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臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度上字第90號 上　訴　人　何達雄 訴訟代理人　方文賢　　律師 　　　　　　黃厚誠　　律師 　　　　　　伍安泰　　律師 　　　　　　王紹雲　　律師 被 上訴 人　新復成投資股份有限公司 法定代理人　侯蔡雪吟 被 上訴 人　侯信良 共　　　同 訴訟代理人　蔡瑜真　　律師 　　　　　　蔡文斌　　律師 上　一　人 複 代理 人　詹秉達　　律師 共　　　同 訴訟代理人　曾獻賜　　律師 　　　　　　高華陽　　律師 　　　　　　許世烜　　律師 上　一　人 複 代理 人　陳玄儒　　律師 上列當事人間請求確認所有權存在等事件，上訴人對於民國102 年3月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第729號 ）提起上訴，並追加訴訟標的，本院於104年10月13日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂請求之基礎 事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社 會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證 據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事 人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101 年度台抗字第404號裁定意旨參照）。本件上訴人主張：伊 與被上訴人丙○○合資興建坐落台南市○區○○段○○○○○號 即門牌號碼臺南市○區○○路○○號建物（下稱系爭建物）， 而依出資比例原始取得系爭建物應有部分5分之4之所有權， 詎被上訴人丙○○竟單獨登記為系爭建物所有權人後，於民 國101年6月21日故意虛偽買賣過戶予知情之被上訴人新復成 投資股份有限公司（下稱新復成公司），依民法第87、242 、184條，請求被上訴人新復成公司應將系爭建物所有權移 轉登記塗銷，並以本件起訴狀繕本送達為終止與被上訴人丙 ○○間之建築起造人借名契約意思表示，依民法第541、544 、184、767條，請求被上訴人丙○○應將系爭建物應有部分 5分之4移轉登記為上訴人所有；嗣於本院審理中，上訴人另 主張被上訴人間之買賣行為無效，新復成公司非所有權人， 卻享有登記利益，為此代為被上訴人丙○○對被上訴人新復 成公司請求返還不當得利，並追加民法第179條不當得利法 律關係，本於同一聲明而請求等語（見本院卷㈣第84背面、 85、105至106頁背面），雖為被上訴人所不同意，然審酌上 訴人追加不同法律關係，其前、後訴之基礎事實均為「被上 訴人丙○○明知上訴人因出資興建系爭建物而取得應有部分 5分之4之所有權，竟於100年8月間，將系爭建物全部登記為 其所有，並於101年6月間虛偽登記予知情之被上訴人新復成 公司」，所涉爭點均為上訴人是否有系爭建物應有部分5分 之4之所有權、被上訴人間買賣移轉行為是否真實等節，請 求聲明亦未變更，尚無礙於對造之防禦，且可收紛爭一次解 決之效，合於上開規定，應予准許，合先敘明。 乙、實體方面： 一、上訴人主張：伊於89年間與被上訴人丙○○相約合資興建系 爭建物，並借用被上訴人丙○○名義擔任建築起造人，由伊 及被上訴人丙○○各出資百分之80、百分之20，並按出資比 例原始取得系爭建物之所有權，惟被上訴人丙○○竟於100 年8月間，將系爭建物登記為其單獨所有，經伊委請律師函 知被上訴人丙○○應將系爭建物所有權應有部分5分之4移轉 登記予伊，被上訴人丙○○竟於101年6月21日虛以買賣為原 因，將系爭建物所有權移轉登記予知情且係其家族公司之被 上訴人新復成公司所有，此由系爭建物建築費用高達新台幣 （下同）3014萬6245元，被上訴人間卻僅約定遠低行情之70 0萬元即可知，被上訴人間就系爭建物之買賣行為係屬虛偽 ，則上訴人為保全對系爭建物應有部分5分之4之所有權，自 得依民法第242條規定代位被上訴人丙○○對被上訴人新復 成公司行使不當得利請求權；縱認被上訴人間債權行為無效 ，而物權行為仍有效，因被上訴人間就系爭建物買賣無效， 被上訴人新復成公司取得系爭建物所有權之物權行為仍無法 律上原因，上訴人亦得依代位被上訴人丙○○對被上訴人新 復成公司行使不當得利請求權，復因被上訴人間故為虛偽買 賣，以助被上訴人丙○○脫產，上訴人亦不妨本於侵權行為 規定，主張被上訴人新復成公司應塗銷所有權移轉登記。又 上訴人因原始出資興建而擁有系爭建物5分之4之所有權，被 上訴人丙○○明知此情仍於100年8月間將系爭建物登記為伊 單獨所有，已侵害上訴人權利，且無法律上原因受有5分之4 所有權之登記利益，上訴人亦已終止與被上訴人丙○○間起 造人借名契約，依民法第541、544、184、179、767條規定 ，被上訴人丙○○自應將系爭建物所有權應有部分5分之4移 轉登記予上訴人所有等語。原審駁回上訴人之訴，尚有未合 ，為此提起上訴。其上訴聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人 新復成公司應將系爭建物於101年6月21日以買賣為原因所為 之所有權移轉登記予以塗銷，㈢被上訴人丙○○應將系爭建 物所有權其中應有部分5分之4移轉登記為上訴人所有。 二、被上訴人則以：系爭建物係由被上訴人丙○○於89年10月5 日委託訴外人高豐營造股份有限公司（下稱高豐公司）興建 ，被上訴人丙○○並與高豐公司簽立工程契約書，約定工程 總價為1449萬元，建造執照申報工程造價為1248萬1450元， 使用執照申報之工程造價則為1270萬7150元，均與系爭工程 契約約定之工程費用1449萬元相當，被上訴人丙○○確實單 獨出資興建並原始取得系爭建物所有權；被上訴人新復成公 司以700萬元向被上訴人丙○○買受系爭建物之行為係屬真 實，並非通謀虛偽意思表示；至上訴人提出系爭建物全部相 關建築費用支出明細均係其單方製作之文書，未經被上訴人 丙○○簽名認可，且上訴人及其經營之公司、上訴人配偶經 營之公司均曾向被上訴人丙○○於系爭建物尚未建造完成即 欲租用系爭建物經營補習班，自須另行支出內部裝潢設置及 修繕費用，上訴人將該部分非結構體之費用支出挪為系爭建 物之建造成本，洵無可採；又被上訴人丙○○雖曾簽立投資 認股意願書，但該意願書內容並非上訴人與被上訴人丙○○ 互約合資興建系爭建物，而係約定被上訴人丙○○要投資上 訴人之「兒童安親俱樂部營運計劃」事業，雖被上訴人丙○ ○就上訴人之投資計畫有認股意願，但並無實際出資動作， 反係被上訴人新復成公司有出資由上訴人於91年12月間與訴 外人翁祖模等人原始創立之大家庭文化教育股份有限公司（ 下稱大家庭公司），嗣大家庭公司因虧損無餘，乃於96年8 月間辦理解散登記，與系爭建物之出資無關；上訴人原另經 營通遠建設股份有限公司【（下稱通遠建設公司），該公司 嗣變更登記為通遠音樂文教股份有限公司（下稱通遠文教公 司），後又變更登記為大可禾文化教育股份有限公司（下稱 大可禾公司）】，自90年7月3日起，上訴人或以其本人或其 任負責人之通遠文教、大家庭公司、臺南市私立寶貝家庭（ 下稱「寶貝家庭」），或以其配偶王月娥或王月娥任負責人 之大可禾公司之名義，就系爭建物之租賃與被上訴人丙○○ 陸續有多次簽約或終止或換約之情形，上訴人於此過程從未 主張對系爭建物有所有權；又上訴人尚積欠被上訴人丙○○ 借款達410萬元，則被上訴人丙○○簽收上訴人合計259萬元 現金，實係因上訴人之清償行為，上訴人卻稱該等款項之給 付係為製造營建費用之資金流程，並不足採等語置辯。原審 為上訴人敗訴之判決，自無不合。答辯聲明：駁回上訴。 