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臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度上更㈠字第16號 上　訴　人　良機股份有限公司 法定代理人　王振榮 訴訟代理人　施廷勳　　律師 被　上訴人　奇雅仕企業股份有限公司 法定代理人　邱璟亮 上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國101年1月18日 臺灣臺南地方法院第一審判決（100年訴字第778號）提起上訴， 判決後，經最高法院發回，上訴人並為訴之減縮，本院於103年1 月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行 之聲請，並該部分訴訟費用之裁判（即本訴部分）；㈡命上訴人 給付新臺幣捌拾參萬柒仟貳佰陸拾肆元本息部分，及該部分假執 行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判（即反訴部分）均廢棄。 前開㈠廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰玖拾玖萬肆 仟叄佰壹拾伍元及自一百年六月四日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。 前開㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁 回。 其餘上訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審及發回前第三審本訴部分（除減縮部分外）訴訟費用 ，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔；反訴部分之訴訟 費用由被上訴人負擔。 本判決第二項所命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣玖拾玖 萬玖仟元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人以新台幣 貳佰玖拾玖萬肆仟叄佰壹拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執 行。 事實及理由 壹、程序部分： 按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：「㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴 訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上 訴人於最高法院發回前主張：因伊發現商品瑕疵後被上訴人 應給付伊損害賠償共計新台幣（下同）4,363,086元，然因 伊已自原應給付被上訴人買賣價金中扣留837,264元，茲予 以扣除該項金額後，被上訴人尚應給付伊3,525,822元等語 ；並聲明求為判決：被上訴人應給付伊3,525,822元及自支 付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。嗣於本院審理中，上訴人於民國（下同）102年12月13日 訴狀又減縮為：被上訴人應給付伊3,270,470元及自支付命 令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核 屬減縮應受判決事項之聲明，依上說明，應予准許。 貳、實體部分： 一、上訴人主張： ㈠兩造於99年8月30日簽立訂貨合約（下稱系爭買賣契約）由 伊向被上訴人購買系爭指甲油、眼影、口紅數批商品（下稱 系爭商品），轉售日本國Ｅrato Corporation Limited公司 （下稱日本Ｅrato公司），詎系爭商品運送至日本國後發現 有內容物變乾、結塊、內容物外溢、沒有收縮膜等瑕疵，日 本Erato公司即以系爭商品具有重大瑕疵為由，解除部分買 賣契約退還商品，並向伊請求損害賠償金額計達日幣6,687, 000圓（換算美金為78,670元）。伊已賠付美金按匯款時當 日匯率換算為新台幣（下同）2,301,294元。而遭日本Erato 公司退回之系爭商品為指甲油404,273瓶，均係不良品無法 再銷售、使用，伊自得解除此部分買賣契約，被上訴人即應 返還伊貨款2,061,792元，合計4,363,086元；扣抵伊尚未支 付之買賣價金837,264元，被上訴人尚應給付3,525,822元等 情。爰本於買賣契約之債務不履行損害賠償請求權、瑕疵擔 保責任等法律關係請求，由法院擇一而為判決，聲明求為判 決命被上訴人如數給付及加付自支付命令送達翌日起算法定 遲延利息之判決。對被上訴人反訴則以：系爭買賣契約外伊 並未追加任何事項，被上訴人所提出之證物均屬私文書，其 形式及實質均非真正；縱認被上訴人主張之追加事項為真實 ，因被上訴人尚積欠伊如本訴所示之損害賠償金3,525,822 元，伊得據以主張抵銷等語，資為抗辯（原審就本訴部分為 上訴人敗訴之判決，反訴部分判命上訴人給付被上訴人837, 264元本息，並駁回被上訴人其餘反訴之請求，被上訴人就 其反訴受敗訴判決部分未聲明不服；上訴人就其敗訴部分上 訴，㈠有關本訴部分，經上訴人減縮聲明：原判決廢棄；被 上訴人應給付上訴人3,270,470元及自支付命令送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡有關反訴敗訴 部分，聲明：原判決不利部分廢棄；上廢棄部分，被上訴人 在第一審之反訴駁回）。 