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臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度再字第11號 再審原告　　采虹室內裝修設計有限公司 法定代理人　吳文才 訴訟代理人　陳　鎮　律師 再審被告　　馮天昌即璿永企業社 　　　　　　金全益金屬工廠有限公司 上　一　人 法定代理人　林義傑 共　　　同 訴訟代理人　陳姝樺　律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，再審原告對於中華民國 101年4月10日本院99年度上字第15號確定判決，提起再審之訴 ，本院於102年12月31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 壹、按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄，並應於30日之不變 期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前 確定者，自送達時起算。民事訴訟法第499條第1項、第500 條第1項、第2項分別定有明文。查本院99年度上字第15號民 事判決（下稱原確定判決）為再審原告敗訴之判決，再審原 告不服提起第三審上訴，經最高法院102年度台上字第1437 號判決駁回其上訴而告確定，該判決於民國102年8月9日送 達於再審原告，有郵務送達證書在卷可稽（見最高法院102 年度台上字第1437號卷第96頁）。再審原告於102年9月12日 提起本件再審之訴（見本院卷第3頁收件章），扣除在途期 間後，未逾上開30日不變期間，合先敘明。 貳、再審原告主張： 一、原確定判決認定鉛板部分應以完成面積20分之1計算重疊 部分，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯 誤之再審事由： ㈠原判決認系爭鉛板施工面積之計算方式，須將重疊部分計 入，主要係採信台北市建築師公會所作「如合約未指明以 淨面計算，依一般慣例，重疊部分亦應計入」等語之鑑定 結果，及原審法院就「一般慣例」向該建築師公會函詢「 本案施工圖有標示重疊部分之尺寸，於計算數量時即應計 入，若數量計算以淨面積計算時，則其單價分析表亦應考 慮重疊部分之估價在內，這就是工程上的『一般慣例』」 之回覆。惟鑑定報告就所謂「一般慣例」之理由依據為何 ，未予說明，參照最高法院91年度台上字第1680號判決見 解，台北市建築師公會之回覆內容，於法未合。 ㈡原確定判決僅斷章取義採認台北市建築師公會毫無理由之 結論，對於所謂「一般慣例」之理由依據為何？未為探究 及說明，而與最高法院79年台上字第540號判例意旨相牴 觸，亦即，原確定判決採認證據之法則與該判例意旨不符 ，係消極不適用法規，且顯然影響於裁判結果，參照司法 院釋字第177號解繹，為適用法規顯有錯誤，自得據為再 審之理由。 二、原確定判決認定鉛板天地屏蔽部分應計算至牆外皮部分， 有民事訴訟法第496條第1項第13款當事人發現未經斟酌之 證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益裁判之再審 事由： ㈠原確定判決認兩造之工程合約並無約定鉛板天地屏蔽部分 需施作至牆外皮或牆心，容有違誤： 1.依兩造簽訂之工程合約書（下稱系爭合約）第四條約定 ，工程範圍乃詳如估價單、藍圖及施工說明書。另依系 爭合約增列條款約定，增列條款之內容乃如附件。而依 系爭合約附件之鉛板銅網工程施工說明書3、A約定，工 程範圍乃依圖說詳附件及坤福營造與本工地業主（財團 法人馬偕醫院）之合約圖說（乙方需自行閱讀）及甲方 工地主管或本工地監造單位收頭、界面指示為依據。由 系爭合約之該等約定可知，本件系爭工程之工程範圍， 包括以相關圖說作為認定或判定之依據；換言之，系爭 工程之相關圖說，亦為系爭合約之內容。 2.再審原告於第一審98年3月4日準備書㈠狀曾經提出「鉛 板地屏轉折剖面施工詳圖」（見再審原告第一審98年3 月4日準備書㈠狀證物一），該圖為鉛板銅網構件圖之 一部分，亦屬系爭合約內容之一部分，自得作為系爭工 程範圍認定或判別之依據。 3.依上開「鉛板地屏轉折剖面施工詳圖」可以看出鉛板天 地屏蔽部分，係施作至牆心而非至牆外皮，此屬系爭合 約內容之一部分，原確定判決採認鑑定報告書之鑑定結 果說明（三）：「原工程合約並無約定鉛板天地部分需 施作至牆外皮或牆心」，而認兩造之工程合約並無約定 鉛板天地屏蔽部分需施作至牆外皮或牆心，即有違誤。 ㈡依系爭合約所附「施工細則補充說明」第五條及第二十三 條之規定可知，系爭合約已約定再審被告應依「鉛板地屏 轉折剖面施工詳圖」施工，且不得要求補償或加價，原確 定判決就該「施工細則補充說明」之約定並未斟酌，且如 經斟酌，原確定判決無須他求及解釋，即可認定鉛板天地 屏蔽部分兩造係約定施作至牆心，而非至牆外皮，此足使 再審原告受較有利益之裁判，符合再審之事由。 三、聲明： ㈠原確定判決及臺灣雲林地方法院96年度訴字第553號判決 不利於再審原告部分均廢棄。 ㈡再審被告應連帶給付再審原告新臺幣1,302,083元及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 ㈢再審被告在第一審之反訴、第二審上訴及其假執行之聲請 均駁回。 