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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　102年度上易字第239號 上　訴　人　賴韋銓 訴訟代理人　吳任偉　律師 　　　　　　王靖夫　律師 被　上訴人　賴清一 上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10 2年9月9日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第350號 ）提起上訴，本院於102年12月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 確認上訴人就祭祀公業賴三合派下權存在。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。 二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律 關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確 認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係 ，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例可資參 照。上訴人主張伊為祭祀公業賴三合之派下員，請求確認上 訴人對於祭祀公業賴三合之派下權存在，而被上訴人為祭祀 公業賴三合之申報人，於申報派下員時並未將上訴人列入， 則上訴人所主張之法律關係是否存在即屬不明確，上訴人就 此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，是依上 開說明，應認上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法 律上利益，合先敘明。 三、上訴人起訴主張：伊已於民國（下同）98年3月8日變更性別 為男性，而與訴外人賴盈達、賴冠良同為賴建同之子，然賴 清一於97年7月16日製作申報之祭祀公業賴三合派下員系統 表及祭祀公業賴三合派下現員名冊均未記載上訴人為派下員 ，僅記載賴盈達及賴冠良為派下員，則上訴人之派下權存否 即屬不明確，自得提起本件訴訟，請求確認上訴人就祭祀公 業賴三合之派下權存在，原審駁回上訴人之請求，實有不當 ，爰提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就祭 祀公業賴三合之派下權存在。 四、被上訴人未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述 及聲明。 五、本院之判斷： ㈠上訴人主張其與賴盈達、賴冠良之父親均為賴建同，被上訴 人於97年7月16日申報祭祀公業賴三合之派下員時，雖有將 賴盈達、賴冠良列入派下員，然未將上訴人列入派下員，而 上訴人已於98年3月8日變更性別為男性等情，業據提出嘉義 市西區區公所102年5月15日嘉市○區00000000000000號 函、祭祀公業賴三合派下全員系統表、派下現員名冊、土地 清冊、上訴人及賴盈達、賴冠良之戶籍謄本等為證（原審卷 第4-11頁），被上訴人復未到庭爭執，應堪信為真正。 ㈡按祭祀公業條例第4條規定：「本條例施行前已存在之祭祀 公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下 員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫， 其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有 男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女 子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、 經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下 現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」，考 其立法理由為：「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設 立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下 權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗 祧繼承之舊慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查報告記載有 關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣 為目的而收養者，並承繼養家之宗祧。臺灣之養子分為同姓 有血緣關係之過房子與異姓無血緣關係之螟蛉子二種，日據 時期之戶籍簿上曾分別予以載明，惟光復後戶籍上對於過房 子與螟蛉子已不加區別，一律載為養子。二、基於尊重傳統 習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其 派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立 人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未 出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收 養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習 慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等 例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同 意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二 以上同意通過。」，是以，派下員資格之認定，原則上依祭 祀公業規約之約定，如無規約，則依祭祀公業條例第4條之 規定認定之。 ㈢按憲法第7條所定之平等權，係為保障人民在法律上地位之 實質平等（司法院大法官會議釋字第211號參照），是基於 平等原則，相同之事物，應為相同之處理；不同之事物，則 應依其特性，為不同之處理。是以，事物除非具有本質上之 差異，且具備合理正當之不同處遇基礎外，原則即不得為差 別待遇。又憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨 在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分 之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人 自由、發展人格及維護尊嚴（司法院大法官會議釋字第400 號參照）。是以，基本權利應具有保護功能並及於防免來自 私人之侵害。則法院應擔負在個案中實踐人格權之任務，關 於私法之適用亦應作符合基本權利之解釋，此即法律解釋有 多種可能性，應儘量使基本權利得發揮其規範效力，而為最 能保護基本權利，維護及促進自由之解釋。 ㈣經查，祭祀公業賴三合尚未訂立規約，業據被上訴人陳報在 卷（本院卷第34頁），並有嘉義市西區區公所102年11月4日 嘉市○區0000000000000號函1件在卷可按（本院卷第31 頁），則本件自應依祭祀公業條例第4條之規定認定上訴人 是否具有派下員之資格。是祭祀公業賴三合之派下員應為設 立人及其男系子孫（含養子）。若派下員無男系子孫，其女 子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子 或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。又派下之女子 、養女、贅婿等經派下現員三分之二以上書面同意或經派下 員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通 過，亦為派下員。是以，養子既得於被收養時取得派下員資 格，贅婿亦得經派下員同意後取得派下員資格，則派下權之 取得即非以「出生時之身份」定之。又女子、養女嗣後亦得 經派下員同意後取得派下員資格，則派下權之取得亦非僅以 「出生時之性別」定之。綜上，由祭祀公業條例第4條規定 之文義觀之，派下員資格之取得，尚非僅以「出生時」之身 分或性別定之。 ㈤次查，依內政部97年11月3日內授中戶字第0000000000號函 釋，申請女變男之變性者，須持二位精神科專科醫師評估鑑 定之診斷書及合格醫療機構開具已摘除女性性器官，包括乳 房、子宮、卵巢之手術完成診斷書。而上訴人出生時雖為女 性，然其已依前開函釋規定，向戶政機關聲請變更性別，並 經戶政機關於98年3月8日准予變更性別為男性，業據上訴人 提出戶籍謄本1件及診斷證明書2件為證（原審卷第9頁、本 院卷第91、92頁），是上訴人現依法已登記為男性，應屬無 疑。 ㈥按行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在 未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在（ 行政程序法第110條第3項參照）；另行政處分具有構成要件 效力，即有效之行政處分，處分機關以外之國家機關，包括 法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以之為 行為之基礎。上訴人現依法既已登記為男性，依前開說明， 本院自應予以尊重。且由祭祀公業條例第4條規定之文義觀 之，派下員資格之取得，尚非僅以「出生時」之身分或性別 定之，且祭祀公業乃以祭祀祖先為目的，而設定之獨立財產 （臺灣民事習慣調查報告第734頁參照），上訴人與賴盈達 、賴冠良之父親均為賴建同，具有血緣關係，且其目前已為 男性，縱係出生後所為之變更，尚無礙於祭祀公業「祭祀祖 先」之設立目的，自難認有何合理正當之不同處遇基礎，而 得對其為差別待遇。是以，本件自不得為排除其派下員資格 之解釋，否則即有違平等原則。綜上，上訴人既已變更性別 為男性，而賴盈達、賴冠良於被上訴人於97年7月16日申報 祭祀公業賴三合之派下員時，已列入派下員，揆諸前開說明 ，自應認上訴人亦為祭祀公業賴三合之派下男系子孫，對於 祭祀公業賴三合有派下權存在。 六、綜上所述，上訴人請求確認其對祭祀公業賴三合之派下權存 在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。 七、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判 決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 385條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 26 日 民事第六庭 審判長法 官 李素靖 法 官 吳森豐 法 官 藍雅清 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 12 月 27 日 書記官 尤乃玉