二、被上訴人則以： ㈠系爭商品交貨時均經上訴人驗收合格才出貨，至於上訴人如 何保存及何以賠付日本Erato公司，與伊無關等語，資為抗 辯。 ㈡並反訴主張：上訴人於訂購系爭商品後，雙方於99年9月24 日就眼影、口紅增加之單價80,784元達成協商各負擔一半， 即上訴人應加付伊40,392元。又上訴人於99年10月14日追加 訂購指甲油蓋貼紙金額為114,696元，並追加眼影盒貼紙金 額為81,600元；復於100年4月20日再要求伊就指甲油貼紙標 籤需加編號碼，貼紙標籤需重印計追加金額為76,464元，合 計313,152元。伊就上揭貨物均已依上訴人之指示，出口至 日本，並開立統一發票，上訴人應支付之總價金為6,130,41 6元，迄今僅支付5,176,092元，尚積欠954,324元等語。 爰本於買賣契約，聲明求為判決命上訴人如數給付伊及加付 法定遲延利息之判決等語（對上訴人之上訴，答辯聲明：上 訴駁回）。 三、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人於99年8月30日向被上訴人購買系爭商品，依兩造之 系爭買賣契約，其特別注意事項有約定：①容器不得龜裂及 毛邊、②出貨之品質，務必依照確認樣品、③產品不得外漏 、乾掉及破裂；合約總價為5,817,264元。 ㈡上訴人購買系爭商品係外銷日本。 ㈢上訴人自承扣留應給付被上訴人之貨款837,264元。 四、得心證之理由 ： 上訴人主張伊於99年8月30日向被上訴人購買系爭商品，系 爭商品之品質有嚴重瑕疵，惟為被上訴人否認，並辯稱兩造 在交貨系爭商品時均經過上訴人驗貨，而且上訴人認為完全 沒有瑕疵時才收貨等情，經查： ㈠按物之出賣人對於買受人，固應擔保其物依民法第373條之 規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無 滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。惟基於契約 自由原則，非不得由當事人另為約定（最高法院102年度台 上字第1223號判決參照）。 ㈡本件兩造所簽立之系爭買賣契約第5條第4項已特別載明：「 貨品雖經買方驗收後，因品質不符合而遭致退貨或索賠償時 ，概由賣方（廠商）負完全賠償責任」（見原審司促卷第5 頁），為兩造所不爭，自堪信實。依上說明，係基於契約自 由原則，由兩造當事人所另為約定。則上訴人並據以主張： 被上訴人所交付之系爭商品既有瑕疵，經日本Erato公司退 貨並向伊請求賠償，依兩造前揭規定，該賠償款應由被上訴 人負擔等語（見原審卷2第41頁），即非無由，上訴人縱已 驗收交貨後發現瑕疵，依約仍得主張行使權利，洵屬有據。 1.被上訴人雖抗辯稱：此項約定係謂伊於產品生產過程中有所 缺失，導致產品因此存有瑕疵，上訴人於交貨驗收當時未能 立即發現嗣後發現時，於此情形下，伊就上訴人因此致遭退 貨或索賠，願負賠償責任。若伊於生產之過程中並無瑕疵， 而貨品於運送或因保存過程產生瑕疵，該瑕疵不可歸責於伊 云云。惟為上訴人所爭執，並主張：被上訴人臨訟曲解上開 契約條文之文義顯不可採，系爭商品之未封膜或未貼標籤之 情形，必為被上訴人生產過程或出貨前之疏忽所致，無有可 能係運送過程中之保存條件變動所致。蓋因系爭商品內容物 外漏顯然係容器或瓶蓋設計不良或以封膜包裝時瓶蓋未旋緊 所致，亦無可能與運送過程中之保存有關；且油水分離及內 部乾燥顯然是內容物有嚴重瑕疵或瓶蓋未旋緊或封膜不確實 所致，更無可能是運送過程中所能發生等語。經查：系爭買 賣契約並未限制系爭商品須於生產過程中有所缺失，導致產 品因此存有瑕疵，始由被上訴人負賠償責任；系爭買賣契約 上揭條款，既僅書明貨品雖經買方驗收後，因品質不符合而 遭致退貨或索賠償時，概由賣方（廠商）負完全賠償責任， 則系爭商品既因品質不符合而遭致退貨或索賠償（即解釋上 不論是否貨品於運送或因保存過程中產生瑕疵），該瑕疵仍 應由被上訴人負責。 2.又按民法上關於出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係為 補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特 約外，出賣人當然有此責任，不得謂當事人未訂有出賣人應 負擔保責任之特約，出賣人即無此種責任（最高法院29年上 字第826號判例參照）。被上訴人雖抗辯稱：觀上訴人與日 商Erato公司兩者間之合約根本未提及有關違約賠償條款， 就系爭瑕疵物部分亦無特別約定，是以上訴人向伊主張權利 ，實不可採等語；惟為上訴人所爭執，查日商Erato公司所 提出之買單，已說明品質和裝瓶，須與樣品相同（Quality and bottle are same with sample、Place of delivery： FOB Taiwan）等情，有該日商Erato公司所提出之買單（pu rchase order）可據（見原審卷1第6頁），為兩造所未爭； 且依上說明，民法上關於出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規 定，係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保 責任之特約外，出賣人當然有此責任，不得謂當事人未訂有 出賣人應負擔保責任之特約，出賣人即無此種責任，何況兩 造已為上揭條款（系爭買賣契約第5條第4項）之約定。