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臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度上字第206號 上　訴　人　寶瓏開發建設股份有限公司 法定代理人　姚 莉 莉 訴訟代理人　楊 明 得 被上　訴人　金嶺養生村事業股份有限公司 臨時管理人　林 瑞 成　律師 上列當事人間請求給付服務費用事件，上訴人對於中華民國102 年9月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第0194號 ），提起部分上訴，本院於103年3月04日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 查上訴人向原審起訴及於原審審理時，係以兩造間所訂定之 契約屬承攬之法律關係而為主張（見原審卷㈡第35至36頁） ；嗣不服原審判決而向本院提起上訴後，則於提出之民事答 辯㈠狀表示：「上訴人在申請過程中已善盡委任契約義務， 應以『委任契約』之精神，從（重）新審判。」並於本院審 理時兩造間所訂定契約之法律性質乃委任契約，並按工作內 容及進度支付報酬（見本院卷第77頁反面及80頁）；按徵之 上訴人所訴，其為被上訴人完成一定之工作，據而請求給付 報酬之事實，似係以報酬給付請求權為訴訟標的，至其法律 關係究係民法第490條規定之承攬，抑係同法第528條規定之 委任，法院有審究認定之權限，不受當事人主張之拘束。再 承攬及委任報酬之給付，均屬勞務給付之契約，性質上並無 衝突，且上訴人仍係本於同一事實而為主張，其所訴事實上 之陳述並無變更，亦即請求法院判決之事項（訴訟標的）並 未變更，究之應認僅係就適用之法條（即請求權基礎或法律 上主張）為不同之主張而已（最高法院民國﹝下同﹞74年台 上字第2699號判決參照），尚無訴之變更、追加之情形，合 先敘明。 乙、實體方面： 壹、上訴人部分： 一、本件上訴人於原審起訴主張： ㈠兩造於98年04月28日簽訂「九層嶺遊樂區開發計畫申請委託 契約書」（下稱系爭契約），依系爭契約第02條之約定，委 託之工作內容包括：⒈開發許可書圖製作；⒉環境影響說明 書圖製作；⒊水土保持規劃書圖製作；⒋水土保持計畫書圖 製作；⒌雜項執照申請書圖製作；⒍用地變更編定申請書圖 製作等。而依系爭契約第5條第1項之約定，本件服務費用（ 不含稅）為新臺幣（下同）5,650,000元。 ㈡上訴人於簽訂系爭契約後，即盡力完成大部分工作，然因主 管機關即臺南市政府審查之結果，認為「九層嶺遊樂區開發 計畫案」（下稱系爭開發案）無法通過，上訴人乃依系爭契 約第10條第2項之約定，於101年09月21日以郵局存證信函通 知被上訴人終止系爭契約，且因系爭開發案係因可歸責於被 上訴人之事由致無法通過審查，而上訴人受委託處理之事項 已大致完成，因認其得向被上訴人請求給付之服務費用以原 約定費用之90％為適當，依此計算所得金額為 5,085,000元 （計算式：5,650,000 ×0.9＝5,085,000），扣除被上訴人 公司已給付之 2,542,500元，被上訴人公司應再給付上訴人 之服務費用為2,542,500元（計算式：5,085,000－2,542,50 0＝2,542,500）。 ㈢又上訴人於本件系爭開發案進行中，派遣總經理楊明得擔任 被上訴人公司之顧問，且被上訴人公司執行業務股東許作舟 當初曾承諾願依一般聘任契約，給付顧問費及補助出席董事 會之車馬費，惟被上訴人公司實際上並未給付任何顧問費用 ，爰另請求被上訴人公司給付顧問費500,000元。 ㈣依上，被上訴人公司應給付上訴人之金額為3,042,500元（ 即： 2,542,500＋500,000＝3,042,500），惟經上訴人向被 上訴人公司屢次催討均置之不理，為此提起本件訴訟，求為 判命：被上訴人應給付上訴人 3,042,500元，及自聲請調解 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之05計算利息 之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人僅就其中 之服務費用不服而提起部分上訴）。 二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語： ㈠民法第 490條規定之承攬者，目的並不在於勞務之提供，而 在於因勞務之提供而完成一定之工作，重點在「工作的完成 」，如興建或修繕房屋等。而民法第 528條之委任，本質為 「處理事務」，在於受任人處理事務之「過程」。本件兩造 所簽訂之系爭契約，上訴人受被上訴人委託辦理系爭開發計 畫申請，上訴人在申請案過程中，提供專業技術之勞務，代 被上訴人提出開發計畫相關書圖文件，及代被上訴人出席相 關審查會。