三、兩造不爭執之事實： （一）坐落臺南市○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭基地） 為被上訴人丙○○所有，其上坐落之系爭建物於100年8月 2日辦理所有權第一次登記為被上訴人丙○○單獨所有； 嗣於101年6月21日復以買賣為原因，移轉登記予被上訴人 新復成公司。 （二）系爭建物之起造人記載為被上訴人丙○○，營造廠商則為 上訴人負責經營之高豐公司。 （三）被上訴人丙○○曾簽立投資認股意願書，其上記載由丙○ ○出資600萬元投資兒童安親俱樂部營運計畫，佔投資權 益百分之20。 （四）上訴人之配偶王月娥與被上訴人丙○○曾就系爭建物之1 、2樓簽立租賃契約，租期自99年1月13日起至104年1月12 日止，上訴人任連帶保證人，該租賃契約並經公證人以99 年度南院民公宜字第000016號公證書公證，承租人並繳納 租金至99年12月止。 （五）上訴人配偶王月娥任負責人之大可禾公司與被上訴人丙○ ○曾就系爭建物之3、4樓簽立租賃契約，租期自98年9月1 日起至100年8月31日止，上訴人任連帶保證人，該租賃契 約並經公證人以98年度南院民公宜字第000386號公證書公 證，承租人並繳納租金至99年12月止。 （六）上訴人與被上訴人丙○○曾於100年7月11日簽立協議書， 約定「寶貝家庭」應付系爭建物1樓與2樓租金，100年1月 至100年6月應付租金為102萬6000元；又大可禾公司應付 系爭建物3樓與4樓租金，100年1月至100年6月應付租金為 43萬2000元。 （七）系爭建物為高豐公司掛名為營造廠商興建，上訴人為高豐 營造公司之法定代理人。 （八）被上訴人丙○○曾於89年11月2日、90年1月18日、90年2 月5日、90年3月26日、90年4月2日、90年4月25日、90年6 月4日、90年6月19日，依序分別匯款90萬元、100萬元、2 40萬元、200萬元、60萬元、300萬元、300萬元、159萬元 予高豐公司。 （九）被上訴人新復成公司曾於101年6月間付款700萬元予被上 訴人丙○○。 四、本件有關上訴人主張：伊與被上訴人丙○○互約以上訴人出 資百分之80、被上訴人丙○○出資百分之20之比例，合建系 爭建物，並依渠等出資比例原始共同取得系爭建物所有權， 嗣被上訴人丙○○擅自將系爭建物辦理登記為其單獨所有， 復為逃避上訴人追索，將系爭建物虛偽出賣移轉登記予被上 訴人新復成公司等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置 辯。是本件首應審究者在於：系爭建物是否由上訴人與被上 訴人丙○○合資興建，並由上訴人依出資比例原始取得5分 之4之所有權？上訴人是否係借用被上訴人丙○○之名義申 報建築起造人？經查： （一）上訴人並不爭執伊負責經營之高豐公司與被上訴人丙○○ 間簽立系爭建物工程契約，約定工程總價為1449萬元，被 上訴人丙○○並陸續匯款合計1449萬元予高豐公司，且由 高豐公司開立總額達1449萬元之發票共11張予被上訴人丙 ○○，雙方約定應於90年5月前取得使用執照，91年5月1 日前配合裝修工程完工【見原審卷㈠第125至138、199至 102頁、兩造不爭執事項㈦㈧】，併佐以臺南市政府工務 局於103年5月1日函附之系爭建物建築執照、使用執照申 請卷宗資料，併卷附之90年6月11日（90）南工使字第061 6號使用執照之起造人名義，均載為被上訴人等節（見原 審卷㈠第16至19頁），足見系爭建物形式上係由被上訴人 丙○○為業主，委由高豐公司承攬施工，被上訴人並依約 定之計價時間表，分期給付工程款項，可認系爭建物由被 上訴人丙○○原始出資，委由高豐公司興建。雖上訴人主 張：前開工程契約僅係為節稅或其他目的，而借用被上訴 人丙○○名義申請起造，或為符合營造業管理規則關於丙 級營造業法定承攬金額之規定，而約定遠低於實際造價之 工程總價1449萬元，該份契約並非真實云云，既為被上訴 人所否認，則上訴人自應就其與被上訴人丙○○間對系爭 建物另有約定出資數額及所有權之歸屬，而有異於上開工 程契約、資金交易及統一發票等證據所表彰之意思等事實 負舉證責任。 （二）上訴人固提出伊於89年9月份製作之兒童安親俱樂部營運 計畫書及被上訴人於89年10月15日簽立之投資認股意願書 ，主張伊邀被上訴人丙○○投資，並相約以伊出資百分之 80、被上訴人丙○○出資百分之20之比例，合資興建系爭 建物等情（見原審卷㈠第15頁、本院卷上證1）。然依上 開投資認股意願書係記載：「本人（指被上訴人）對兒童 安親俱樂部營運計畫同意投資，投資金額為600萬元，占 本案投資權益20％（以實收資本額計算之）」，再細繹上 訴人製作之「兒童安親俱樂部營運計畫書」（封面記載發 起者為上訴人）全部內容為「企業定位、執行摘要（含投 資地點、興建規模、投資金額、投資團隊、經營團隊等） 、承擔的風險、願景與經營模式、想要解決什麼問題、預 估市場佔有率、何時損益平衡、財務試算」等項，佐以該 計畫書之執行摘要欄記載建物興建規模（地上4層，教室 22間）、投資金額（預定資本額4000萬元、實收3000萬元 ）、投資團隊（亞都飯店股東周家、國際紡織股東侯家） ，主要內容係評估投入之工程建造、人力、設備等成本費 用，及分析營業收入及財務損益，足見該營運計劃書實與 一般召募投資人之文件無異，投資標的為整個安親班教育 事業體，興建系爭建物僅為其中一部分，參以被上訴人丙 ○○所簽立之認股意願書中對於該「投資事業體」之經營 權義及財產權利如何歸屬等相關重要權益事項均付之闕如 ，僅簡單記載「被上訴人出資600萬元，占投資權益百分 之20」等字，倘如上訴人所言前開營運計劃書及認股意願 書為一體文件，被上訴人丙○○係閱覽該計畫書後簽立認 股意願書一節屬實，亦僅能證明被上訴人丙○○有表示願 以600萬元投資「兒童安親班教育事業」之意願，尚無從 據此推認上訴人與被上訴人丙○○有約定合資興建系爭建 物，並由上訴人按出資比例原始取得建物所有權之事實。 況衡之常情，苟當事人間有合資興建建物之合意，因不動 產造價較高，所涉出資金額亦高，且出資比例攸關不動產 興建完成後所有權歸屬之權益重大，當事人通常多會以書 面就合資情形及執行方式為明白之約定，尤以上訴人主張 系爭建物之建築費用高達3000多萬元，金額甚鉅，依其主 張出資比例為百分之80，遠多於被上訴人丙○○百分之20 之出資比例，倘雙方另有真意，應不致於捨白紙黑字不為 ，致日後徒生爭議之理，惟上訴人自承被上訴人丙○○除 簽立前開認股意願書之外，別無其他有關合資興建系爭建 物之同意書面等語（見原審卷㈠第193頁反面，同卷㈡第 220頁反面），自難僅以前揭投資計畫書及被上訴人所簽 立之意願書等件即遽為有利於上訴人之認定。 （三）上訴人雖又主張：被上訴人丙○○匯入高豐公司帳戶之8 筆資金（即兩造不爭執事項㈧），其中①90年3月26日、 ②同年4月25日、③同年6月4日合計800萬元，係上訴人向 被上訴人丙○○之部分借款，④90年1月18日、⑤同年6月 20日合計259萬元，係為供稅務查核而虛偽製造之資金流 程，並無實際收付，僅⑥89年11月2日、⑦90年2月5日、 ⑧同年4月2日合計390萬元，屬前述認股意願書之部分投 資款（至210萬元投資款另已陸續到位）；而系爭建物工 程造價為3014萬6245元，被上訴人僅出資600萬元（即上 述⑥至⑧共390萬元，再加上另行給付之210萬元），占系 爭建物建築費用之百分之20，其餘營建費用2400多萬元均 為上訴人出資等語，並提出89年11月2日至91年7月1日上 訴人與被上訴人丙○○資金往來統計表、系爭建物工程款 支付各廠商流程示意圖、系爭建物建築工程原始出資及付 款明細資料共4冊，佳盟工程顧問有限公司數量計算書、 華信不動產資產鑑定報告書、臺南市土木技師公會鑑定書 、上訴人與丙○○資金往來圖示暨傳票單據及楊龍源住宅 新建工程合約等各1冊，證人戊○○、辛○○○、甲○○ 、乙○○、癸○○、丁○○、己○○、壬○○等人之證詞 ，本院勘驗現場筆錄、系爭建築物概要、金額統計表等件 ，及援用本院卷㈣第36至52頁證據清單、第244至251頁所 示之各項證據資料為憑（見本院卷㈠第59至63頁、本院卷 ㈡第26至46、74至76、229至253頁、本院卷㈢第26至28頁 背面、本院卷㈣第116至123頁）。