則該 日商Erato公司依法向上訴人主張退貨請求賠償時，上訴人 自得對被上訴人依約行使權利（至上訴人與日商如何約定， 究乃上訴人之事）；則被上訴人上開所為抗辯，即有未合， 並不足採。 ㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第277條定有明文；又按民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責（最高法院17年上字第0917號） 。而「物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任， 其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而 解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無 須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第359條規定 解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約 ，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完 全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時， 始得依民法第254條之規定解除契約，不能補正者，則可不 經催告而解除契約；…」、「…出賣人依民法第354條第1項 規定，自負有擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買 受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通 常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣標的物如係特定物， 於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過 失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者 ，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全 給付之債務不履行責任」（最高法院94年度台上字第2352號 、94年度台上字第1112號判決參照）。又「債務人負有依債 務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全 給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付， 當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付 不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點， 應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債 務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係 因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明 之。」（最高法院77年度台上字第1989號判決參照）；又「 按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227 條第1項定有明文。依此規定，債務人為不完全之給付，其 得補正者，債權人得依給付遲延之規定行使其權利；其不能 補正或雖得補正惟其給付於債權人無利益者，債權人始得依 給付不能之規定逕行解除契約。」（最高法院96年度台上字 第2746號判決參照）。本件上訴人主張系爭商品有瑕疵即因 品質不符合而遭致退貨或索賠償時，概由賣方（廠商）負完 全賠償責任，為兩造所不爭，就系爭商品有瑕疵部分，自應 由上訴人負舉證責任（即就關於給付不完全之點，應由債權 人負舉證責任），惟不完全給付，非有可歸責於債務人（即 被上訴人）之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全 給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務 人證明之。經查： 1.