛進行清除路面、相關工程之必要。 ⒊上訴人主張系爭南邊道路之路基掏空及崩塌部分雖業經修 復，經原審依職權函詢行政院農業委員會水土保持局堂南 分局有關臺南市龍崎區101年度石梯南分96右14前崩塌處 理工程是否已修復，該局102年6月25日水保南規字第0000 000000號函回覆：「經查旨揭工程業於102年4月2日驗收 合格，本案擬答覆如下：⒈就附圖Ｈ、Ｇ、Ｅ、Ｄ部分本 分局施工重點為"Ｅ"處下邊坡，因天然災害豪雨造成嚴重 邊坡崩塌確已危及下邊坡舊有房舍，且因施工上之必要才 利用Ｈ、Ｇ、Ｅ、Ｄ作為施工便道，之後並予以補修完成 ，相鄰橫向小水溝及矮牆與部分路面處理均係為妥適坡面 導水至側邊山谷而設。⒉本分局並未就該道路進行養護且 非該道路養護單位，更無定期檢修之權責與排程。⒊依道 路正常狀況下所使用之車輛行駛仍須依最低四級農路以上 ，其中最明顯的有坡度須小於等於20％，寬度至少2.5公 尺。（附件：農路四級設計規範表），經查該道路均已超 出最低四級農路設計規範，顯非正常農路標準」（見原審 卷第231-232頁）。是可確認系爭南邊道路坡度過陡，且 從b3轉b2解度達90度，難以須利通行，有臺南市○○地政 事務所103年8月19日成果圖在卷可稽（見本院卷第145頁 ），不符合農路四級之設計規範，顯然無法通行工程機具 及工程車輛，自難認屬系爭000地號等6筆土地之對外適宜 聯絡道路。 ㈣至系爭Ｃ方案亦非適宜之聯絡道路： 上訴人於本院另主張系爭Ｃ方案即臺南市○○地政事務所10 3年8月19日成果圖坐落同段000-5地號編號Ｅ部分，面積267 平方公尺（見本院卷第145、178頁），訴外人林森態所有， 該地業經林森態設置編號Ｅ之道路可供通行，該路最窄處寬 3公尺，舖設有水泥，足敷被上訴人所有系爭561地號等6筆 土地銜接聯絡道路，並有林森態出具之同意書，同意被上訴 人通行該路，且屬損害最少等。然按：上開Ｃ方案編號Ｅ部 分道路，係屬林森態未經主管機關許可，擅自墾挖，其旁為 野溪，僅舖設一層水泥，無夯實之級配基礎層，未做任何水 土保持措施，本院103年7月18日履勘時水泥路下路基已部分 掏空，現出空隙（見本院卷第127-130頁），於次月即8月14 日大雨過後，經被上訴人前往拍照，則見路旁土丘邊坡部分 ，泥土及竹林大片崩落，水泥路面下路基已大面積掏空，連 行人通過都有危險，遑論車行（見本院卷第142-143頁）， 而其旁之野溪並未有任何整治，如經大雨沖刷，隨時有崩落 之危險。且最窄處僅3公尺（即Ｃ2部分），均寬約3公尺多 ，實不適於大型農耕機具進出，有臺南市○○地政事務所10 3年8月19日成果圖在卷可稽（見本院卷第145頁）。以被上 訴人所有之000地號等6筆土地面積廣達45,283.5平方公尺， 須使用大型農耕機具以進行翻土、整地，以利耕作，是以Ｃ 方案實非可取。 ㈤被上訴人對系爭道路（如附圖㈠所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｉ部分） 有通行權： ⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者， 土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前 段定有明文，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得 為通常之使用'故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為 通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不 限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目 的（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。 ⒉系爭561地號等6筆土地為袋地，而系爭南邊道路及Ｃ方案 均非適宜之聯絡道路，已如前述，雖系爭道路即如附圖㈠ 所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｉ面積總計共有2,765.74平方公尺，然 系爭道路於86年以前即已開闢完成之事實，兩造均不爭執 ，且有86年間之空照圖、現況照片等資料可參（見原審卷 第12、89頁），此道路亦為系爭000地號等6筆土地通往縣 道所必經之處，其餘並無適宜之聯絡道路，而被上訴人土 地有開墾之情形，並有水土保持需求，須通行工程機具及 車輛，現正整地中，有照片為憑（見本院卷第169-171頁 ）。