上訴人是辦理技術服務，至權利義務關係則存在 於被上訴人與臺南市政府之間；上訴人請求給付服務費用， 是因已經花費很大數額在這項技術服務，雖合約終止，惟之 後工作內容只是程序沒有完成，但上訴人之前已經付出人力 、資力，被上訴人就有給付服務費用之義務。 ㈡上訴人公司的工作內容要向被上訴人報告開發之進度，包括 整個建築配置，諸如建築面向、面積、型態、外觀等類型， 都要與被上訴人討論，雙方互相溝通後才施作工程；但上訴 人沒有做建築工程，純粹是技術服務，對系爭開發計畫內容 做書面報告，上訴人對之後的建築部分並未承攬，是由被上 訴人自行發包交由營造廠施工，與上訴人無關。上訴人在申 請過程中，已善盡委任契約義務。 ㈢系爭契約書第 2條各項，僅提及上訴人之委託工作內容乃各 種書圖製作、「參與」審查、審查意見之修正及技師簽證， 而未涉及審查會審查意見之「決策及承諾」；可知委託工作 內容除有關書圖製作之審查及修正等工作，其中涉及其專業 知識，應由上訴人自行為之外，該系爭開發計畫案仍應由被 上訴人進行決策及承諾。上訴人參與臺南市政府之審查會議 後，即將會議內容告知被上訴人，此時補正與否端視被上訴 人內部之決議；倘要求上訴人應依審查意見，就被上訴人公 司內部討論之事項，或目的事業主管機關要求修正之內容， 或應由被上訴人同意或出資（如第3、4次審查小組會議要求 之原始地形地貌坡度面積、滯洪池設置地點、及出○○○區 ○道路寬度等）等，補正再予送審，則已過份解讀上訴人「 參與審查、審查意見之修正」之權責，完全未考量上訴人是 否具備補正之權限。況臺南市政府要求補正之對象，乃申請 人即被上訴人，上訴人基於職權提出各項申請時，均以「金 嶺養生村事業股份有限公司」為申請人，上訴人本身乃規劃 單位而名列於申請人項下，雙方權責清楚，補正責任應由被 上訴人自行負擔。 ㈣上訴人係信賴被上訴人，及啟順開發顧問有限公司所提供， 經原臺南縣政府及其審查會審查通過之「興辦事業計畫書」 （即由啟順公司送件申請之計畫書）內容，乃願意接下後續 之開發計畫。詎開發計畫送審後，臺南縣政府於第３次專案 小組審查會議即提出補正，改制後之臺南市政府於第４次專 案小組審查會議，仍以不符多項法令要求補正。上訴人與被 上訴人代表於審查會議結束後，乃依權責向被上訴人詳予報 告，並要求進行補正，但被上訴人公司股東均不願再行增資 補正，遂以向市議員請託陳情等方式，試探有無通過審查之 機會。若當初臺南縣政府審查時，發現上述牴觸法令之事實 ，理當於97年間駁回興辦事業計畫，何須進入開發計畫階段 ，始提出牴觸法令疑義並要求補正，其審議過程瑕疵，豈能 歸責於上訴人。又上訴人經手之系爭開發計畫申請，倘為上 訴人能力所及者，均已自行修正及補正；若上訴人明知無補 正之能力，亦曾據實向被上訴人報告，並要求其依申請人之 權責予以補正，其既不補正，上訴人亦無能力越俎代庖，則 被上訴人不予補正之行為，不能歸責於上訴人。 ㈤臺南市政府係於101年8月22日函送第４次專案小組審查會議 紀錄，要求申請人即被上訴人應於６個月內補正；然上訴人 係於101年01月4日接獲第３次專案小組審查會議紀錄後，即 認該開發案有窒礙難行之處，而於同年2月7日請求被上訴人 解決。但被上訴人請託議員陳情無果後，並未有進一步之指 示及作為，上訴人乃於同年08月25日（即逾系爭契約第10條 第2項約定之6個月期限），首次以存證信函通知被上訴人終 止系爭契約，經被上訴人回函反對後，再於同年09月21日以 存證信函向被上訴人為終止系爭契約之意思表示。系爭契約 既已終止，上訴人即無繼續履行契約之義務。 ㈥依上，爰就請求給付服務費用部分提起上訴，並上訴聲明求 為判命：⑴原判決關於不利於上訴人之後開部分廢棄。⑵廢 棄部分，被上訴人應給付上訴人 2,542,500元，及自聲請調 解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之05計算之 利息。 貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以 引用外，並補以下列等語，資為抗辯： 一、依系爭契約第2條第1項約定，上訴人就系爭開發專案小組審 查會議之委員及各單位之意見，負有依審查意見而修正系爭 開發計畫書圖，再送專案小組會議討論之義務。上訴人依系 爭契約應負之義務，不因原臺南縣政府於發文時將上訴人列 為副本收受者而免除。 二、依系爭契約第 4條：「甲方（被上訴人）應支付費用：開始 至完成分區及使用地變更編定期間有關行政規費，‧‧由甲 方支付」之約定可知，被上訴人申請系爭開發案，係取得政 府許可開發，及完成使用分區與用地之變更為目的。被上訴 人公司若無法取得政府許可開發及完成使用分區與用地之變 更，即無法合法營運，故系爭契約為承攬契約。再者，依系 爭契約第 5條約定，是依照被上訴人能取得之成果給付報酬 ，至目前為止，被上訴人僅取得上訴人送給之規劃書，至於 開發許可都尚未取得；因此被上訴人就第三期款以後之報酬 ，應不必支付；至於第二期款，因上訴人已向市政府提出書 類，被上訴人就有付款。