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臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度勞上易字第4號 上　訴　人　邱進福 訴訟代理人　徐蔥妹 被 上 訴人　天耀實業有限公司 法定代理人　林宇晟 訴訟代理人　王進輝　　律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102 年1月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（101 年度勞訴字第10 號）提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於102年12月12日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 被上訴人應提繳新臺幣二千五百八十元及自民國一百年三月二十 八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，至上訴人之 勞工保險局勞工退休金個人專戶。 其餘變更之訴駁回。 被上訴人應給付上訴人新臺幣八千三百五十二元及自民國一○二 年七月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘追加之訴駁回。 第二審（含追加、變更）訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘 由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形者，不在 此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍 得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第2 款規定自明。原告於第 二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不 許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴 之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可 認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼 續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後 請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決 ，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上 訴人於原審依勞動基準法（下稱勞基法）之法律關係，請求 被上訴人給付資遣費、預告期間工資、失業給付差額、勞工 退休金差額及不當扣款共494,807 元及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之法定遲延利息。於本 院則就原請求其中勞工退休金差額29,426元本息部分，變更 為請求被上訴人應提繳至勞工保險局（下稱勞保局）設立之 上訴人退休金個人帳戶。並於本院再追加請求被上訴人應給 付特休而未休假之薪資國定假日之薪資共265,000 元及法定 遲延利息。核其變更追加請求之基礎事實均為同一勞資契約 ，揆諸上開條文規定，與法並無不合，應予准許，合先敘明 。 二、上訴人起訴主張： ㈠、伊自89年5月12日起至100年2月2日止，受僱於被上訴人公 司，共計10年9 月，因係從事工廠車床作業員，長期暴露 於噪音中，造成聽力嚴重減損，乃合法向被上訴人公司請 假一日至醫院接受治療，詎被上訴人在上訴人回公司後， 趁上訴人神智未清，且來不及細看資料時，以詐欺方式使 上訴人陷於錯誤，簽下離職書，自係被詐欺而為自願離職 之意思表示，伊予以撤銷並依勞動基準法第2條第4款、第 16條、第17條之1 規定請求被上訴人給付伊預告工資及資 遣費。又上訴人於離職前6個月薪資分別為：30,438 元、 20,063元、23,563元、21,938元、27,500元、22,875元， 據此計算上訴人之平均薪資為24,396元。上訴人得請求之 預告工資及資遣費為225,663元： ⒈預告工資：被上訴人應以月平均薪資24,396元核給預告工 資。 ⒉資遣費201,267元：上訴人自89年5月12日受僱時起至 100 年2月2日勞動契約終止時止，計工作10年9月，於94年6月 30日前應有5又12分之2 個基數，資遣費金額為126,046（ ｛24,396元×5｝+｛24,396元×2/12｝=126,046元）；自 94年7月1日起至100年2月2 日止，依勞工退休金條例（下 稱勞退條例）第12條第1項規定（勞退新制），則應有5又 12分之7個基數，應發給1/2個月之平均工資，其金額為75 ,221元＜應係68,106元＞（1/2×[｛24,396元×5｝+｛24 ,396元×7/12｝]) =68,106；上訴人誤算為75,221）。 ⒊合計預告工資及資遣費為225,663 元（按以上訴人主張之 各項金額計算應係218,548元；24,396＋126,046＋68,106 =218,548）。 ㈡、又上訴人之平均月薪為24,396元，依「勞工退休金月提繳 工資分級表」所示，月薪24,396 元屬第4組第22級工資， 依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14 條第1項規定， 應以25,200元為月提繳工資，依最低提繳率百分之6 計算 ，被上訴人每月至少應提繳金額為1,512 元。但被上訴人 僅以最低薪資金額為17,880元投保，以多報少，上訴人得 請求被上訴人依勞退條例第31條之規定，提繳自94年7 月 1日起至100年2月2日，共計5年7月（67個月）之勞工退休 金之差額為29,426元【（25,200-17,880）×6％×67月＝ 29,426】至上訴人之勞保局勞工退休金個人專戶。 ㈢、再被上訴人違法低報薪資，上訴人得請求失業給付差額26 ,352元：依就業保險法第11條第1項第1款、第16條第1 項 規定，上訴人得請領失業給付之差額，又失業給付每月按 申請人離職辦理勞工保險退保之當月起前6 個月平均月投 保薪資60％發給，最長發給6 個月，是可得請領失業給付 之差額為26,352元【（25,200-17,880）×60％×6月＝26 ,352】。 ㈣、被上訴人公司並未提供上訴人餐費，卻無理由扣款 1,645 元，此部分亦應返還上訴人，其金額為213,366 元【每月 1,654元×129個月（10年9個月）＝213,366】。綜上說明 ，被上訴人總應給上訴人之金額為465,381元（225,663＋ 26,352＋213,366= 465,381），應提繳至上訴人之勞保局 勞工退休金個人之金額為29,426元。 ㈤、另上訴人任職期間應特休而未休假共90 日，以每日1,000 元計，被上訴人應給付未休假之工資90,000元。另上訴人 在國定假日應有休假，但未領到任何薪水，以上訴人91年 7月3日起至100年2月21日止，共165日，以每日1,000元計 ，被上訴人應給付165,000元，合計265,000元（實係255, 000元之誤算）。 ㈥、上訴人於原審請求被上訴人給付494,807 元及法定遲延利 息，敗訴後全部提起上訴，然於本院則將其中29,426元部 分變更請求被上訴人應將該提繳至勞保局設立之上訴人退 休金個人帳戶。並追加請求未休假及國定假日之工資265, 000元本息。於本院聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應給付上訴人465,381 元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒊被上訴人應提繳29,426元及自起訴狀繕本送達翌日（10 0年3月28日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算 之利息至勞保局設立之上訴人勞工退休金個人帳戶。 ⒋被上訴人應給付上訴人265,000元應自追加狀繕本送達翌 日（102年7月9 日）起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 三、被上訴人則抗辯略以： ㈠、上訴人任職期間可分為4段：⒈自91年7月3日起至93年3月 17日；⒉自94年1月3日起至94年6月21日；⒊自95年7 月6 日起至99年4月16日；㈣自99年4月20日起至100年2月12日 。而上訴人主張自89年5月12 日起即任職於被上訴人公司 ，並非實在，上訴人於89年5 月間係任職於皇偉成型有限 公司（下稱皇偉公司），而非被上訴人公司。又上訴人之 聽力原本即有問題，非係任職被上訴人公司任車床作業所 致。 ㈡、上訴人任職被上訴人公司第3段期間（即95年7月6日起至9 9年4月16日），於99年4月10 日因毀損公司所有之模具， 於99年4月11 日即無預警未至公司上班，經被上訴人聯絡 後，上訴人告知不願再工作，被上訴人才於99年4月16 日 辦理上訴人退保手續，辦理退保4 天後，上訴人又自行回 到被上訴人公司，拜託被上訴人公司負責人讓其復職，被 上訴人始再為其辦理加保手續。上訴人又於100年2月12日 再度無預警未至被上訴人公司上班，被上訴人聯絡上訴人 後，上訴人告知不願工作，並回公司在離職書上簽名、捺 指印，補行離職手續，被上訴人才為其辦理退保手續，故 上訴人係自動要求離職，被上訴人並無任何詐欺之情事。 又縱使上訴人確遭詐欺（假設語氣，被上訴人否認），於 100年2月份簽署離職書，至101年3月12日始具狀起訴，亦 逾1 年之除斥期間。則上訴人係自動離職，自無請求預告 期間之工資及資遣費之權利。 ㈢、上訴人任職於被上訴人公司之薪資結構，約略如下： ⒈被上訴人於每月10日發薪。上訴人之薪資為勞委會公告之 基本薪資，例如：100年1月份之勞工基本薪資為17,880元 ，則上訴人之月薪即為17,880元。 ⒉上訴人如當月未請假，則有全勤獎金3,000元。 ⒊上訴人如當月有加班，再依加班時數，發給加班費。 ⒋被上訴人於多年前曾發放過業績獎金，惟近三、四年來已 無發放業績獎金。 ⒌上訴人在98年至100 年間如果正常上班，所領之薪資約略 在20,000元至23,000元間（含全勤及加班費），絕無高達 30,000元之譜，30,000元之薪資在數年前金融海嘯發生前 ，景氣高峰時，曾因為被上訴人常常加班而有發放此數額 之可能，但是近二、三年來，並無可能有如此高薪，至於 上訴人若未正常上班，有請假，則所領薪資會減少。，上 訴人起訴狀所附原證四號薪資袋亦顯示僅領取14,250元。 ㈣、上訴人主張「低報薪資」請領「賠償勞工退休金」、「失 業給付差額」部分：被上訴人並無低報薪資，故無所謂賠 償勞工退休金及失業給付差額之問題，且就業保險法第11 條第1項第1款之失業給付規定係以「非自願離職辦理退保 」為構成要件，而上訴人自動離職，並無「失業給付」可 請領，從而並無失業給付差額之問題。 ㈤、上訴人主張每月遭被上訴人無故扣款1,654 元部分：因上 訴人任職期間會在被上訴人公司用餐（包括便當及麵包、 飲料），故固定每月扣1,500 元之伙食、點心費用，被上 訴人每月支出上訴人之伙食、點心費用皆超過1,500 元， 但僅固定扣1,500元，並未增加，另外154元則係扣繳上訴 人之勞健保自負額。若被上訴人扣除上訴人上開薪資充當 伙食費為無理由而需給付上訴人，則被上訴人亦作時效抗 辯。 ㈥、特別休假及國定假日薪資部分：上訴人任職被上訴人公司 之最後一段之期間為99年4月20日起至100年2月12 日止， 未滿一年，並無特別休假可言。至95年7月6日至99年4 月 16日之期間，上訴人已依勞基法之規定放特別假。若認被 上訴人需給付上訴人特別休假薪資，被上訴人就超過5 年 部分為時效抗辯。至國定假日薪資部分，上訴人並非按日 計薪，若認被上訴人需給付上訴人假日薪資，被上訴人就 超過5年亦為時效抗辯。 ㈦、聲明： ⒈上訴及追加之訴均駁回。 ⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造不爭執之事實： ㈠、上訴人自91年7月3日起至93年3月17日止、自94年1月3 日 起至94年6月21日止、自95年7月6日起至99年4月16日止、 自99年4月20日起至100年2月12日止，共4段期間受僱於被 上訴人。 ㈡、上訴人於100年2月間簽署離職書，惟上訴人於原審提出之 起訴狀記載離職日期為100年2月2 日，而離職書記載日期 為100年2月12日。 ㈢、以上事實，並有勞工保險被保險人投保資料表（明細）、 離職書、勞保局Web IR查詢系統、勞保局101年5月2 日函 檢附上訴人投保及勞工退休金提繳明細資料表等件在卷可 稽（見原審調字卷第13至14 頁及原審卷第26、27、31-33 、85頁），堪信為真實。 五、得心證之理由： ㈠、上訴人主張其於100年2月間書立之離職書係被詐欺而為， 並非自願離職，且已撤銷被詐欺而為自願離職之意思表示 云云。然查： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按當事人主張其 意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被 脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號 判例意旨參照）。 ⒉上訴人主張其於100年2月間簽署離職書係出於被詐欺之意 思表示，其係非自願離職等情，既為被上訴人所否認，則 上訴人自應就被詐欺之事實，負舉證責任。惟上訴人未舉 證以實其說，而被上訴人聲請調查之證人林明興則到庭證 稱：伊於101年2月前在被上訴人公司任職，被上訴人公司 前負責人楊美雲係伊的太太，伊沒有參與公司經營，簽離 職書當天，因為上訴人好幾天沒有來上班，當時上訴人過 來，伊問上訴人還要不要上班，上訴人說不要做，伊就拿 離職書給上訴人簽署，上訴人從頭到尾都沒有表示還要再 工作，後來100年4月間，上訴人媽媽來公司說要申請聽障 職業災害給付，伊說上訴人沒有在公司任職，伊不可以簽 名，上訴人母親就認為公司鴨霸、刁難等語（見原審卷第 93頁背面）。足見被上訴人抗辯上訴人離職係出於上訴人 之自由表示，並非無據。況按因被詐欺或被脅迫，而為意 思表示者，表意人得撤銷其意思表示，固為民法第92條第 1項前段所明定。然同法第93 條前段復明定，前條之撤銷 ，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。是表意人撤 銷其因被詐欺而為之意思表示，應於發見詐欺後一年內為 之，而該項期間係法定除斥期間，其時間經過，撤銷權即 告消滅，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應依職權予以 調查審認，以為判斷之依據。