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臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度上易字第141號 上　訴　人　興林機電工程有限公司 法定代理人　林崇祿 被 上 訴人　京群科技企業有限公司 法定代理人　王昭雄 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國102年4月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第1 439號）提起上訴，本院於102年8月13日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊於民國95年9月9日、同年12月20日分別向訴 外人穎漢建設股份有限公司（下稱穎漢公司）承攬該公司在 台南市○○路所興建「傑作七期」、「傑作八期」建案房屋 之水電工程，於96年6年3月10日將其中之弱電設備部分（影 視對講、電話總機、資訊設備、電信設備工程，下稱系爭工 程）交由被上訴人施作，約定經伊電話通知日起三日內進場 施工，並依伊現場規定期限內完工，惟被上訴人經伊通知後 僅於96年11月7日、8日進場施作傑作八期之中庭道路門禁對 講機管路，遲至96年12月31日前被上訴人均未施作傑作七期 Y棟電話主機，於傑作八期安裝之門口對講機型號「HA-15R 」與契約約定「HA-25R」不符，顯然逾期未完工，致伊受有 新台幣（下同）386,142元之損害，並遭穎漢公司以施工逾 期為由請求伊賠償因傑作七期建案逾期完工69日、傑作八期 建案逾期40日之逾期違約金共751,940元，爰依契約之法律 關係，求為命被上訴人給付伊1,138,082元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之判 決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明 ：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應給付伊1,138,082元。 二、被上訴人則以：伊向上訴人承攬之系爭工程於97年1月間即 已完工，上訴人卻拒絕給付工程款，並於97年8月21日始以 穎漢公司所列缺失證明，作為拒絕付款之理由。七期Y棟電 話主機未安裝，固為伊承攬之事項，惟未安裝非可歸責於伊 之原因；又上訴人同意將各住戶之門口對講機改為無影像之 「HA -15R」型號；兩造另案工程款訴訟中，伊同意扣除傑 作七期Y棟電話主機未安裝部分5,100元，及傑作八期安裝之 門口對講機型號「HA-15R」之差價28,800元後，達成訴訟上 和解，上訴人於另案訴訟中並未以伊有逾期完工作為抗辯事 由，足認上訴人承攬穎漢公司上開二建案逾期完工，並非可 歸責伊之遲延責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回 。 三、兩造不爭執事項： ㈠上訴人承攬穎漢公司在台南市○○路定作之「傑作七期」及 「傑作八期」建案之水電工程。上訴人復將上開工程中弱電 設備部分（影視對講、電話總機、資訊設備、電信設備工程 ）再交予被上訴人承攬。兩造於96年3月10日簽訂「傑作七 期工程承攬合約」及「傑作八期工程承攬合約」（下稱系爭 承攬合約），工程款總價分別為675,000元、928,000元。 ㈡兩造於系爭承攬合約約定：①被上訴人經上訴人電話通知日 起3日內進場施工，並依上訴人現場規定期限內完工。