既被上訴人應取得臺南市政府之開 發許可，惟至目前為止都未取得，則兩造間是承攬或委任關 係並不影響本件之認定。 三、依系爭契約第 2條約定委託工作內容，有關臺南市政府通知 補正事宜，應由上訴人負補正責任，始符合系爭契約之精神 。而臺南市○○於000000000000000區000000000 000號）謂就第４次專案小組審查會議之決議，應於6個月內 將修正後之開發計畫書圖送該府，並將修改內容以專章說明 及製作處理情形對照表，再提第５次專案小組會議論。惟上 訴人不為上開補正，故臺南市○○於0000000000000 區000000000000號）稱：「‧‧倘申請人於補正期限內依 第４次專案小組審查意見補正齊全無誤，本案仍續提第５次 專案小組會議討論，惟現行因逾期未補正以致駁回申請。」 上訴人未依臺南市政府通知於6個月內修正開發計畫書圖， 致系爭開發案遭駁回，是上訴人尚未完成系爭契約第5條之 開發計畫申請書等，應屬可歸責於上訴人事由。 四、又上訴人依系爭契約應負補正之義務，已如前述；上訴人不 為補正，應負債務不履行責任。是以，上訴人終止系爭契約 不生效力。 五、系爭契約為承攬契約，而承攬報酬採後付主義，而系爭開發 案業經臺南市政府以未依限於６個月內將修正後之開發計畫 書圖送臺南市政府都市發展局查核為由予以駁回，顯係可歸 責於上訴人之事由；是上訴人並未完成工作，自不得請求報 酬，被上訴人自得拒絕給付服務費。 六、被上訴人已支付至上訴人應完成「開發計畫申請書、環境影 響說明書、水土保持規劃書送件」之第二期付款，然上訴人 仍未完成第二期款應完成之「開發計畫申請書」之送件，自 屬可歸責於上訴人之事由。況系爭契約第10條第02項約定： 「因不可歸責於乙方之事由，致使申請作業無法進行時，其 期間逾六個月時，乙方得以書面通知甲方終止契約，並由雙 方按已完成之工作進度，協定給付委託服務費用。」縱因不 可歸責於上訴人之事由而由上訴人終止契約，上訴人亦僅能 按已完成之工作進度，請求給付委託服務費用。茲上訴人僅 將「開發計畫申請書、環境影響說明書、水土保持規劃書」 送件，而尚未使被上訴人能取得「開發許可核准」；是以， 上訴人尚不得請求系爭契約第5條第2項約定之⒊以下之服務 費用，極為明顯，亦即上訴人不得請求其尚未處理部分之報 酬。 七、依上，答辯聲明求為判決：上訴駁回。 參、兩造不爭執之事實： 一、兩造於98年04月28日訂立系爭契約，由被上訴人委託上訴人 向當時之主管機關即臺南縣政府（現已因縣市合併為臺南市 政府，下仍稱臺南縣政府）申請「九層嶺遊樂區」開發計畫 （見原審卷㈠第8至10頁）。 二、系爭契約第04條約定：「開始申請至完成分區及使用地變更 編定期間，有關行政規費、測量、鑽探、審查費、開發影響 費、農業用地變更回饋金、雜項執照工程及設計費、水土保 持監造、舊有擋土牆安全鑑定費‧‧等非服務費用，由甲方 （即被上訴人）支付。」 三、被上訴人公司已支付下列非服務內容之費用，金額共計647, 000元，即： ㈠鑽探費（98年7月21日地質調查及實驗費）239,000元。 ㈡審查費（99年1月9日國立中興大學水土保持審查費）140,00 0元。 ㈢審查費（99年2月10日環境影響評估書件審查收費辦法）90, 000元。 ㈣審查費（99年7月7日臺南縣政府受理非都市土地開發許可審 議費）160,000元。 ㈤測量費（99年11月26日鑑定界址複丈費）18,000元。 四、系爭契約第05條約定：「服務費用及付款方式：服務費用 ：本委託契約費用總計新台幣伍佰陸拾伍萬元（不含稅）。 付款方式：甲方（即被上訴人）以即期支票，分５期支付 乙方（即上訴人）。⒈契約簽訂，甲方即撥付10％服務費用 。⒉開發計畫申請書、環境影響說明書、水土保持規畫書送 件，甲方即撥付35％服務費用。⒊開發許可核准，甲方即撥 付25％服務費用。⒋雜項執照送件，甲方即撥付20％服務費 用。⒌完成使用分區及用地變更，甲方即撥付10％服務費用 。」 五、被上訴人公司已因系爭契約約定支付下列服務費用，金額共 計2,542,500元，即： ㈠第1期款即10％之服務費用565,000元。 ㈡第2期款即35％之服務費用1,977,500元。 六、臺南市00000000000000區000000000000號函說明 二之㈢謂：「按本府101年8月22日府都區字第0000000000號 函本案第４次專案小組會議（略以）：『‧‧請開發單位依 上述委員意見及各單位意見進行修改，並於會議記錄文到６ 個月內將修正後之開發計畫書圖送本府‧‧』對於前開說明 二之疑義，請申請人依各委員意見及各單位意見進行修改， 並於期限內補正，惟申請人未於期限內辦理補正之程序。」 （見原審卷㈡第0143頁，至台南市0000000000000區 000000000000號函及附件見原審卷㈡第31至34頁）。 