上訴人主張：部分系爭商品經拆封後發現有嚴重瑕疵等情， 惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ⑴經原審於100年9月14日言詞辯論期日當場勘驗上訴人所提出 並經被上訴人確認為其公司出貨之系爭商品部分指甲油，勘 驗結果有部分指甲油有硬塊、溢漏之現象，有些外包裝沒有 收縮膜，也有整罐變形情況，此業經原審勘驗筆錄在卷可按 （見原審卷2第39頁反面)，並有不良品之相片附卷可稽（見 原審卷1第7至19頁、本院卷第69至103頁）；再查，系爭商 品其中不良品有外漏者160,999瓶、油水分離者155,790瓶、 內部乾燥者31,866瓶、未貼標籤者2,971瓶、未封膜者有2,5 78瓶，合計354,204瓶，並有系爭商品數量統計表、暨瑕疵 原因、數量說明、相片附卷可憑，核與日商Erato公司亦就 系爭商品之不良狀況做出說明，大致相同（見本院上訴審卷 第31、32頁，但日商斯時所書瑕疵發生日期則屬誤載，此參 酌日商之事實確認書即明，見原審卷2第67頁），足徵系爭 商品存有瑕疵。上訴人原誤認不良品，共404,273瓶，嗣經 於本審逐瓶檢查，詳細計算後，僅主張有不良品404,071瓶 ，再扣除原屬良品之49,867瓶，上訴人自行減縮不良品數量 至354,204瓶，亦有上開系爭商品數量統計表可按，為被上 訴人所不爭，自堪信實（被上訴人亦不爭執有關兩造交易數 量764,640瓶及被退回之數量、瑕疵，見本院卷第128頁）， 被上訴人僅爭執瑕疵原因及是否可歸責伊廠商而已。 ⑵次查： ①上訴人主張：日商Erato公司就系爭商品之瑕疵所為之說明 ，前開所述之瑕疵狀況中，有上揭上訴人所列之系爭商品數 量統計表、暨瑕疵原因、數量說明情形，即：1.內容量不足 ；2.標籤未貼；3.內容物外漏；4.未使用收縮膜包裝；5.內 容物分離等瑕疵，可知自被上訴人於99年12月間出貨至日本 經上架銷售，期間未超過一個月。旋因發現瑕疵而輾轉經由 日商發不良品圖相之通知，亦有日商所發現瑕疵之圖相、相 片等可據；殆至翌年3月，已確定不良瑕疵品之數量，亦有 存證信函、相片、日本Erato公司所出具，經日本東京法務 部公證人認證及我國駐日代表處驗證之事實確認書、請求書 等附卷可稽（見原審卷2第42至57、第67-73頁）。於如此短 暫之時間內，且依一般社會通念，若系爭商品本無瑕疵，何 以於短時間內急速變質？又若真因環境、溫度、氣候等因素 ，則相同條件下之764,640瓶，何以僅有部分商品發生質變 ？是故當無因氣候等因素導致系爭商品發生質變之可能。上 訴人自接獲日商Erato公司通知後，即於100年1月14日及19 日寄發存證信函通知被上訴人，並附上日商Erato公司提出 之系爭指甲油瑕疵情況之照片及表格，證明瑕疵確實存在。 此外，並有上訴人於100年1月間存證信函所發現及通知瑕疵 情形，經原審法院於100年9月14日所勘驗之瑕疵情形相同（ 見原審卷2第39頁），顯見系爭商品瑕疵之發現時點應係系 爭商品製造、出口至日本期間所發生。系爭商品有上開所述 之瑕疵情形乃因被上訴人製造所生之瑕疵，被上訴人理應負 責，未達合乎系爭買賣契約約定之品質。則本件上訴人業已 舉證證明伊買受之系爭商品有瑕疵存在，已如上述，被上訴 人抗辯其商品無瑕疵，已為完全履行暨就系爭瑕疵不可歸責 於己，依上說明，自應由被上訴人即債務人負舉證責任；被 上訴人迄未舉證，自應受不利益之後果。此部分被上訴人所 為抗辯：伊之商品無瑕疵，系爭商品既已上架即表示沒有問 題，又系爭商品之瑕疵發生之原因甚多，若於搬運、保存過 程中稍有不慎均可能導致系爭商品產生瑕疵，然此類瑕疵非 伊所造成，伊自無就前開情形負賠償責任云云，即不足採。 ②又被上訴人明知上訴人購買系爭產品之目的乃為配合日商公 司行銷活動而外銷日本使用，交貨有期限性；是日商Erato 公司發現系爭商品存有嚴重瑕疵致無法販賣，將瑕疵商品部 分退貨，縱被上訴人再重製交付，對日商Erato公司及上訴 人而言均屬無利益之給付；被上訴人迄今拒絕賠償，復未能 舉證其非可歸責於己原因而免責，且依約系爭商品因品質不 符合而遭致退貨或索賠償時，概由賣方（廠商）即被上訴人 負完全賠償責任，則經退貨之系爭商品暨賠償，依上說明， 自應類推瑕疵給付不能補正之情形；此部分上訴人主張解除 系爭商品瑕疵部分（即354,204瓶）之買賣契約，請求返還 該部分之價金暨賠償，即非無由。 ③上訴人復主張：系爭指甲油商品自臺灣運送至日本後，日商 Erato公司再販售予案外人AEON股份有限公司等，並由上揭 案外人公司經各通路拆箱或販售予客人時發見部分商品有瑕 疵，因而退貨予日商Erato公司，並要求日商Erato公司賠償 。上訴人接獲日商Erato公司之通知後，即於100年1月14日 及100年1月19日以存證信函通知被上訴人瑕疵之情形，此有 日商公司Erato所製作之瑕疵情形及表格為證（見原審卷2第 42-57頁）。嗣至100年3月止，日商Erato共退回404,175支 （按上訴人主張354,204支，在其範圍內，亦無不合）系爭 瑕疵商品；日商Erato公司因系爭商品之瑕疵所支出之損害 賠償費用及回收、運送瑕疵品費用、消費稅等，就支出上揭 費用之損害向上訴人請求賠償，上訴人因而賠償日商Erato 公司美金78,670元，以斯時之匯率29.55元計算，共計2,301 ,294元。又上開損害賠償部分2,301,294元，其中有檢查後 無瑕疵商品49,867瓶，自應依所占比例之誤計損失扣除，即 得2,025,139元[即2,301,294元×（1－49,867÷404,071）] ＝2,025,139元（元以下4捨5入）。 ⑶再因被上訴人交付之系爭商品既有瑕疵經退回暨索賠，則上 訴人自得依系爭買賣契約第5條第4款之約定，解除系爭買賣 契約，並請求被上訴人返還該部分價金共1,806,440元（即 總退回商品數量404,071瓶－檢查後無瑕疵商品49,867瓶=35 4,204瓶有瑕疵）×兩造交易每瓶單價5.1元＝1,806,440元 ）。