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臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度建上字第12號 上　訴　人　興松有限公司 法定代理人　林志郎 訴訟代理人　余明賢　律師 　　　　　　蔡瑞榮 被 上訴 人　臺南市政府 法定代理人　賴清德 訴訟代理人　林國明　律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年 12月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度建更字第2號） ，提起上訴，本院於102年10月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、上訴人方面： 一、本件上訴人於原審起訴主張： ㈠先位聲明之主張： ⑴訴外人泉安營造事業有限公司（下稱泉安公司）於民國（ 下同）82年4月27日與被上訴人簽訂工程合約（下稱系爭 工程契約），承攬被上訴人發包之台南市○○道六」海安 路拓寬及地下街、地下停車場新建工程其中之土木、建築 部分工程（下稱系爭工程），並由訴外人萬裕營造工程股 份有限公司（下稱萬裕公司）擔任連帶保證人；嗣因泉安 公司於85年底發生財務困難無法繼續履約，乃由萬裕公司 於86年3月12日概括承受系爭工程契約，並由上訴人擔任 連帶保證人；惟萬裕公司嗣後因故無法繼續履約，而由上 訴人依86年12月12日協調會議結論概括承受系爭工程契約 關係。 ⑵被上訴人於上訴人概括承受系爭工程契約關係之前，曾於 86年12月5日召開工程爭議協調會議，依該會議記錄所載 ，被上訴人之會議主席林中雄稱：「原則上依合約規定辦 理，對合約規定若有爭議部分，聯合承攬廠商為爭取本身 權益，就提出來請相關單位研究，如果研究結果聯合承攬 廠商認為不適合或有爭議，請依規定提出仲裁」等語；另 上訴人於87年2月25日參與被上訴人就系爭工程所召開之 協調會，會中達成結論，並於會議記錄結論第二項載明： 「本工程合約包括土建、土木、水電……等三家，是否須 負連帶之債或可分之債由工務局承請上級請示，或爭議大 時交付仲裁」。兩造因「系爭工程保留款與工程款給付爭 議」及「給付系爭工程之瑕疵擔保保證金與扣款事件」， 分別經中華民國仲裁協會89年度仲聲孝字第89號仲裁判斷 （下稱89年仲裁判斷）及94年度仲雄聲義字第15號仲裁判 斷（下稱94年仲裁判斷）認定兩造有仲裁協議，且此二仲 裁判斷均未被法院撤銷而確定在案；被上訴人與萬裕公司 曾於89年9月27日簽訂終止協議書，其中第9條有關爭議解 決部分約定：「如因本協議書發生爭議時，雙方同意依仲 裁法交付中華民國仲裁協會以仲裁方式解決之」。上訴人 退出系爭工程，回復為萬裕公司於系爭工程契約之連帶保 證人，則上訴人亦得以連帶保證人之地位，援引主債務人 即萬裕公司對於被上訴人所得主張之仲裁約定條款。 ⑶又89年仲裁判斷認定兩造有仲裁協議法律關係之範圍，僅 係針對系爭工程之「工程款與工程保留款」之給付爭議部 分，並不及於系爭工程所生其餘之給付爭議；是就系爭工 程所生之其他給付爭議，諸如本件上訴人主張因施作系爭 工程所生「遺留現場之材料、機具、設備」等給付爭議， 顯然並未經89年仲裁判斷認定有仲裁協議；而上訴人提起 本件訴訟之先位聲明請求確認其與被上訴人間就系爭工程 之給付爭議有仲裁協議之法律關係存在，本即不包括「工 程款與工程保留款」之給付爭議部分，而係指「遺留現場 之材料、機具、設備」所生給付爭議；因此上訴人並未就 同一事實再向民事法院提起確認之訴，即無一事不再理之 適用。 ⑷本件亦無起訴不合法之情形，因93年度仲聲愛字第73號仲 裁判斷（下稱93年仲裁判斷）是就所有物返還請求權及占 有物返還請求權加以論斷，與本件上訴人依系爭工程契約 第21條所為主張並不相同。 ㈡備位聲明之主張： ⑴依上訴人所承受之系爭工程契約第21條規定：「合約中止 ：甲方（即本件被上訴人）認為工程有中止之必要時，不 論何種原因乙方（即本件上訴人）不得藉故停工，如發生 損害應由保證人與之連帶負責。除其已做工程及專用於本 工程之到場合格材料，由甲方參照本合約所訂單價核實給 價，乙方不得作其他任何要求。」被上訴人於87年2月25 日召開之協調會中，於會議結論第一項記載：「在市府未 決定承接公司之前，所有工地安全由萬裕公司負完全責任 」。嗣上訴人依該會議結論內容發函予被上訴人，表示萬 裕公司依被上訴人要求於87年2月27日派員進駐接管工地 接續施工後，上訴人即撤離現場，並分別於87年2月27日 、87年3月10日發函予被上訴人重申此旨；復於87年4月27 日以興字第870427號函文中要求被上訴人應給付上訴人於 86年12月12日至87年2月25日間所施作之工程款，及因系 爭工程契約所生之一切損害；故上訴人將系爭工程轉讓予 萬裕公司之範圍，自不包括上揭施工期間之工程款，與相 關設備機具、費用之返還，及依系爭工程契約所生損害賠 償等權利，上訴人自得依系爭工程契約之約定，就上揭期 間施作之工程款，及上訴人所提供之材料、機具及設備等 向被上訴人請求返還及損害賠償。 ⑵上訴人讓與之範圍既不包括承受系爭工程期間契約所生之 權利義務關係，則有關系爭工程遺留現場之材料、機具及 設備等所衍生之租金、使用費、工程材料費及上訴人交付 之現場機具、材料數量，非經與被上訴人為計算之報告後 ，無從確定其數額，上訴人自得依據系爭工程契約第21條 之規定，請求被上訴人計算遺留現場之施工材料與機具， 並核實給價。 ⑶按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同 一效力，仲裁法第37條第1項雖定有明文；然按仲裁契約 ，係基於私法上契約自由原則，由雙方當事人將其紛爭交 付第三人即仲裁人為判斷之合致意思表示（最高法院87年 度台抗字第46號裁定參照），且仲裁法之前身「商務仲裁 條例」於立法說明即載明謂：「仲裁契約，係就現在或將 來之商務上爭議，委託第三人為判斷而服從其判斷之契約 」。故仲裁判斷足以生確定判決之效力而拘束當事人，係 以當事人間具有仲裁協議為其前提要件；若當事人間並無 仲裁協議，仲裁人自不得就當事人之爭議進行判斷；縱有 判斷，亦不應拘束當事人；系爭仲裁判斷認定兩造就系爭 工程契約有關遺留現場材料與機具所生給付爭議並無仲裁 協議；依前開法理，仲裁庭即不應就實體事項進行任何判 斷；縱使進行判斷，亦不應生拘束當事人之效力，亦即此 仲裁判斷所為附帶論述不發生實體上拘束當事人之效力。 況上訴人於上揭仲裁判斷中之聲明乃請求被上訴人給付金 錢、返還機具及不能返還時給付價額，而仲裁庭亦係針對 上開事項進行判斷，從未涉及上訴人於本件備位請求被上 訴人依約履行計算義務之部分，故兩造自不受系爭仲裁判 斷之拘束。 ㈢依上，爰本於承攬契約等所衍生之請求權法律關係，提起本 件訴訟，先位聲明求為判命：確認兩造間就台南市○○道六 」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約，有關遺 留現場材料、機具所生給付爭議，有仲裁協議。另備位聲明 求為判決：被上訴人應與上訴人就系爭工程計算⑴租金、使 用費、工程材料費，⑵上訴人交付之覆工板、型鋼與配件等 現場機具、材料數量之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決 ，嗣上訴人聲明不服而提起上訴，求為將原判決廢棄，並判 決如其向原審起訴時之訴之聲明所示）。 