七、系爭契約第10條第02項約定：「因不可歸責於乙方（即上訴 人）之事由，致使申請作業無法進行時，其期間逾六個月時 ，乙方得以書面通知甲方（即被上訴人）終止契約，並由雙 方按已完之工作進度，協議給付委託服務費用。」 八、上訴人於101年9月21日以臺南永康郵局第1338號存證信函， 向被上訴人為終止系爭契約之意思表示（見原審卷㈡第43頁 ）。 肆、兩造爭執之事項： 上訴人依系爭契約第五條之約定，請求被上訴人給付服務費 用2,542,500元，是否有理由？ 伍、本院之判斷： 一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第 277條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴 人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人） 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實 ）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出 新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負 證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第 0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036 號、74年度台上字第2143號判決參照）。又按負舉證責任之 當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始 盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證 事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與 待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成 之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回 復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一 造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93 年度台上字第2058號判決參照）。末按認定事實所憑之證據 ，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之 證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項 事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能 以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷（最高 法院96年度台上字第1131號判決參照）。 二、查本件上訴人主張兩造於98年04月28日訂立系爭契約，由被 上訴人委託上訴人向原臺南縣政府申請「九層嶺遊樂區開發 計畫」，而依系爭契約第02條約定，被上訴人公司委託上訴 人之工作內容包括：開發許可書圖製作、環境影響說明書圖 製作、水土保持規劃書圖製作、水土保持計畫書圖製作、雜 項執照申請書圖製作及用地變更編定申請書圖製作等項目； 然嗣後經主管機關即臺南市政府審查（即101年7月31日之第 ４次專案小組委員會）之結果，認為系爭開發案應依第４次 專案小組審查委員及各單位意見進行修改，並應於會議記錄 文到６個月內將修正後之開發計畫書圖送至臺南市政府，再 提交第５次專案小組會議討論；後上訴人依系爭契約第10條 第02項之約定，於101年9月21日以臺南永康郵局第1338號存 證信函通知被上訴人公司，向其表示終止兩造間系爭契約等 情，業經上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提 出之系爭契約書、臺南永康郵局第1338號存證信函、臺南市 0000000000000區000000000000號函及內附之「臺 南市新化區九層嶺遊樂區開發計畫」第四次專案小組審查會 議紀錄影本各一份在卷可憑（見原審卷㈠第08至10頁，原審 卷㈡第43、70至75頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為 真實。 