然查： 1、上訴人於原審自承若高豐公司須付款給其他廠商，是以高 豐公司之支票付款，並開立高豐公司之發票，高豐公司應 付之款項會由通遠建設公司或由上訴人支付予高豐公司， 至於是在高豐公司開立支票前後支付則不一定，須視公司 財務運作情形而定等語（見原審卷㈡第147頁反面），此 觀上訴人所提出之建築物工程原始出資明細資料，及其自 陳系爭建物新建工程之費用有從其使用之何欣謀、周永裕 、己○○、林淑慧、壬○○等人金融帳戶直接支付承包商 ，亦有匯入高豐公司之帳戶者，足認上訴人身為高豐公司 之負責人，有為高豐公司管理資金往來，是無論係上訴人 、高豐公司、或通遠建設公司帳戶支出關於系爭建物工程 之款項，均有可能係為高豐公司給付工程款予承包商，亦 即承攬人主體仍為「高豐公司」，並非「上訴人個人」， 尚難以系爭建物建築工程費用於付款過程中自上訴人或他 人帳戶支出開銷（工程費、行政規費等）一節即逕認係上 訴人「個人」取得建築起造人之法律地位進而原始取得系 爭建物之所有權。至上訴人所舉系爭建物興建工程相關支 出明細資料及鑑定報告書等件主張系爭建物實際造價為30 14萬6245元等情，亦僅能證明系爭建物實際之建築費用， 超過高豐公司與被上訴人丙○○間簽立系爭工程契約所約 定之工程總價1449萬元，所涉及者為高豐公司與被上訴人 丙○○間之權利義務關係如何調整之另一問題，核與上訴 人無關，仍無法據以認定上訴人對系爭建物本於起造人地 位出資百分之80而原始取得系爭建物之所有權。又證人即 系爭建物新建工程配合廠商戊○○、辛○○○、甲○○、 周葉順之證詞亦僅能證明其等係向上訴人接洽承包工作之 情，惟上訴人既為高豐公司負責人，本有執行高豐公司承 攬事務之職權，尚不能以此認為上訴人係承攬營造系爭建 物之主體；另證人丁○○、己○○固證述：曾與上訴人一 同參與系爭建物之建築設計事務，並曾向上訴人請領建造 規費款項等情，惟依渠等所證，係為執行上訴人（主管） 交辦事務，並不知悉上訴人與被上訴人丙○○間是否有投 資事業及合資興建系爭建物之權利義務關係，再證人癸○ ○亦為上訴人負責經營之高豐公司之會計，其雖證陳：上 訴人與被上訴人丙○○所簽立之系爭建物工程合約及開立 發票均是為報稅之用云云，然其既為上訴人高豐公司員工 ，自係依上訴人之指示辦理主辦記帳業務，而高豐公司確 有收到被上訴人丙○○支付共計1449萬元，並開立工程款 發票予被上訴人丙○○，已如前述，則無其他確切事證推 翻上開事證，仍不能僅憑其與上訴人主張一致之證詞即為 有利於上訴人之認定。 2、上訴人雖復主張：系爭建物建照申請書、使用執照、保險 單等重要文件於100年7月1日前均由其保管一節，固為被 上訴人丙○○所不否認（見原審卷㈠第165頁背面），然 被上訴人陳稱係因上訴人開設補習班，為因應主管機關查 核所需，而將該等文件交承租人保管，且96年8月之前被 上訴人新復成公司仍為大家庭公司股東，之後因承租人已 非新復成公司投資事業，故系爭建物建照等文件即索回等 語，參以系爭建物係於100年8月間始辦理第1次所有權登 記，而自90年7月3日起至99年1月期間，系爭建物之承租 人陸續有上訴人本人、上訴人擔任負責人之通遠文教公司 、大家庭公司、「寶貝家庭」、上訴人之妻王月娥、及其 負責經營之大可禾公司等人，可見於系爭建物內實際經營 安親補教事業者雖均為上訴人或其配偶王月娥，然承租人 之名稱及身分時有更迭，衡情應有為便利申請設立、變更 或換約手續之原因，而保管上開原始建築文件之可能（見 私立兒童及少年福利機構設立許可及管理辦法第3條第1項 第4款，原審卷㈠第173頁），復徵以證人即上訴人之現場 工地會計壬○○亦到庭證稱：系爭建物相關文件於96年8 月1日移交給丙○○，之後因幼稚園變更為兼辦托嬰中心 ，所以有去借出來使用，如果變更完成後，就會還回去給 林淑華（丙○○之會計），有需要的話會再借出來，大部 分時間放在上訴人處等語（見本院卷㈣第122至123頁、本 院卷㈢第55至59頁），足認被上訴人丙○○前開所辯系爭 建物相關文件長年由上訴人持有之原因，尚非空言；況倘 如上訴人所稱其確擁有系爭建物高達5分之4之所有權，豈 會於100年7月間僅因尚欠被上訴人丙○○債務，為使其心 安，即輕易將建物相關文件移交予被上訴人丙○○（見本 院卷㈠第53頁），卻無任何書面約定拘束雙方，反而有違 一般常理，是上訴人主張伊為系爭建物所有權人始其長年 持有系爭建物原始申請建築之文件一節，亦難憑採。 