上訴人縱係於100年2月間受 詐欺而為意思表示，上訴人於101年3月14日提起本件訴訟 始向被上訴人主張撤銷詐欺而為之意思表示，被上訴人於 101年3月27日收受起訴狀繕本（見原審調字卷20頁）時， 該撤銷詐欺之意思表示始到達被上訴人，顯逾一年之除斥 期間，自不生撤銷之效力，亦即上訴人之自願離職之意思 表示確定發生效力，應甚明確。 ㈡、上訴人依勞動基準法第2條第4款、第16條、第17條規定請 求預告工資24,396元及資遣費201,267元，合計225,663元 有無理由？ ⒈按依勞動基準法第11至18條之規定，勞動契約合法終止及 關於雇主給付預告期間工資、資遣費之情形，可分為：（ 甲）單方片面終止：又可區分為由雇主一方終止契約及由 勞工終止契約之情形：(1) 由雇主終止契約之情形：①依 勞動基準法第11條之規定須經預告，且依同法第17條規定 須發給資遣費；②依同法第12條之規定，不須預告且不須 發給資遣費；③依同法第13條但書之規定：依同法第16、 17 條規定，須經預告且須發給資遣費；(2)由勞工終止契 約之情形：①依同法第14條規定，勞工不須經預告，但可 請求資遣費；②依同法第15條規定，勞工須經預告，且依 同法第18條第1 款規定，不得請求資遣費。(乙)合意終止 ：可分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提 出終止勞動契約之要求，而在合意終止之情形，除雙方協 議給付資遣費外，否則勞工並無資遣費之請求權。是勞工 依據同法第16、17條規定，請求預告期間之工資及資遣費 ，係以雇主終止契約為前提，倘係由勞工終止契約或合意 終止契約者，則不與焉；又於勞工片面單方表示離職或合 意終止契約者，雇主並無遵守預告期間之義務；另勞工於 無同法第14條第1 項各款情形而單方片面表示終止契約， 或合意終止契約但無支付資遣費協議之情形，勞工亦無請 求資遣費之權利。 ⒉查上訴人於100年2月間主動表示不願再工作，並填寫離職 書，已生自願離職之效力，前已詳述，是兩造間勞動契約 終止原因應屬合意終止。則揆諸上開說明，上訴人並無依 據勞動基準法第16條、第17條規定請求預告工資及資遣費 之權利，上訴人此部分主張為無理由，不應准許。 ㈢、上訴人主張被上訴人低報薪資，依就業保險法第11 條第1 項第1款、第16條第1項規定，被上訴人應給付伊失業給付 差額26,352元有無理由？ ⒈按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付 ：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年 資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公 立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日 內仍無法推介就業或安排職業訓練。」，就業保險法第11 條第1項第1款定有明文。次按就業保險法所稱非自願離職 ，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產 宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條 及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11 條第3 項亦有明文。另被保險人因定期契約屆滿離職，逾1 個月 未能就業，且離職前1年內，契約期間合計滿6個月以上者 ，視為非自願離職，並準用請領失業給付之規定，就業保 險法第11條第2 項規定甚明。準此，如無就業保險法所稱 非自願職離或視為非自願離職之情形，即不符合就業保險 法所定失業給付之請領條件，自不得依就業保險法之規定 ，向勞工保險局請領失業給付。 ⒉上訴人主張被上訴人低報薪資，依據上開規定請求失業給 付差額26,352元，被上訴人則否認有低報薪資之情事，且 主張上訴人並無失業給付請求權。經查，上訴人迄未向勞 工保險局申請失業給付紀錄乙情，業據原審法院函詢勞保 局明確，有該局101年7月12日保給失字第0000000000函文 在卷可稽（見原審卷第76頁）。又依上開條文規定，請領 失業給付應以勞工係非自願離職或視為非自願離職為請領 條件，而本件兩造間勞動契約終止原因為合意終止，自與 上述兩種情形有別，故上訴人顯無請求失業保險給付之權 利，自無請求失業保險給付差額可言，上訴人此部分請求 亦無理由，應予駁回。 ㈣、上訴人主張被上訴人低報薪資，而依勞退條例第31條規定 ，請求被上訴人應提繳差額29,426元至上訴人之勞工保險 局勞工退休金個人專戶，有無理由？ ⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金 ，儲存於勞保局設立之勞退專戶。