三、至上訴人主張系爭開發案係因被上訴人公司改組前之「九層 嶺育樂事業有限公司」，擅自變更原地形地物，遭原臺南縣 政府於92年10月30日以違反山坡地保育利用條例為由，要求 將工作物予以拆除，故系爭開發案無法通過臺南市政府之審 查，乃被上訴人公司先行違規開發使用之事實所致，係不可 歸責於上訴人之事由，被上訴人公司仍應依系爭契約第05條 之約定，給付90％之服務費用，經扣除已給付之服務費後， 被上訴人應再給付其 2,542,000元之服務費等語；則為被上 訴人所堅決否認，且查： ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。又工作係分部交付，而 報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之 報酬，民法第490條第1項及第505條第2項分別定有明文。次 按承攬與委任契約之區別乃在於當事人是否約定，提供勞務 者，有完成一定工作之義務，以及其報酬義務是否以完成一 定工作為要件；有該約定者，為承攬契約；無此約定者，則 為委任契約。正因承攬重視一定工作之完成，而委任僅以事 務之處理為必要，故於報酬之給付亦有所不同。亦即，委任 著重服勞務（即以處理特定事項為目的），其標的在乎勞務 之本身；而承攬則在乎一定工作之完成，其標的在乎服勞務 之結果（以完成一定之工作為目的），而非勞務之本身，勞 務僅為達到工作完成目的之手段而已。因此，委任僅須有服 勞務之事實，無論有無結果，均能獲得報酬；而承攬若無結 果時，則不得請求報酬。 ㈡經本院核閱兩造所訂定之系爭契約所載（見原審卷㈠第09至 10頁），渠等就服務費用之總額及付款方式，已於第五條第 2 項約定：「服務費用及付款方式：服務費用：本委託契 約費用總計新台幣伍佰陸拾伍萬元（不含稅）。付款方式 ：甲方（即被上訴人，下同）以即期支票，分５期支付乙方 （即上訴人，下同）。⒈契約簽訂，甲方即撥付10％服務費 用。⒉開發計畫申請書、環境影響說明書、水土保持規畫書 送件，甲方即撥付35％服務費用。⒊開發許可核准，甲方即 撥付25％服務費用。⒋雜項執照送件，甲方即撥付20％服務 費用。⒌完成使用分區及用地變更，甲方即撥付10％服務費 用。」另就契約之終止，亦於第十條第02項約定：「因不 可歸責於乙方之事由，致使申請作業無法進行時，其期間逾 六個月時，乙方得以書面通知甲方終止契約，並由雙方按已 完之工作進度，協議給付委託服務費用。」本院審酌系爭契 約上開約定內容，兩造乃約定由上訴人為被上訴人公司向臺 南市政府提出系爭開發案之申請，並依系爭契約第二條規定 ，負責製作開發許可書圖、環境影響說明書圖、水土保持規 劃書圖、水土保持計畫書圖、雜項執照申請書圖用地變更編 定申請書圖等項目，以完成開發許可，並約定被上訴人公司 在上訴人完成工作後，始按兩造約定之「各部申請進度」完 成情形，分別給付各該部分報酬（服務費用）；顯然其內容 重在工作完成之結果，即以工作之完成始達契約目的，非僅 單純委託處理事務，則揆諸前揭說明，經核系爭契約之法律 性質屬承攬契約，應可認定。上訴人於本院另主張兩造間所 訂定契約之法律性質乃委任契約等語，於法尚有誤會。 ㈢依系爭契約第2條第1項之約定，上訴人就工作內容中之「開 發許可書圖製作、環境影響說明書圖製作、水土保持規劃書 圖製作、水土保持計畫書圖製作及雜項執照申請書圖製作」 等各主要項目中，均包含有「參與審查、審查意見之修正」 （即開發許可書圖製作部分）、「參與審查、審查意見之修 正及技師簽證」（即其餘部分）之工作內容，有系爭契約書 一份在卷可憑（見原審卷㈠第08頁），且為上訴人於原審及 本院審理時所不否認。再者，解釋意思表示，應探求當事人 之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。依 此，解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準， 而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之 標準，不能拘泥文字致失真意。易言之，倘契約文字業已表 示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更 為曲解（最高法院17年上字第1118號及39年台上字第1053號 判例參照）。至解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求， 以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契 約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料， 本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作 全盤之觀察，以為其判斷之基礎（最高法院99年度台上字第 1421號判決參照）。