參、再審被告答辯： 一、有關原確定判決認定鉛板應以完成面積20分之1計算重疊 ，再審原告之主張與第496條第1項第1款再審事由之要件 不合： ㈠本件事實與再審原告所援引之最高法院79年台上字第540 號判例之案情不同；且原確定判決並非以鑑定報告作為心 證之唯一理由，而是以多方角度勾勒、敘明得心證之理由 ，並無將法院採證認事之職權委諸鑑定人之情事，原確定 判決並無判決適用法規顯有錯誤之情形。 ㈡再審原告另援引最高法院91年度台上字第1680號判決，主 張原確定判決適用法規顯有錯誤，然該判決並非判例，自 不合於民事訴訟法第496條第1項第1款之「法規」要件。 又原確定判決認定鉛板部分應以完成面積20分之1計算重 疊，並非以台北市建築師公會鑑定報告作為判決理由之唯 一依據，縱使排除再審原告所爭執之台北市建築師公會鑑 定意見，仍對於判決之結果無影響，依司法院釋字第177 號解釋，不得據為再審理由。 二、有關原確定判決認定鉛板天地屏蔽應計算至牆外皮，再審 原告之主張與第496條第1項第13款再審事由之要件不合。 再審原告主張原確定判決就「施工細則補充說明」之約定 並未斟酌云云。然查該「施工細則補充說明」業經再審原 告於第一審時「提出」，附於97年2月22日民事爭點整理 ㈠暨陳報狀後，故不合於第13款再審事由所指「在前訴訟 程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用， 現始得使用而言」之要件。 三、聲明：再審原告之訴駁回。 肆、本院之判斷： 一、原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款所規定 之情形： ㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤 ，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之 情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判 斷，而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物或 認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有 間；又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所 適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之 大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言 ；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極 的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包 括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法 官會議釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號及 同院63年台上字第880號判例參照）。 ㈡本件再審原告主張本院原確定判決認定鉛板應以完成面積 20分之1計算重疊，與最高法院79年台上字第540號判例意 旨、最高法院91年度台上字第1680號判決相牴觸等情，經 查： 1.最高法院79年台上字第540號判例意旨略以：「法院固 得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之 鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之 鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其 取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為 裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人， 與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。」 然該判例之案例事實，係認原審判決所引鑑定意見所述 之進貨箱數與卷內所附之收回單及訂單不符，何以簽收 回單及訂單之記載不足採？原判決並未說明其理由，是 最高法院於該案廢棄原審判決，並指出「倘法院不問鑑 定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將 法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查 證據之方法之趣旨，殊有違背。」 2.本件前程序一審法院將施作工程之厚度、尺寸、面積等 事項，送交台北市建築師公會鑑定，台北市建築師公會 係針對工程上之專業知識、工程慣例等專業領域出具鑑 定意見，認「合約無指明以淨面積計算，依一般慣例此 部分應計入」，此乃本於專業領域之經驗、意見而為之 鑑定，並非判例所指涉之鑑定意見與卷內客觀證物記載 數量有不符情形。 3.又原確定判決認定：「三、㈠本件工程之目的在以鉛板 、銅網完整包覆施工處防止輻射逸漏，已如前述。