雇主每月負擔之勞工退 休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之 6，勞退條例 第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工 退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償 。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同 條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。 是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休 金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之 財產受有損害，自得依該條例第31 條第1項規定請求損害 賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將 未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復 原狀，最高法院著有101年度台上字第1602 號判決要旨供 參。 ⒉又按勞退條例施行細則第15條規定，依本條例第14 條第1 項及第3 項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總 額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。雖上訴 人主張被上訴人自94年7月1日至100年2月2日，共計5 年7 月（67個月），均未依勞退條例第31條規定提繳足額之勞 工退休金云云。然查，上訴人雖提出99年8月（30,438 元 ）、99年9月（20,063元）、99年10月（21,938元）、100 年1月（22,875元）薪資袋（見原審卷54-56頁、第59頁） ，及未載年月之薪資袋3個，其金額分別為14,250 元（見 原審調字卷第16頁）、23,563元（見原審卷57頁）、27,5 00元（見原審卷58頁）。雖被上訴人否認該薪資袋之真正 ，但核卷附7 個薪資袋之記載方式除載明所領薪資外，並 其中6個記載被上訴人之扣款1,654元、100年1月扣款1,72 4 元，被上訴人亦不否認其前述扣款金額，益證上訴人所 提出之薪資袋應屬被上訴人所發給。但上訴人所領之每月 薪資有14,250元，亦有30,438元，高低懸殊。而被上訴人 均以基本工資提繳退休金，是除前述上訴人所提出高於基 本工資之月薪者，被上訴人有未足額提繳外，上訴人亦未 舉證證明，其餘月份提繳工資確有不足額之情事，自無從 請求補足差額。而被上訴人前述實際月薪30,438元、20,0 63元、23,563元、21,938元、27,500元、22,875元之月份 ，依「勞工退休金月提繳工資分級表」所示，其月提繳工 資應分別為31,800元、20,100元、24,000元、22,800元、 27,600元、24,000元，則其應提繳工資為9,018元（31,80 0元+20,100元+24,000元+22,800元+27,600元+24,000元=1 50,300，以6%計算，為9,018），而被上訴人僅提繳6,438 元（17,880×6×6％=6,438）則被上訴人短少提繳 2,580 元（9,018-6,438= 2,580）至上訴人之勞保局勞工退休金 個人專戶，則上訴人依據勞退條例第31條第1 項規定，請 求被上訴人將2,580 元本息提繳至其勞保局勞退專戶，於 法自屬有據，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予 駁回。 ㈤、上訴人主張被上訴人應返還上訴人在任職期間每月從薪資 中遭無理由扣款1,654元，總金額為213,366元【每月1,65 4元×129個月（10年9個月）＝213,366】，有無理由？經 查： ⒈上訴人主張在被上訴人公司任職期間為自89年5 月12日起 至100年2月2日止，共計10年9月乙情，為被上訴人所否認 ，並抗辯上訴人僅於不爭執事項一所示期間任職被上訴人 公司。查上訴人於本院亦自承；我在皇偉公司工作 4 、5 年，印象中皇偉公司（皇偉成型有限公司，下簡稱皇偉公 司）在永康市○○路○○○巷○號，後來我有去別家做了3 個 月，那是跟皇偉不同老闆等語（見本院卷86頁背面、第87 頁），足見上訴人在前述10年9 個月之期間並非均在被上 訴人公司任職，應甚明確。再核被上訴人自89年5 月12日 至91年7月2日係受僱於訴外人皇偉公司，上訴人雖主張皇 偉公司與被上訴人實為同一公司，此復為被上訴人所否認 。惟觀諸皇偉公司與被上訴人公司之變更登記表顯示，二 者之公司所在地、營業項目、代表人、董事名稱、營業項 目均不同，而皇偉公司業於97年9月15 日經廢止登記，此 有變更登記表2份在卷可稽（見原審卷第37、38 頁、第40 至42頁）。