3、另上訴人主張：上述兩造不爭執事項㈧，陸續匯入高豐公 司帳戶共達1449萬元之資金，其中390萬元為系爭建物投 資款，另800萬元為部分借款、餘259萬元部分為虛偽製作 之資金交易流程云云，被上訴人則辯以：上開1449萬元款 項全部為系爭建物興建工程款，另丙○○本人及其家屬尚 有陸續匯款至上訴人指定帳戶合計410萬元，上訴人給付 丙○○各100萬元及159萬元現金實係清償上開借款債務等 語（見原審卷㈡第164頁、本院卷㈢第141頁）。觀諸上訴 人自行製作與被上訴人丙○○間於89年11月2日至91年7月 1日資金往來統計表（見本院卷㈠第59至60頁、本院卷㈡ 第269頁、本院卷㈢第89、90頁、本院卷㈣第93頁），及 被上訴人丙○○提出與上訴人間之往來明細等件（見原審 卷㈡第164至171頁），再對照相關會計傳票、支票、存摺 內頁交易紀錄、匯款憑證等全部資料（見本院卷㈡第26至 46頁、本院卷㈢第91至111頁、資金往來圖暨附件乙冊、 原審卷㈡第165至171頁），形式上觀之，固有如上訴人及 被上訴人丙○○所稱之多筆資金往來，然該數十筆款項並 非全由上訴人及被上訴人丙○○之「個人」帳戶進出，尚 包括上訴人之親戚、員工、被上訴人丙○○之家屬及大家 庭公司等人之帳戶資金，究屬被上訴人丙○○支付之系爭 建物工程款、或上訴人向被上訴人丙○○之借款或還款（ 本金、利息）、或被上訴丙○○支付之安親補習班事業之 投資款、甚或係所謂虛偽之資金流向等等，雙方均各執一 詞，說法迥異，復無其他足以表彰權利義務之證據以佐， 則單憑雙方及其家屬或第三人等名下帳戶間之匯款往來紀 錄、銀行匯款條、及其自行製作之相關會計傳票憑證等， 已難以判斷該等資金交易之原因及性質。惟上訴人及被上 訴人丙○○既均不否認渠等間另有借貸之債權債務關係， 已如前述，則縱有如上訴人所主張伊交付現金（即90年1 月17日100萬元、同年6月20日159萬元）予被上訴人丙○ ○，其旋又匯出至高豐公司之情形，確有可能係上訴人清 償被上訴人丙○○之部分借款債務，亦不能遽認係故意製 作虛偽之資金流向。至上訴人另主張：伊陸續向被上訴人 丙○○借貸共計1000萬元，其中800萬元即為被上訴人丙 ○○所稱分別於90年3月26日、同年4月25日、同年6月4日 各匯給高豐公司之200萬元、300萬元、300萬元，而上訴 人曾於90年6月、8月間所支付之19萬7506元、6萬8882元 即為其清償被上訴人丙○○1000萬元借貸債務之利息云云 ，固舉證人癸○○之證詞及其製作之會計傳票為佐，惟證 人癸○○受僱高豐公司主辦會計業務，其雖依自己紀錄之 會計傳票而證稱上訴人有支付利息一事，惟究未實際參與 了解雙方借貸過程，即難僅憑其一人證詞及單方製作之傳 票，逕認被上訴人丙○○於90年3月26日、同年4月25日、 同年6月4日各支付200萬元、300萬元、300萬元（合計800 萬元）予「高豐公司」之款項係「上訴人個人」向被上訴 人丙○○所借貸之款項。上訴人主張被上訴人丙○○並未 實際出資1449萬元工程款興建系爭建物一節，仍乏相當之 證據證明，自難採信。 （四）再參諸被上訴人丙○○於89年4月1日、89年11月22日即曾 分別與均由上訴人擔任負責人之通遠建設公司、通遠文教 公司簽立房屋租賃契約預定書，出租人均為被上訴人丙○ ○，上訴人並均為承租人之連帶保證人，就租賃標的物則 分別約定為：「一土地坐落：臺南市○○段○○○○○○號。 二面積：共1,262平方公尺（381.76坪）。