而依系爭契約所載，兩造間係為「申請 九層嶺遊樂區開發計畫」始簽訂系爭契約，而在經臺南市政 府公告開發許可本件系爭開發案前（即委託工作內容之至 等項目），上訴人之工作內容包括：開發內容分析、基地 環境資料分析、實質發展計畫、整地排水計畫、開發行為或 環境保護對象內容資料蒐集及撰寫、開發行為或環境保護對 象環境影響評估分析、環境保護對象之檢討及修正或綜合環 境管理計畫之檢討及修正等事項（見原審卷㈠第08頁）；且 於第六條「服務期限」復約定：「乙（即上訴人）方應於 契約訂定，甲方（即被上訴人）提供第三條相關資料後，四 個月內提送開發計畫相關書圖送審。‧‧各目的事業主管 機關審查意見之修正。乙方應依目的事業主管機關核定補正 之有效期限內，修正完竣送交審查。」（見原審卷㈠第09頁 ）；則綜觀上揭契約約定之內容，並斟酌兩造訂立系爭契約 之主要目的、約定工作內容及應各自應負之權利義務（如應 提供之資料、應支付之費用及方式、服務期限與變更服務範 圍等作全盤之觀察，顯見被上訴人之所以訂定系爭契約，乃 係為系爭開發案將來能獲得目的事業主管機關核定許可，並 取得雜項使用執照，及完成分區與使用地變更編定；至上訴 人工作內容當係與系爭開發案能獲得主管機關核定許可者有 關，亦即包括自申請系爭開發案至獲得主管機關公告開發許 可所應踐行之書圖製作、參與審查、審查意見之修正等，應 堪認定。從而，被上訴人主張上訴人就系爭開發案專案小組 審查會議之委員及各單位意見，負有依審查意見而為修正開 發計畫書圖後，再送專案小組會議討論之義務等語，應非無 據，而堪採信。 ㈣又臺南市政府之所以駁回本件系爭「九層嶺遊樂區開發計畫 」案聲請之緣由及經過，乃係： ⒈依臺南市0000000000000區000000000000號函所附 之「臺南市新化區九層嶺遊樂區開發計畫」第三次專案小組 審查會議紀錄記載，該次會議決議內容為：「⒈請開發單位 針對下列三點與審議作業規範明顯牴觸部分，釐清兩者之差 異性，再詳細補充說明，後續應提至「本市非都市土地使用 分區及使用地變更專責審議小組」大會中討論。⑴基地之原 始地形平均坡度在30％以下之土地面積為23,470平方公尺， 佔全部面積僅23.78％，與審議作業規定第16點第4項規定平 均坡度在30％以下之土地面積應佔全區總面積30％或 3公頃 以上不符。⑵有關滯洪池位於平均坡度在30％以上面積為5, 447平方公尺，依審議作業規定第16點第3項規定，仍須經專 責審議小組大會審查同意。⑶依審議作業規定第26點規定， 開發案應設置2條獨立聯絡道路，經查本案所規劃之2條聯絡 道路仍利用同一入口進出，尚難直接認定為 2條獨立聯絡道 路。‧‧⒋請開發單位依上述決議內容、委員意見及各單位 意見進行修改，並於會議記錄文到６個月內將修正後之開發 計畫書圖送本府，並將修改內容專章說明及製作修正情形對 照表，再提交第４次專案小組會議討論。」（見原審卷㈡第 65、68頁反面至69頁）。 ⒉又依臺南市0000000000000區000000000000號函所 附之「臺南市新化區九層嶺遊樂區開發計畫」第四次專案小 組審查會議紀錄所載，其於「業務單位意見」之第⒋點表 示：「非都市土地開發審議作業規範第13點第01項規定『基 地之原始地形或地物經明顯擅自變更者，除依法懲處外，並 依水土保持法相關規定暫停兩年申辦，其不可開發區之面積 ，仍以原始地形為計算標準。』因此對於規範第16點第01項 、第2項及第17點第2項等規定，請開發單位應以基地內之原 始地形作為計算標準（尤以表3─3土地使用編定規劃構想說 明表中，各項面積計算）。‧‧」而於第⒌點記載：「續上 點意見，本案在土地使用編定上，其遊憩用地、交通用地、 水利用地及國土保安用地需套繪在基地內之原始地形，並依 該原始地形面積計算，請開發單位重新計算該面積。」又於 第 ⒍點表示：「依審議作業規範第16點第3項規定，滯洪設 施之設置地點如位於平均坡度在30％以上之地區，且經本市 非都市土地專責審議小組同意者，開發單位需另外提供位於 平均坡度在30％以下地區面積相等之土地作為補償。查本案 提供補償滯洪池之面積，非以原始地形作計算，且位於所規 劃之國土保安用地上，請重新修正。」另於第⒑點載明：「 本案基地條件分析及規劃明顯與審議作業規範不符部分，包 含基地之原始地形平均坡度在30％以下之土地面積不足、滯 洪池設置於平均坡度在30％以上之土地及本案所規劃之 2條 聯絡道路仍利用同一入口進出，請開發單位再詳實說明。」 （見原審卷㈡第73頁）；且該次會議並作成決議，即：「請 開發單位依上述委員意見及各單位意見進行修改，並於會議 紀錄文到6個月內將修正後之開發計畫書圖送本府，並將修 改內容以專章說明及製作處理情形對照表，再提第５次專案 小組會議討論」之決議（見原審卷㈡第75頁）。 ⒊依上二次「臺南市新化區九層嶺遊樂區開發計畫」之專案小 組審查會議紀錄之內容以察，其中臺南市政府對於第三次專 案小組審查會議所認定之三項缺失，即系爭開發案書圖內容 有違背審議作業規範（即與審議作業規範明顯牴觸）部分， 係定期（即收受會議記錄文６個月內）命開發單位就該等事 項再為修正或命再為詳實說明，並將修改內容以專章說明及 製作修正情形對照表後，提出於第５次專案小組會議討論， 並未直接作成駁回系爭開發案申請之行政處分；再徵諸臺南 市0000000000000區000000000000號函於說明之 ㈠所載：「有關補正事宜，查本案第４次專案小組審查意見 補正期限至102年3月03日，因申請人並未於期限內進行補正 ，本府於102年3月12日以府都區字第0000000000號函知申請 人，因本案已逾補正期限，依行政程序法第102及105條規定 ，給予申請人陳述意見之機會，惟屆期申請人亦無意見陳述 ，爰本府於102年4月15日以府都區字第0000000000號函將本 案予以駁回」等語（見原審卷㈡第0143頁）；顯見系爭開發 案確係因申請人未於臺南市政府所定於102年3月03日前之補 正期限內進行補正，亦未就系爭開發申請案為意見陳述；因 之，臺南市○○○於000000000000區000000000000 號函駁回本件系爭開發案之申請（見原審卷㈡第0145頁）， 應堪認定。 ㈤至上訴人雖主系爭開發案係因被上訴人公司改組前之「九層 嶺育樂事業有限公司」擅自變更原地形地物，違反山坡地保 育利用條例，致使無法通過臺南市政府之審查等語。惟此則 為被上訴人所堅決否認，且查： ⒈按基地內之原始地形在坵塊圖上之平均坡度在百分之四十以 上之地區，其面積之百分之八十以上土地應維持原始地形地 貌，且為不可開發區，其餘土地得規劃作道路、公園、及綠 地等設施使用；坵塊圖上之平均坡度在百分之三十以上未逾 四十之地區，以作為開放性之公共設施或必要性服務設施使 用為限，不得作為建築基地（含法定空地）；滯洪設施之設 置地點位於平均坡度在百分之三十以上地區，且符合下列各 款規定者，經區域計畫委員會審查同意後，得不受前二項規 定限制：㈠設置地點之選定確係基於水土保持及滯洪排水之 安全考量。㈡設置地點位於山坡地集水區之下游端且區位適 宜。㈢該滯洪設施之環境影響評估及水土保持規劃業經各該 主管機關審查通過。㈣申請人另提供位於平均坡度在百分之 三十以下地區，與滯洪設施面積相等之土地。但該土地除規 劃為保育目的之綠地外，不得進行開發使用；此為行政院內 政部依區域計畫法第15條之2第2項授權所訂定之非都市土地 開發審議作業規範第16點第1、2、3項所明定。 ⒉依「臺南縣新化鎮九層嶺遊樂區申請開發許可案」專案小組 審查會議紀錄（會議時間：99年09月17日），其於審查委員 及各單位意見部分已記載：「㈠⒎請加強說明既有建物位置 、量體、年期、合法性‧‧之情形。」「㈡⒈請補充原始未 整地前的資料並進行違規使用所造成的地形地貌改變及其所 影響的結果，再進一步分析未來‧‧規劃及可能改變。」「 ㈧⒈本案土地涉先行違規使用，將依區域計畫法處分之。」 （見原審卷㈡第21頁）。而「臺南市新化區九層嶺遊樂區開 發計畫」第４次專案小組審查會議紀錄，亦於「業務單位意 見」說明本件有涉及基地之原始地形或地物經明顯擅自變更 之情況，而要求以原始地形計算，並重新修正；或應依原始 地形面積重新計算等情（見原審卷㈡第32頁）。再經本院核 閱系爭契約所載，兩造於第三條有關被上訴人應提供資料， 已於第項約定：「歷年審查會議紀錄及政府機關相關公函 」等語（見原審卷㈠第09頁）；另被上訴人公司改組前之「 九層嶺育樂事業有限公司」，就原籌設許可及興辦事業計畫 部分，係由被上訴人公司委託訴外人啟順開發顧問有限公司 申辦；又於92年10月30日曾遭原臺南縣政府以擅自變更原地 形地物，違反山坡地保育利用條例為由處罰在案，則為上訴 人所不否認；據此，上訴人公司於締結系爭契約時應已知悉 系爭開發案於上訴人接手承辦前，即已有由第三人進行籌設 許可、興辦事業計畫及相關審查會議等情形；再基於上訴人 公司受託事項乃有關九層嶺遊樂區申請開發許可案，且係本 於土地開發專業與上訴人公司於締結系爭契約，而被上訴人 公司亦係因系爭開發案未能獲主管機關之審查通過，始委託 具有專業之上訴人負責處理該籌設許可、興辦事業計畫及參 與相關審查會議等事項；則衡諸一般經驗定則及常理，上訴 人在簽訂系爭契約前，當即應對其所受託處理業務內容進行 初步瞭解（如以前未能獲審查通過之原因）、調查（如申請 之條件、法令規定等），以掌握締約時應納入考量之交易條 件及風險承擔，且此應為具有土地開發專業知識之上訴人所 認知者；因之，被上訴人辯稱：上訴人就系爭開發案的原始 地貌為何，乃一開始就知道等語，尚非虛妄，應堪採信。 ⒊又經原審法院向系爭開發案之主管機關即臺南市政府函詢結 果，系爭開發案申請遭駁回原因，依臺南市0000000000 000區000000000000號函（見原審卷㈡第0143頁）所載 厥為： ⑴其於說明之㈡表示：「有關原始地形地貌與法令牴觸事宜 ，‧‧依非都市土地審議作業規範（指第 13點第1項、第16 點第 4項）規定，僅要求不可開發區之面積須以原始地形為 計算標準，且因基地面積小於10公頃，符合基地坡度在30％ 以下之土地面積應占全區總面積30％或 3公頃以上，尚未有 因擅自開挖山坡地，破壞原始地形地貌，以致不能核准申請 開發許可之規定。