衡情 璿永企業社如以對接之方式（即不重疊之方式）安裝鉛 板，鉛板可能無法完全密合，輻射線即可能自接縫中逸 漏，故采虹公司雖稱以對接方式亦可通過檢測云云，即 難採信，參酌雙方工程合約書附件「鉛板銅網工程施工 說明書」第11點內容，．．．。另附件「放射線防護工 程」亦載明．．．；且卷附之系爭工程鉛板牆面施工立 面大樣圖，第四、五次修正版圖號Ｂ張號1-8就此部分 亦有相關鉛板重疊之施工說明，再者璿永企業社業已完 成系爭工程，並經業主馬偕醫院驗收完成，亦如前述， 且為兩造所不爭執。是璿永企業社既已於施工前將搭接 （即重疊之方式）之安裝方法送請采虹公司及建築師確 認，采虹公司知悉璿永企業社採用搭接之方式，並就璿 永企業社之施工方式未加以爭執，嗣後另主張重疊部分 不應予計入云云，顯無足採。」等語（原確定判決第13 頁三以下之理由記載），則原確定判決就計算重疊部分 ，並非僅以台北市建築師公會鑑定報告，為其心證之唯 一依據，亦未曾將採證認事之職權委諸鑑定人，再審原 告主張原確定判決此部分認定，與最高法院79年台上字 第540號判例意旨相牴觸云云，並不可採。 4.再審原告另援引最高法院91年度台上字第1680號判決， 主張原確定判決適用法規顯有錯誤云云，然該判決並非 判例，自不合於民事訴訟法第496條第1項第1款之「法 規」要件，再審原告此部分之主張，亦難認為有理由。 二、原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第13款所規定 之情形： ㈠按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌 可受較有利之裁判，得以再審之訴對於確定判決聲明不服 ，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂當事人 發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序 不知有該證物，現始知之，或雖知有此證物而不能使用， 現始得使用者而言（參見最高法院32年上字第1247號判例 意旨）。換言之，所謂發見未經斟酌之證物，係指前訴訟 程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知 有此證物或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之或 現始能使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結 前已提出之證物，縱令原確定判決未加斟酌，亦無該款適 用之餘地（最高法院81年台上字第1034號判例意旨可資參 照）。又以發現未經斟酌或得使用之證據為提起再審之原 因者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（ 最高法院17年上字第1081號、18年上字第710號判例可資 參照）。即該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論 斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於 理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不 符。 ㈡本件再審原告主張本院原確定判決認定鉛板天地屏蔽部分 應計算至牆外皮部分，漏未斟酌「施工細則補充說明」云 云。惟民事訴訟法第496條第1項第13款之證物，係指於前 訴訟事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知 有此致未經斟酌，現始知之；或雖知有此而不能使用，現 始得使用，已如前述。查再審原告主張漏未斟酌之「施工 細則補充說明」此一證物，再審原告於一審已有提出（一 審卷一第205、206頁），其他相關之「鉛板銅網工程施工 說明書」（一審卷一第200頁至202頁）、「放射線防護工 程」（一審卷一第203、204頁）、「鉛板地屏轉折剖面施 工詳圖」（二審卷一第58頁）等證物，亦均已提出在卷， 且原確定判決就審酌相關證據後得心證之理由，已詳予記 載（原確定判決第11頁至13頁），並說明兩造其餘主張、 陳述及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響（原確定判 決第20頁），足認原確定判決業已斟酌上開證物，並說明 其他證據資料與判決結果不生影響，屬不必要之證據，自 無「發現未經斟酌之證物」之情形，是再審原告據此款規 定提起再審之訴，亦無理由。 伍、綜上所述，再審原告主張原確定判決有前揭民事訴訟法第49 6條第1項第1款適用法規顯有錯誤、第13款發現未經斟酌之 證物等再審事由，均不足採。從而，再審原告提起本件再審 之訴，為無理由，不應准許。 陸、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 柒、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 103 年 1 月 14 日 民事第四庭 審判長法 官 吳上康 法 官 蔡勝雄 法 官 蔡孟珊 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 1 月 14 日 書記官 陳嘉琍 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。