②被 上訴人如未按上開約定期限完工，延期原因如非天災地變或 上訴人之因素耽誤所致，被上訴人應按照工作天數每逾1日 按承包總價千分之5計算罰款，此罰款得由被上訴人之工程 款扣除之，另被上訴人逾期致其他相關工程進行障礙或延誤 工期，一切損失概由被上訴人負責。 ㈢穎漢公司曾分別於96年10月12日及96年10月12日寄存證信函 予上訴人，限期「傑作七期水電工程」於96年10月20日前完 工、「傑作八期水電工程」於96年11月30日前完工。 ㈣被上訴人於96年11月9日簽發系爭傑作七期弱電設備工程371 ,250元之統一發票，向上訴人申請器具安裝55％之工程款。 傑作八期弱電工程設備部分，則於97年1月始全部完工。 ㈤上訴人於97年間，訴請穎漢公司給付上開水電工程之工程款 ，穎漢公司於該民事事件中，以上訴人施作「傑作七期」、 「傑作八期」水電工程，分別逾期完工69日（96年10月21日 至96年12月28日）、40日（96年12月1日至97年1月9日）， 應給付穎漢公司逾期完工違約金為由，提起反訴，經台南地 院97年度訴字第1171號判決，認上訴人於「傑作七期」工程 中有未安裝Y棟電話主機、A棟4樓後窗門無防盜管路、15戶 淋浴室蓮蓬頭未位於中央、未使用星光插座等缺失；「傑作 八期」工程中有24戶淋浴室蓮蓬頭未位於中央、4戶2樓馬桶 水箱與牆壁之間空隙太大、32戶未採用防臭落水罩、24戶抽 水馬達安裝高度太高致阻礙逃生等缺失，因而未驗收合格， 故上訴人應給付穎漢公司傑作七期、八期之逾期完工之懲罰 性違約金431,940元、32萬元，上訴人與穎漢公司均就上開 判決提起上訴，經本院以100年度上字第126號判決駁回渠等 之上訴，雙方均再就上開判決提起上訴，現由最高法院審理 中。 ㈥穎漢公司於上開民事事件中，指摘上訴人逾期完工部分，與 系爭弱電工程相關者，僅有「傑作七期Y棟電話主機未安裝 」。穎漢公司於上開案件中並未以「傑作八期所裝設之對講 機型號不符」作為上訴人逾期完工之工程項目。 ㈦被上訴人於97年8月21日寄存證信函告知上訴人系爭傑作七 期、八期弱電設備工程已於97年1月份施工完成，向上訴人 催繳延遲支付之工程款，並於98年4月間訴請上訴人給付工 程款561,250元（即台南地院98年度訴字第476號給付工程款 事件），因上訴人抗辯「傑作七期Y棟電話主機」未安裝、 傑作八期改為無影像門口對講機及防盜線、影像線路係由上 訴人代為裝設，被上訴人同意將上開工程款扣除傑作七期Y 棟電話主機價款5,100元後，兩造成立訴訟上和解，和解內 容為：「興林公司同意給付京群公司504,000元」、「京群 公司拋棄其餘請求權」。 ㈧被上訴人確實未裝設「傑作七期Y棟電話主機」，另於傑作 八期中24戶安裝「HA-15」單按鍵對講機（未安裝系爭承攬 合約所約定之「HA-25R」單按鍵保全彩色影視門口對講機） 。 ㈨兩造對於原審卷㈠第96至138頁穎漢公司工程日報表不爭執 。 四、兩造爭執事項： ㈠上訴人有無通知被上訴人系爭工程完工期限？ ㈡被上訴人未安裝傑作七期Y棟電話主機，及於傑作八期中24 戶安裝「HA-15」單按鍵對講機，是否經上訴人同意？ ㈢被上訴人施作系爭工程有無逾期完工？上訴人請求被上訴人 給付逾期違約金，有無理由？ ㈣上訴人主張因台南地院97年度訴字第1171號事件歷審判決其 應給付穎漢公司之逾期違約金，與被上訴人施作之弱電工程 逾期完工有因果關係，請求被上訴人賠償751,940元之損害 ，有無理由？ 五、得心證之理由： ㈠上訴人並未通知被上訴人系爭工程完工期限。 ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277條定有明文。