以上兩項數額加總為3,831,579元（解除契約返還價金 部分1,806,440元＋損害賠償部分2,025,139元）。在此範圍 內，上訴人之主張，即非無由。 ⑷上訴人為抵銷抗辯、被上訴人為反訴請求部分： ①按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1項定有明文。又抵銷，應以意思表示向他方為之。其 相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消 滅，民法第335條第1項亦有明文。「抵銷為消滅債務之單獨 行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為 此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意」 （最高法院50年台上字第291號判例參照）。 ②經查，上訴人於99年8月30日向被上訴人購買系爭商品，價 金合計5,817,264元，上訴人尚積欠被上訴人837,264元，價 金清償期已屆至，為兩造所不爭執。惟上訴人亦對被上訴人 有上開3,831,579元損害賠償之金錢債權，兩造所負債務之 給付種類相同，均屆清償期，則上訴人主張以上開債權與積 欠被上訴人之貨物價金債權互為抵銷，應屬有據，經抵銷後 ，上訴人僅得請求被上訴人給付2,994,315元（3,831,579－ 837,264＝2,994,315）。上訴人此部分之主張，洵屬有據； 逾此部分之請求，即屬無據。經抵銷後，被上訴人對上訴人 之尾款價金請求權，即已消滅；被上訴人於原審反訴請求上 訴人給付伊837,264元及其加付利息，則屬無據。 2.又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項 分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者， 仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1 項及第203條所明定。查本件上訴人得請求被上訴人賠償之 前揭金額2,994,315元，並未據上訴人主張定有給付之期限 ，則上訴人請求自支付命令送達之翌日（100年6月4日，見 原審卷1第30頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ，並未逾上開規定之範圍，自無不合。 五、又上訴人本於民法債務不履行及物之瑕疵擔保法律關係之規 定，提起本件訴訟請求損害賠償，此種合併請求法院擇一判 決，其訴訟標的雖有數項，然僅有單一之聲明，法院應就上 訴人所主張之數項訴訟標的逐一審理，如其中一項標的之請 求為無理由時，仍須就他項標的之請求審判，若認其中一項 請求為有理由，即可為上訴人勝訴之判決，就他項標的毋庸 更為審判；法院如就數項標的同時判決，則為法所不許。因 之，本院既認上訴人依系爭買賣契約之法律關係，請求裁判 為有理由，就上訴人之其餘請求自毋庸審判。至上開上訴人 敗訴部分（即上開遭退回之無瑕疵商品49,867瓶，經比例扣 除請求損害賠償部分），因非屬被上訴人之債務不履行，自 無從認上訴人之請求為正當，合併說明。 六、綜上所述，上訴人本於系爭買賣契約之法律關係，請求被上 訴人給付2,994,315元及自100年6月4日起至清償日止，按年 息百分之5計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許 。逾此範圍所為請求，為無理由。原審就上開應予准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽 ，上訴意旨據此指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依兩 造之聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請 求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人於原審反訴請求 上訴人給付837,264元及其利息，業經上訴人主張抵銷成立 後，已屬無據，應予駁回；原審未遑詳查，遽予判命原審反 訴被告（即上訴人）應給付原審反訴原告837,264元及其利 息之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文 第3項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與 判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，合併說明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第 392條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 2 月 18 日 民事第二庭 審判長法 官 葉居正 法 官 蔡勝雄 法 官 莊俊華 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 2 月 18 日 書記官 吳銘添 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。