審酌系爭道路於86年間即經上訴人之前手同意被上訴 人之前手開闢完成、大部分舖設有柏油路面、已通行多年 ，附近多筆地號中土地亦經系爭道路通行出入，且最窄處 3.5公尺，最寬處為14公尺，適於大型農耕機具進出，有 臺南市○○地政事務所103年8月19日成果圖在卷可稽（見 本院卷第145頁），上訴人於92年間取得系爭土地，即已 知悉使用情形，並仍繼續由不特定人通行多年，附近之土 地及採竹工人亦均通行系爭土地出入，而被上訴人所有系 爭000地號等6筆土地之地勢、地貌及使用目的，認被上訴 人土地經由上訴人系爭000-1地號如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ 部分及560地號如附圖所示Ｉ部分通行，應係對於周圍土 地損害最少之處所及方法，故被上訴人自得對上訴人所有 上開土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｉ部分主張通行權存在 ，被上訴人既有通行權，上訴人即有在該範圍內容忍被上 訴人通行之義務，上訴人辯稱通行系爭道路非損害最少之 處所云云，尚非可採。 ⒊又系爭道路上由上訴人裝設鐵門柵欄，為兩造所不爭執， 有照片在卷可佐（見原審卷第21-22頁、本院卷第167頁） ，且經原審及本院現場勘驗無誤，是該鐵門柵欄有妨阻被 上訴人所有系爭000地號等6筆土地通往縣道之適宜聯絡， 致不能為通常使用之情形。依前開說明，被上訴人自得請 求上訴人除去該鐵門柵欄，故被上訴人本於通行權之法律 關係，確認其對上訴人系爭土地如附圖㈠所示Ａ、Ｂ、Ｃ 、Ｉ部分有通行權，並請求上訴人容忍其通行，且拆除在 附圖所示Ａ部分之鐵門柵欄，並不得為其他妨害被上訴人 通行之行為，亦屬有據，應予准許。 ⒋上訴人另抗辯系爭000地號等6筆土地之使用分區均為山坡 地保育區，被上訴人開挖整地及對山坡地之開發利用均須 符合山坡地保育利用條例及水土保持法等法令規定，並向 相關主管機關申請准許始可開發山坡地，然被上訴人假藉 翻耕之名行違法開發整地之實，而主張就系爭道路有通行 權，並無理由云云。惟查系爭000地號等6筆土地既均為袋 地，且與公路無適宜之聯絡而不能為通常之使用，被上訴 人依法即得請求上訴人容忍其通行系爭土地以至公路，至 於被上訴人利用系爭道路通行，就其所有土地之使用是否 符合山坡地保育利用條例及水土保持法之規定，另有主管 機關可依相關規定處理，兩者不同，上訴人據此抗辯被上 訴人無通行權云云，自不可採。 五、綜上所述，被上訴人所有之系爭000地號等6筆土地因與公路 無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而經由上訴人所有如附 圖㈠所示系爭000-1地號之Ａ、Ｂ、Ｃ部分、000地號之Ｉ部 分土地通行至公路，係對於周圍土地損害最少之處所及方法 ，故被上訴人依民法第787條規定，請求確認對上訴人上開 部分土地有通行權存在，上訴人並有容忍被上訴人通行之義 務，上訴人並應拆除鐵門並不得為妨害被上訴人通行之行為 ，為有理由，應予准許。 六、又被上訴人就本件通行系爭道路之依據，另主張繼受前手約 定之意定通行權，惟表明由法院擇一為其有利之判斷（見原 審卷2第14頁筆錄），本院既認被上訴人依民法第787條主張 通行權有理由，有關意定通行權是否有理由，即無另予說明 之必要。至兩造其餘攻擊或防禦之證據方法，經本院斟酌後 ，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一論述之必要，併 此敘明。 七、從而，被上訴人本於袋地通行權之法律關係，請求確認其就 上訴人所有如附圖㈠所示系爭000-1地號之Ａ、Ｂ、Ｃ部分 、000地號之Ｉ部分土地有通行權存在，並請求命上訴人拆 除Ａ部分之（鐵門如附件）所示並不得為妨害被上訴人通行 之行為，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決於 法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第7 8條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 11 日 民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗 法 官 羅心芳 法 官 夏金郎 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或 第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上 訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 11 日 書記官 蔡蘭櫻 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。