又按主張法律關係存在之當 事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負 舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉 證證明之（最高法院48年台上字第887號判例參照）。依 上開兩造不爭執事項㈡所示，上訴人自應就其確有依約通 知被上訴人完工期限之有利事實，負舉證責任。 ⑵查上訴人主張伊收到穎漢公司之完工期限後，即以電話通 知被上訴人京群公司其所承攬傑作七期、八期之工程之完 工期限分別為96年10月20日、96年11月30日等情，然已為 被上訴人所否認，上訴人自應就其確有以電話通知被上訴 人完工期限乙節，負舉證責任。但上訴人就其確有以電話 通知被上訴人完工期限乙節，並未提出任何證據加以證明 ，為不可採。再者，上訴人於上開完工期限後，其所承攬 之傑作七期水電工程於96年10月23日至同年月25日、同年 12月2日、同年月7日、同年月14日、同年月15日、同年月 24日起至同年月28日就淋浴拉門、插座、測試等諸多部分 ，仍有施工紀錄，另傑作八期之水電工程部分，則於96年 12月13日、同年月14日、同年月29日均仍有施工紀錄，此 有上訴人所提出之穎漢公司傑作七期、八期建案96年度工 程日報表1份在卷可稽（見原審卷㈠第98至102、137至138 頁），足見上訴人所承攬之水電工程除分包由被上訴人施 作部分外，亦有其他部分逾上開施工期限仍在施作中。而 上訴人既然尚有其他工項逾期仍在施工中，堪認上訴人亦 未遵守其與穎漢公司間之完工期限，則上訴人是否確有將 施工期限通知被上訴人，即非無疑。又上訴人與穎漢公司 之承攬契約，按債之相對性，僅得拘束上訴人及穎漢公司 ，該契約與被上訴人無涉，是在上訴人未能舉證證明其確 有按兩造間之契約約定（如上開不爭執事項第2點①部分 所示）將傑作七期、八期之完工期限通知被上訴人之情況 下，自無從逕以穎漢公司通知上訴人應完工之日期，作為 系爭工程應完工期限。 ㈡被上訴人施作系爭工程並無逾期完工之情事，上訴人不得請 求被上訴人給付違約金。 ⑴上訴人主張由穎漢公司之工程日報表觀之，被上訴人僅在 同年11月7日、8日進場施作傑作八期之中庭道路門禁、對 講機管路，其餘期間均無施作紀錄，可證被上訴人確實逾 期施工云云，惟依上訴人所提出之工程日報表並非完整之 紀錄（例如：傑作七期96年10月3日起至同年月17日止、 同年11月之紀錄均付之闕如），此觀諸該份工程日報表即 明（見原審卷㈠第96至138頁）。又證人陳宏銘（即穎漢 公司之工地主任）於原審另案97年度訴字第1171號給付工 程款事件審理中證稱：96年12月16日至穎漢公司擔任工地 主任，進入穎漢公司時傑作七期已經差不多做好了，八期 尚有對講機、門口對講機未做好；傑作七期、八期分別於 96年12月29日、97年1月9日進行驗收，驗收後之缺失如該 事件卷㈠第51至54頁明細表所載等語（見該民事卷㈢影卷 〈節本，以下同〉第235至236頁）。依陳宏銘所填載之「 水電工程項目未施作及數量不足者明細表」及陳宏銘及曾 傳寶97年5月22日製作之「水電驗收缺失改善項目」（見 民事卷㈠影卷第51至54、第295頁），僅將傑作七期Y棟電 話主機未安裝及其他水塔、排氣管、抽水馬達、熱水管漏 水列入缺失項目，並未指摘門口對講機、對講機有何未完 工或缺失等情況，顯見被上訴人至遲於96年12月16日、97 年1月9日前即已分別將傑作七期、八期部分施作完畢，上 訴人主張被上訴人僅於96年施作傑作八期工程2日云云， 顯與事實不符，為不可採。 ⑵上訴人另主張被上訴人未依約施作傑作七期Y棟電話主機 ，並於傑作八期安裝不符約定之「HA-15」單按鍵對講機 ，前者迄原審另案98年度訴字第476號給付工程款事件始 扣款，後者迄今未補正，可見被上訴人確有逾期未完工云 云，被上訴人辯稱：傑作七期Y棟電話主機無庸安裝、傑 作八期安裝「HA-15」單按鍵對講機，均得上訴人同意， 並已於原審另案98年度訴字第476號給付工程款事件扣除 此部分工程款，被上訴人並無未依約施作、逾期完工情事 等語，經查： ①上訴人於原審另案97年度訴字第1171號事件審理時陳稱 ：「Y棟電話主機未安裝：合約明訂電話主機每戶為3,6 00元，Y棟為反訴上訴人（即穎漢公司）自己住，安裝 較好的電話主機，卻要反訴被上訴人（即本件上訴人負 擔，實無理由。」等語（見該民事卷㈡第131頁），並 在陳宏銘所填載之水電驗收缺失明細表，有關Y棟電話 主機部分，加註「要求安裝合約以外物品，不合理。」 等語（見該民事卷㈡第141頁）。而穎漢公司於該事件 審理時亦陳述：「Y棟電話主機未安裝時，有通知上訴 人來裝，但上訴人並不同意，所以由穎漢公司另找人施 作。」等語（見該民事卷㈢第106至107頁）。依上訴人 及穎漢公司前開陳述互核以觀，上訴人顯認為穎漢公司 要求裝設之傑作七期Y棟電話主機並非原契約範圍內， 其無安裝義務，故拒不裝設，顯見被上訴人辯稱：傑作 七期Y棟電話主機未安裝係經得上訴人同意等語，應堪 採信。上訴人空言主張其當時並未同意被上訴人不安裝 上述電話主機云云，與其於另案之陳述不符，無足採憑 。 ②上訴人於原審另案（即98年度訴字第938號事件）審理 時自承：「興建房屋之影像門口機，依合約每戶工程價 為3,600元，『因技術上之考量』，傑作八期共有24戶， 每戶改裝為沒有影像之門口機，每戶工程價為800元， 故該項工程應減少67,200元，上訴人（即被上訴人）並 未扣除。」、「（關於房屋影像門口機，依合約工程價 3,600元，後來改成其他款式是否兩造同意的？新的門 口對講機工程價，當時是否協商？）是建商要求。」等 語，業據原審依職權調取該98年度訴字第938號事件核 閱無訛（見該民事卷第21、54頁）。衡以一般定作人遭 承攬人指有工程款未給付，而提起民事訴訟追索時，倘 定作人認承攬人交付之物品與合約品質不符，而有得拒 絕給付承攬報酬之事由，自應於該民事事件審理中表明 上情，並請求調查相關證據，以釐清己身之權利義務關 係而免於遭受不利益之認定。是倘非上訴人確實曾與被 上訴人商妥因技術上之問題無法克服，而將傑作八期其 中24 戶之門口機改為無影像之對講機，且系爭承攬合 約亦約定被上訴人逾期完工之罰款得由該公司得領取工 程款扣除之情況下（見不爭執事項第2點②部分），則 上訴人當無於上開民事事件中自承此事，全未提及傑作 八期24戶門口對講機型號不符原契約，係可歸責被上訴 人等情，是被上訴人辯稱：安裝無影像之門口對講機， 係經上訴人同意等語，自屬有據。 ③至證人即穎漢公司總經理林俐妏雖於原審審理中證稱： 傑作八期本來就設計有中庭大門門禁設備，傑作七期、 八期門口機設計是一樣的，沒有變更，就系統來說應該 住戶要可以看到中庭及門口之訪客影像等語（見原審卷 ㈡第66至68頁）。又穎漢公司亦否認有同意變更傑作八 期門口對講機等情，亦有該公司102年2月20日函文存卷 可憑（見原審卷㈡第43至51頁）。然穎漢公司與上訴人 間就原審另案98年度訴字第938號事件傑作七期、八期 所使用之由被上訴人提出估價單之對講機是否為追加工 程等情有所爭執乙節，此有穎漢公司、上訴人在該民事 事件中分別於98年2月24日、同年3月20日所提民事爭點 整理狀在卷可參（見該民事卷㈡第201至202、219頁） ，顯見傑作八期之門禁設備是否於施工後有所變更，與 穎漢建設、上訴人於原審98年度訴字第938號之爭訟有 相當之牽連。