二、上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用 外，並補以下列等語： ㈠證人張燦鍙自86年12月20日起擔任台南市長，係被上訴人對 外為意思表示之機關；而依證人張燦鍙於 鈞院之證詞可知 ，被上訴人為免訴訟時間漫長，指示就系爭工程所衍生之所 有爭議「包括兩造間就系爭工程衍生之給付瑕疵擔保保證金 與扣款爭議（94年仲裁判斷）、兩造間就系爭工程保留款與 工程款給付爭議（89年仲裁判斷）等」均循仲裁程序處理， 自無特例排除本件爭議之可能；況證人更清楚證稱，其就本 件遺留現場材料機具之爭議，已指示應交付仲裁，且此交付 仲裁之結論，更為被上訴人所屬工務局之共識；詎被上訴人 辯稱：證人年邁、記憶不清，或將87年2月25日會議結論曲 解為僅就「是否負連帶之債或可分之債」部分始有交付仲裁 之情形云云，不僅與證人上開證詞完全相悖，更與其過往主 張有所矛盾，益證被上訴人係臨訟翻悔，一改當時會議結論 及市長之指示，遽謂本件並無仲裁協議云云，實屬無理。 ㈡被上訴人辯稱：93年仲裁判斷已認定兩造間並無仲裁協議， 因該仲裁判斷具有既判力，故上訴人不得就同一訴訟標的提 起本件訴訟云云；惟93年仲裁判斷之訴訟標的並非請求確認 兩造間有無仲裁協議存在，亦僅於理由中附帶論及仲裁庭認 定該案並無仲裁協議等情；況依最高法院判例見解，既判力 之效力僅及於判決主文所判斷之訴訟標的，若屬訴訟標的以 外之事項，縱令為與訴訟標的之法律關係有影響，而於判決 理由中對之有所判斷者，仍不可因該判決已經確定而認判決 理由之判斷具有既判力；是被上訴人主張本件應受93年仲裁 判斷理由之效力所及，而不得再提起本件訴訟云云，顯悖於 民事訴訟第400條第1項及最高法院判例意旨，應屬無據。 ㈢而89年仲裁判斷係兩造間針對系爭工程之「工程款與工程保 留款」之給付爭議部分提付仲裁，經認定兩造間有仲裁協議 ，並命被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）5,125萬7,044 元及法定遲延利息；然93年仲裁判斷竟認定上訴人因施作系 爭工程而遺留在現場之材料、機具及設備等所生給付爭議並 無仲裁協議云云，是上開二仲裁判斷均係同一契約衍生之爭 議，仲裁協會竟為完全相反之認定；且被上訴人亦一再否認 兩造對於上開事項有仲裁協議，此與前開仲裁判斷實亦有所 矛盾，故本件仲裁協議存否之法律關係，因上開互為矛盾之 仲裁判斷，及被上訴人無據之否認而不明確，實應透過本件 判決加以確認，以除去上訴人無法利用仲裁程序之法律上危 險；依上，本件不僅已具備即受確認判決之法律上利益，更 有提起確認訴訟以釐清兩造爭議之必要；且被上訴人自承上 訴人確實有將材料與施工機具遺留在施工現場等語，則上訴 人對系爭工程支出大批人力與資源，卻因被上訴人違約拒絕 上訴人進場履行契約而無法取回遺留在現場之材料與施工機 具，受有重大損失，自應透過本件確認之訴，讓上訴人得利 用仲裁程序解決前開紛爭，並使受損之權利獲得補償；被上 訴人辯稱本件並無提起之必要云云，顯屬無據。 ㈣本件自上訴人起訴（89年間）迄今已長達13年，被上訴人從 未主張兩造須另行簽訂協議書後，上訴人方可概括承受系爭 契約之權利義務；及至第二審訴訟程序始於102年4月17日民 事答辯狀第八項為本項之主張，核屬新攻擊防禦方法，依法 不應審酌；此外，被上訴人就該項主張本於89年間繫屬時即 可提出，然卻遲至本件訴訟繫屬後長達13年之久始行提出， 其延滯訴訟之企圖，昭然若揭，依法更不應准許；況兩造間 從未以另行簽訂協議書，作為被上訴人承認債務承擔所附之 停止條件，被上訴人所辯不僅於法未合，亦非事實；至被上 訴人於87年2月25日邀集上訴人及其他相關廠商召開系爭工 程協調會議，片面認定系爭工程仍由萬裕公司負完全責任， 不僅完全悖離86年12月12日協調會之結論，嗣更要求上訴人 退出系爭工程；上訴人為此乃於同年2月27日二度發函被上 訴人表達抗議，並另於同年3月10日發函被上訴人重申斯旨 ，再於同年4月27日以興字第870427號函通知被上訴人：「 有關『台南市○○路○○街暨停車場新建工程』本公司同意 將本工程除86年12月12日至87年2月25日外所有債權、債務 全數轉讓於萬裕營造工程股份有限公司。」