三權利範圍： 出租人自行投資興建適合辦理幼稚園教育之建物，預計於 89年3月31日完成建築，承租人同意於『建築完成後』承 租之。四使用類別：（未記載）」、「一土地坐落：臺南 市○○段○○○○○○號。二面積：共1,262平方公尺（381.7 6坪）。三權利範圍：出租人自行投資興建適合辦理補習 教育之建物，預計於90年6月30日完成建築，承租人同意 於『建築完成後』承租之。四使用類別：（未記載）」， 並均約定如因建築物無法於預計時間完成，起租日及租期 屆滿日均順延，但租賃期間不變等情，分別有上訴人及被 上訴人丙○○提出之該等房屋租賃契約預定書存卷可佐（ 原審卷㈠第157至161頁、第185至189頁），衡以商業習慣 及社會常情，若當事人間有合資興建建物，且無特別約定 所有權歸屬之情形，合資之當事人均係欲藉由出資而共同 原始取得建物之所有權，則縱出資人之一有另行承租使用 全部建物之需求，亦殊無容任其他出資人排除其出資事實 之理，況以上訴人主張其就興建系爭建物之出資高達百分 之80，更無不於系爭建物相關文件上明示其出資情形之可 能。是由上開房屋租賃預定契約書均記載「出租人自行投 資興建適合辦理補習教育之建物」、「承租人同意於建築 完成後承租之」等字句，足徵上訴人代表通遠建設公司或 通遠文教公司，與被上訴人丙○○簽立上開租賃契約預定 書時，對被上訴人丙○○稱系爭建物係由「出租人自行投 資興建」之語即無爭執，益見被上訴人丙○○辯稱系爭建 物由伊單獨出資興建一節，即非空言無據。雖上訴人另主 張：89年4月1日之租約所記載「出租人自行投資興建適合 辦理幼稚園教育之建物」中之「出租人」，係簽約時始手 寫補填之文字，乃被上訴人丙○○單方主張，實應指「土 地出租人自行投資20％興建」云云，惟上訴人於簽約時既 未表異議而於契約上簽名，於事後主張其真意與契約明示 文字有異，已難遽信，況以89年11月22日之契約，業以繕 打方式記明「出租人自行投資興建適合辦理補習教育之建 物」等語，酌以上訴人為從事建築、教育事業之人，有相 當之學識及社會經驗，其無提出異議而在上開契約上簽章 ，亦均未否定被上訴人丙○○所稱系爭建物由伊自行投資 興建之意，自難遽認上訴人前開說詞為可信。另者，上訴 人擔任負責人之通遠文教公司、大家庭公司或「寶貝家庭 」、上訴人本人、上訴人配偶王月娥任負責人之大可禾公 司自90年起即陸續就系爭建物之全部或一部，與被上訴人 丙○○簽立房屋租賃契約或約定終止租賃契約等情，有被 上訴人丙○○提出、上訴人不爭執之房屋租賃契約及歷次 租賃明細為證（見原審卷㈠第139至140頁、第234至238頁 、第242至246頁、原審卷㈡第69頁）。又上訴人與被上訴 人丙○○曾於100年7月11日簽立協議書，約定「寶貝家庭 」應付系爭建物1樓與2樓100年1月至100年6月之租金102 萬6000元，大可禾公司則應付系爭建物3樓與4樓100年1月 至100年6月之租金43萬2000元（見上述兩造不爭執事項㈥ ），顯見上訴人或通遠文教公司、大家庭公司、大可禾公 司歷年均係以系爭建物之承租人身分使用系爭建物，而從 未以共有人自居。雖上訴人另主張係因開設補習班，依法 須出具經公證之租賃契約，或上開租賃契約均係承租系爭 基地而非系爭建物，故於系爭建物建築期間被上訴人丙○ ○曾減半收取租金云云，惟若上訴人主張其為系爭建物所 有權應有部分5分之4之共有人一節為真，縱令確因開設補 習班而有出具租賃契約之需求，亦應由上訴人與被上訴人 丙○○同任系爭建物之出租人，俾免後續爭議，始合常理 。又如上訴人係租賃系爭基地，自應簽立土地租賃契約書 ，並載明租賃土地之意旨，而前述之租賃契約或租賃預定 契約均於封面或頁首書明「房屋租賃」之標題，其內容亦 無提及租賃土地之事，足認上訴人主張洵無可採，且由此 更足徵上訴人多年來對被上訴人丙○○以系爭建物之單獨 所有人出租系爭建物乙事，並無反對之表示；至系爭建物 於建築期間是否亦收取租金、租金有無減半收取等情形， 本於契約自由原則，原可由租賃契約之兩造當事人自行約 定，況被上訴人丙○○本有投資安親補習班教育事業之意 願，租賃雙方另有議價空間亦不違常情，均不能以此認為 上訴人出資興建系爭建物，故僅係承租系爭基地等事實。 