故皇偉公司與被上訴人公司客觀上顯非相同， 其此部分主張自難逕採。另上訴人於93年3月18 日止至94 年1月7日止係受僱於訴外人柏瀛有限公司，於94年9月 19 日至94年12月26日係受僱於訴外人元佶五金企業有限公司 ，僅前述4 段期間始受僱於被上訴人公司等事實，有公司 及分公司資料查詢表及上訴人投保（加保與退保）資料查 詢在卷可參（見原審卷第9-11頁、第19-28 頁），由此可 見，上訴人此部分之主張，尚非可採。 ⒉又被上訴人雖不爭執上訴人在前述上訴人任職期間，每月 從上訴人薪資中扣款1,654元，惟辯稱：該1,654元扣款， 其中1,500元為上訴人每月之伙食、點心費用，另外154元 則係為上訴人繳納之勞、健保自負額等語。上訴人則對於 其中154元係勞、健保自負額不爭執（見原審卷第85 頁） ，故其請求被上訴人返還此部分扣款，即屬無理由。另關 於每月1,500 元之伙食、點心費部分，上訴人雖主張：上 訴人都是自己買便當，對於扣款就算有意見也不敢說，每 月扣1,500 元伙食費不合理云云。然徵諸證人林明興證稱 ：每天中午的便當都是楊美雲去買的，另外下午3、4點會 吃一次點心，有時候是冷飲，只要上訴人來上班都會提供 ，上訴人也沒有意見等語（見原審卷第92至93頁）。衡以 上訴人於被上訴人公司任職期間並非短暫，且有多次離職 、回任被上訴人公司之紀錄，其應無可能長期對於扣款之 事不表示意見，亦不主張權利，足認上訴人此部分主張亦 非實情。從而，被上訴人於上訴人任職期間，每月從其薪 資扣款1,500 元，並非無據，上訴人此部分請求亦屬無理 由，應予駁回。 ㈥、上訴人請求被上訴人給付特別休假工資90,000元及國定假 日之工資165,000 元，有無理由？ ⒈關於特別休假工資部分： 上訴人又主張其自91年7月3日起至100年1月21日止，受僱 8年5月，應有特別休假共90日以1日1,000元計算，被上訴 人應給付特休假之工資90,000元。經查： ⑴、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年 未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年 以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給 一日，加至三十日為止，勞基法第38條定有明文。 ⑵、查上訴人有多次離職、回任被上訴人公司之情形，已如 前述，其最後係於99年4月20 日始再任職於被上訴人公 司，至100年2月12 日止，未滿1年，依前開規定，此期 間，並無特別休假可言。 ⑶、至於95年7月6日至99年4 月16日之任職期間： ①被上訴人雖抗辯上訴人係依照勞基法之規定放特別假， 但未舉證證明，上訴人有請特別假之事實，其此抗辯自 非可採。 ②又按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或 不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年 間不行使而消滅。民法第126 條定有明文。而該條文所 稱之「其他一年或不及一年之定期給付債權」者，係指 基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言 ，諸如年金、薪資之類，均應包括在內。請求給付延長 工時及例、休假日加班費均屬薪資之類，亦應同此解釋 。此有最高法院97年度台上字第2178號判決可資參照。 上訴人於102年7月3 日追加請求特休及國定假日之工資 ，被上訴人為時效抗辯，自應以102年7月3日往前計算5 年，其可請求之期間自97年7月3日至102年7月3 日止， 但審酌上訴人任職期間為95年7月6日至99年4月16 日止 ，其中95年7月至96年7月未滿1年無特休假。96年7月至 98 年7月一年以上，未滿三年，每年7日，但97年7月以 前之休假日工資請求權已罹於時效，上訴人僅得請求其 後即97年7月至98年7月之休假日7日；98年7 月至99年4 月，三年以上，未滿五年，每年10日，依比例計算，為 7.5日（10*9/12），合計為14.5日特別休假日。 ③雖上訴人主張其日薪1,000 元，然未舉證以實其說，自 無可採。再被上訴人抗辯其依基本工資加全勤獎金及加 班費或業績獎金計薪。而依96年7月以後99年12月31 日 以前之基本工資為17,280元，而據行政院勞工委員會96 年6月22日勞動2字第0000000000號函釋意旨，自96 年7 月1日起，調整基本工資為每月17,280元（每日576元） 、每小時95元，依前揭基本工資之計算，被上訴人應再 補發上訴人之薪資為8,352 元【計算式：[576×14.5＝ 8,352】。 ⒉關於國定假日之工資165,000元： 上訴人主張其自91年7月3日起至100年1月21 日止，受僱8 年5月，有國定假日165日，以1日1,000元計算，被上訴人 應給付國定假日工資165,000 元云云。