另申請人於第４次修正報告書中，將基地 之原始地形以等高線間距5M計算改成以等高線間距1M計算， 其平均坡度在30％以下面積從2.3470公頃轉變成5.0201公頃 ，因面積劇烈轉變過大，本案第４次專案小組會議中，要求 補充轉換依據、流程及透過內插模擬方法，並說明造成面積 轉變過大之合理性。」 ⑵又於說明之㈣表明：「補正無誤后是否仍以擅自開挖駁回 申請乙節，依第４次專案小組會議紀錄之決議‧‧，倘申請 人於補正期限內依第４次專案小組審查會議補正齊全無誤， 本案仍將續提第５次專案小組會議討論，惟現行因逾期未補 正以致駁回申請。」 ⒋若綜合上揭臺南市政府函文並詳為推求說明意旨文義，並參 酌前揭非都市土地開發審議作業規範之規定內容，顯見系爭 開發案之申請之所以遭予以駁回，確係因上訴人未於臺南市 政府所定之補正期限（即102年3月03日）前為補正所致，尚 與系爭開發案有無擅自開挖山坡地及破壞原始地形地貌等情 況無涉。此外，上訴人就此主張迄未能提出其他確切之證據 足資證明，或供本院調查以實其說，則參諸民法舉證責任之 分配，旨在使提出有利於己之主張者，負有舉證證明其權利 存在之事實，如無法積極舉證證明其權利存在，即應受不利 之判斷，自尚不能採為有利於其之認定。 ㈥據上，本件系爭開發案申請之所以遭臺南市政府駁回許可確 定，乃係因上訴人在臺南市政府第４次專案小組會議命於會 議紀錄文到６個月補正期間內即自行認定無法通過審查，且 未依該專案小組之要求就各委員及各單位意見進行修改補正 所致，已如前述；則本件上訴人既未完成系爭契約第五條第 2項所定第3期「開發許可核准」以次之各部分工作，且其緣 由乃非不可歸責於上訴人者；則徵諸民法第490條第1項規定 ，承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求 權。此與委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不論 有無結果，均得請求報酬之情形不同（最高法院98年度台上 字第0504號判決參照）。又按承攬契約固係採「報酬後付」 之原則，惟上開規定並無強行性質，當事人如有特約則從其 特約，是當事人自得約定按工作之進度分期支付。另依同法 第505條第2項規定，工作係分部交付，而報酬係就各部分定 之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；足見除當事 人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給 付報酬之義務；則本件上訴人依系爭契約第十條第 2項之約 定終止系爭契約，並主張被上訴人公司仍應依系爭契約第五 條之規定，給付九成之總額服務費用，亦即經扣除已給付之 服務費（2,542,000元）後，被上訴人應再給付其2,542,000 元之服務費，於法尚屬無據。 陸、綜上所述，本件上訴人以其已完成系爭契約約定之工作，惟 被上訴人拒不給付其餘之服務費，而提起本件訴訟，求為判 命：被上訴人應給付上訴人 2,542,500元，及自聲請調解狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之05計算之利息 ，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決 ，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分為 不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁 回。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出 之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無 逐一審論之必要，附此敘明。 捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 及第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 18 日 民事第五庭 審判長法 官 張世展 法 官 顏基典 法 官 王明宏 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 3 月 20 日 書記官 李淑華 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。