又穎漢公司自傑作七期、八期驗收紀錄均 未記載傑作八期門口對講機有何缺失，且於上開訴訟中 亦未以「傑作八期所裝設之對講機型號不符」作為上訴 人逾期完工之工程項目請求賠償等情，為兩造所不爭執 ，並有陳宏銘製作之「水電工程項目未施作及數量不足 者明細表」、陳宏銘及曾傳寶97年5月22日製作之「水 電驗收缺失改善項目」、「工程修繕項目明細表」、本 院100年度上字第126號（即98年度訴字第938號之上訴 審）判決，及上開民事事件歷審影印卷宗在卷可稽（見 原審卷㈠第50至75頁、外放影印卷宗）。倘若穎漢公司 並未同意被上訴人於傑作八期部分房屋改裝無影像之門 口對講機，則該公司豈有於驗收時起至前開訴訟期間， 均未就此型號不符之瑕疵提出異議之理，是林俐妏、穎 漢公司上開陳述，核與前開調查之事實不相符，是否全 然可信，尚非無疑。縱認穎漢公司、林俐妏所述為真， 至多亦僅得證明穎漢公司並未同意兩造將傑作八期部分 房屋改裝「HA -15」單按鍵對講機，僅涉及上訴人與穎 漢公司就此部分瑕疵之爭執，並無從據以認定上訴人未 曾同意被上訴人改裝上開型號之對講機，是上訴人於本 件訴訟中為相反之主張，主張被上訴人擅自裝設不符約 定之「HA-15」單按鍵對講機云云，尚難採信。 ⑶依上所述，上訴人既未能證明其有通知被上訴人系爭工程 完工期限，系爭工程在穎漢公司進行驗收前，均已完工， 被上訴人施作系爭工程，客觀上亦無明顯落後上訴人所承 包之其他工程，被上訴人改裝「HA-15」單按鍵對講機及 不安裝傑作七期Y棟電話主機，係經得上訴人同意，自難 認被上訴人施作系爭工程有逾期完工之情事。被上訴人既 無逾期完成系爭工程之情事，上訴人請求被上訴人給付按 承攬總價千分之五即386,142元之違約金，即屬無據。 ㈢又依兩造不爭執事項㈤所示，上訴人應給付穎漢公司違約金 751,940元，係因渠等間「未驗收合格逾原定完工期限者亦 認為逾期」之約定，而需給付予穎漢公司逾期完工之違約金 。上訴人施作之工程未經穎漢公司驗收未合格事由，多屬衛 浴設備部分，僅傑作七期Y棟電話主機未安裝部分屬於系爭 工程之範圍，是縱認被上訴人有安裝該電話主機，且於穎漢 公司通知上訴人之期限內完工，則上訴人就傑作七期、八期 之水電工程，均仍有其他部分未經穎漢公司驗收通過，亦不 因而得以免除應給付上開違約金之部分。且上訴人亦認為穎 漢公司無權要求伊裝設前述電話主機，已如前述，益徵被上 訴人未施作上開電話主機，係因上訴人本身與穎漢公司就此 工項有所爭執所導致，核與被上訴人未裝設前述電話主機或 未於穎漢公司通知上訴人之完工期限內完工，尚難遽認定係 可歸責於被上訴人之事由。準此，上訴人並未舉證證明其受 有上開違約金損害，與被上訴人之履行行為間有相當因果關 係存在，要難遽令被上訴人就此部分負損害賠償責任，上訴 人主張被上訴人應賠償其給付穎漢公司之違約金751,940元 云云，亦不可採。 六、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給 付1,138,082元，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 27 日 民事第四庭 審判長法 官 吳上康 法 官 蔡勝雄 法 官 吳森豐 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 8 月 28 日 書記官 魏安里