然按工資由勞雇雙 方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1 項定 有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之 地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約 ，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自 始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成 立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式， 且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資 之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方 自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休 假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上 得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議 定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工 資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益 之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應 依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之 合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年 法律座談會民事類提案第15號決議意旨參照）。上訴人雖 主張被上訴人應給付伊國定假日之工資，但上訴人並未舉 證證明兩造所約定被上訴人應給付之工資有低於基本工資 加計假日、延長工時工資之總額，即有違反勞動基準法之 規定之情事，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意 翻異更行請求法定假日之加班工資。上訴人此部分之請求 亦屬無據。 六、綜上所述，上訴人主張伊係受詐欺而為自願離職之意思表示 ，並已撤銷該意思表示，為無可採。其依勞基法之法律關係 ，請求被上訴人給付資遣費、預告期間工資、失業給付差額 及不當扣款計465,381 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為無理由，應予 駁回；又其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就此 ，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之宣告，並無不洽 。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。至上訴人依勞退條例第14條第1 項、第31 條第1項規定，變更請求被上訴人提繳2,580元及自起訴狀繕 本送達翌日（即100年3月28日；見原審調字卷第20頁送達證 書）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息至上訴人 勞保局勞退專戶，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為 無理由，應予駁回。另上訴人追加請求特別休假及國定假日 工資8,352元及自追加狀繕本送達翌日（即102年7月9日；見 本院卷第92 頁送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息為有理由，逾此範圍之請求為無理由應予駁回。 七、本件判決已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決 結果已不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴及追加之訴均一部 有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第449 條第1 項、第 79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 26 日 民事第六庭 審判長法 官 李素靖 法 官 吳森豐 法 官 田玉芬 上為正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 102 年 12 月 27 日 書記官 劉岳文