末查，由上訴人改任負責人之訴外人大可禾公司曾與被上 訴人丙○○就系爭建物之3、4樓簽立租賃契約，租期自98 年9月1日起至100年8月31日止，由上訴人任連帶保證人， 該租賃契約並經公證人以98年度南院民公宜字第000386號 公證書公證乙情，有兩造均不爭執之公證書及房屋租賃契 約書可參（見原審卷㈠第50至52頁），嗣被上訴人丙○○ 以上開公證書及租賃契約為執行名義，向原審執行法院聲 請強制執行，請求大可禾公司自系爭建物3、4樓遷出，並 將系爭建物交還與被上訴人丙○○後，經上訴人擔任大可 禾公司法定代理人對被上訴人丙○○提起債務人異議之訴 ，並經本院以102年度上易字第142號以系爭建物並無法證 明為上訴人出資百分之80所興建，大可禾公司與被上訴人 所簽立之租約非通謀虛偽，亦無延展租約之合意為理由， 判決被上訴人丙○○勝訴，並已確定在案（見本院卷㈢第 219、220頁），益難認上訴人主張其因出資興建而原始取 得系爭建物所有權應有部分5分之4一節為真正。 （五）至上訴人雖聲請囑託專業機關鑑定系爭建物現值，以證明 被上訴人間買賣系爭建物之價格低於市價；或聲請鑑定系 爭建物之建造費用若干，以證明系爭建物之建築費用為其 主張之3014萬餘元；惟上訴人就其主張其有出資2400餘萬 元興建系爭建物而擁有5分之4之所有權一節，依現有訴訟 資料既無法證明，且縱令系爭建物實際興建費用高於被上 訴人丙○○依工程契約所支付之款項，要屬委託建造之被 上訴人丙○○與受託建造之承攬人高豐公司間之法律關係 ，仍難證實上訴人主張伊與被上訴人丙○○相約以合資興 建系爭建物並借用被上訴人丙○○之名義登記為起造人及 上訴人擁有系爭建物應有部分5分之4所有權等情；又上訴 人聲請再訊問證人庚○○以證明營運計劃書與投資認股意 願書等均由其所打字製作之一體文件，經核均無礙於判決 結果之認定，爰無再予調查之必要，附此敘明。 （六）承上，上訴人所舉證據均不足以證明伊與被上訴人丙○○ 共同出資興建系爭建物且依其出資比例而原始取得系爭建 物所有權應有部分5分之4。而按，債務人怠於行使其權利 時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利， 民法第242條前段定有明文。又代位權係債權人代位行使 債務人之權利，代行者與被代行者間，必須有債權債務關 係存在，否則即無行使代位權可言（最高法院49年台上字 第1274號判例意旨參照）。上訴人既非系爭建物所有權人 之一，亦無與被上訴人丙○○有起造人之借名關係存在， 其對被上訴人丙○○即無債權可得代位，則不論被上訴人 間之買賣及移轉所有權登記行為是否基於通謀虛偽意思表 示而無效，上訴人均無從代位被上訴人丙○○請求被上訴 人新復成公司返還所有權或不當得利，亦無從向被上訴人 丙○○終止借名契約而行使權利，且因被上訴人丙○○係 系爭建物原始出資起造人，其於100年8月2日辦理建物所 有權第一次登記，嗣出賣並移轉登記予被上訴人新復成公 司，乃屬有權處分，被上訴人間就系爭建物所為買賣及移 轉登記行為既屬合法，即無對上訴人成立侵權行為可言， 上訴人依侵權行為法律關係而為請求，亦屬無據。 五、綜上所述，上訴人依民法第87條、第242條、第541停、第54 4條、第184條、第179條、第767條規定，請求被上訴人新復 成公司應塗銷系爭建物所有權移轉登記，及被上訴人丙○○ 應將系爭建物所有權應有部分5分之4登記為其所有，均無理 由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 3 日 民事第一庭 審判長法 官 丁振昌 法 官 蔡勝雄 法 官 蔡雅惠 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 5 日 書記官 施淑華 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。