由上可知，系爭 工程因被上訴人諸多違約、違法之行為，致萬裕公司依被上 訴人要求於87年2月27日派員進駐接管工地接續施工，上訴 人方撤離現場，實不得因被上訴人恣意違約之反覆行徑，推 認上訴人從未承受系爭工程契約；況萬裕公司於90年10月5 日以萬台字第00000000號函通知被上訴人表示：「依據臺灣 省土木機師公會『工程結算』鑑定報告，有關興松公司於87 年1月6日至87年2月25日期間施作部分結構體未辦理計價， 應屬興松公司所有，本公司無權向市府請款……」，更可證 上訴人經被上訴人違約逐離前，係基於承擔系爭工程契約之 地位施作系爭工程，故上訴人於該期間本得行使契約上之權 利，萬裕公司根本無權向被上訴人請求。 ㈤依上，上訴人已因契約承擔而概括承受萬裕公司於系爭契約 中之權利義務，則上訴人自得依前開約定，請求被上訴人履 行計算義務；然上訴人被迫依被上訴人指示退場後，即依據 上開規定迭次請求被上訴人核實計算遺留現場之施工材料與 機具，惟被上訴人均拒絕與上訴人結算，是上訴人於原審備 位聲明請求被上訴人應就系爭工程計算租金、使用費、工程 材料費，及覆工板、型鋼、與配件等現場機具、材料數量， 自屬合法有據；又當時之台南市長張燦鍙亦依協調會議結論 予以核定在案，有證人葉泉林於93年仲裁事件之證詞及證人 張燦鍙於 鈞院證述可稽；上訴人係依會議結論接續施作系 爭工程，被上訴人亦據此認定上訴人業已承受系爭工程之權 利義務，而向上訴人給付系爭工程（第47期及第48期）之工 程款；詎被上訴人竟於87年2月25日再召開協調會，要求系 爭工程改由萬裕公司繼續負責，並違約將上訴人逐離系爭工 程工地；上訴人旋於同年2月27日即依該會議結論內容二度 發函被上訴人表達被上訴人此等違約逐離之行為，已使系爭 工程無以為繼，並主張被上訴人必須給付上訴人施作之工程 款並賠償因此所生之一切損害等語，被上訴人接獲該函後仍 未予置理，上訴人迫於無奈，僅得於同年4月27日以興字第 870427號函通知被上訴人：「有關『台南市○○路○○街暨 停車場新建工程』本公司同意將本工程除86年12月12日至87 年2月25日外所有債權、債務全數轉讓於萬裕營造工程股份 有限公司」。可知系爭工程因被上訴人違約逐離，上訴人方 撤離現場，且上訴人亦於前揭函文中多次表達被上訴人違約 情事，並明文保留上訴人自86年12月12日至87年2月25日間 施作之工程款，及因系爭工程契約所生一切損害之請求權後 ，將系爭工程契約其餘部分之債權、債務關係讓與萬裕公司 ；是上訴人從未同意被上訴人之違約行為，並免除其責任， 反而一再要求被上訴人應就其違約行為負一切損害賠償責任 ；被上訴人主張上訴人87年4月27日函文已免除其違約責任 云云，顯然顛倒是非，與事實不符。且依上訴人87年4月27 日函文更載明上訴人讓與萬裕公司部分並不包括上訴人施工 期間之工程款、機具材料返還及損害賠償債務，故上訴人本 得依據系爭工程契約為本件請求；被上訴人辯稱：上訴人已 將系爭工程契約之權利全部讓與萬裕公司，故不得為本件請 求云云，洵非事實。 貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以 引用外，並補以下列等語，資為抗辯： 一、上訴人主張之先位聲明，已於93年仲裁判斷中認定關於返還 機具設備及賠償損害部分，兩造間並無仲裁協議確定在案； 而仲裁判斷與法院之確定判決有同一之效力，「原告之訴， 其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之 」民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文；從而，上訴人 先位聲明部分，既為93年仲裁判斷效力所及，自應以裁定駁 回之。且為上揭確定仲裁判斷書及撤銷仲裁判斷之訴判決之 仲裁協會及法院，就該案訴訟涉及兩造間關於「系爭工程有 關遺留現場材料、機具所生給付爭議，有無仲裁協議」之重 要爭點，已本於當事人辯論之結果而為判斷，並於仲裁判斷 理由中明確闡述兩造間就系爭工程有關遺留現場材料、機具 所生給付爭議，並無仲裁協議存在。審酌前案仲裁判斷之當 事人與本件訴訟當事人相同，且前案所為上開判斷，並無何 「顯然違背法令情形」；參以本件當事人主張之基礎事實復 與前案仲裁判斷審認時之基礎事實相同，上訴人既未提出其 他足以推翻原仲裁判斷之新訴訟資料，自不許兩造作相反之 判斷或主張。基上，上訴人於前案以兩造間就系爭工程契約 有仲裁協議存在，而據以提付仲裁，經仲裁協會以兩造間無 仲裁協議為由，而程序駁回上訴人仲裁之聲請，上訴人復再 以兩造間就系爭工程契約確有仲裁協議存在等為由，請求撤 銷仲裁判斷之訴，則兩造就上訴人是否概括承受系爭工程及 兩造間有無仲裁協議存在，已於訴訟中相互攻防，而經法院 判決確定，故前案就「系爭工程有關遺留現場材料、機具所 生給付爭議，並無仲裁協議」，所為之判斷既有「爭點效」 ，兩造及法院於本件訴訟中均不得為相反之主張及判斷。上 訴人於原法院猶以兩造間就台南市○○道六」海安路拓寬及 地下街、地下停車場新建工程合約，有關遺留現場材料、機 具所生給付爭議，有仲裁協議為由，提起本件確認之訴，自 無可取，應予駁回。 二、上訴人主張之備位聲明部分，依上訴人87年4月27日興字第 870427號函主旨：「有關『台南市○○路○○街暨停車場新 建工程』本公司同意將本工程除86年12月12日至87年2月25 日外所有債權、債務全數轉讓於萬裕營造工程股份有限公司 。如說明，請查照。說明：㈠依據86年11月22日萬台字第18 2-1號函及86年12月12日市府會議結論，有關『台南市○○ 路○○街暨停車場新建工程』本公司同意將本工程除86年12 月12日至87年2月27日外所有債權、債務全數轉讓於萬裕營 造工程股份有限公司」；縱如上訴人主張，被上訴人於87年 2月25日會議中拒絕其施工為違法，但上訴人既以此函表示 將債權、債務全數讓與萬裕公司，足見上訴人事後已承認同 意此一拒絕行為，不僅不可向被上訴人主張違約之損害賠償 ，且無請求違約之所失利益可言；況其未在退場時自行取回 機具設備、材料，屬其自己之咎；按諸情理，其既讓與萬裕 公司，則留在現場之機具、設備及材料如何處理，應屬其與 萬裕公司間為讓與協議時應約定之事，此由上開函件均稱萬 裕公司使用可明，尤其上訴人與萬裕公司關係非淺，既曾有 受讓該公司之議，自不可於未能向萬裕公司請求之際，轉向 被上訴人請求；故此等機具設備、材料留在現場，如何使用 ，均與被上訴人無涉。雖上訴人主張：「原告（即上訴人） 自87年2月25日時起因相對人拒絕履行，無須再負有履約之 責，則原告原為履行該工程合約於現場所使用之機具、設備 及材料等，自得遷出。不論是否因被告（即被上訴人）違約 終止已不得使用或濫用系爭工程合約施工說明第36條；『工 場上所有材料、鷹架、及機具等，非經工程司之許可，不得 擅自運離』規定，被告既違約占有該系爭物，經原告迭次請 求，不准原告運離工地現場內屬於原告之Ｈ型鋼、覆工板、 全套管鑽掘機、鏟土機、板車及尚未使用於工程中之鋼筋及 模板等，被告應負返還相當於租金損害之責」，實有誤會； 蓋上訴人係同意被上訴人之決議始予退場，並讓與權利義務 予萬裕公司，被上訴人自無違約可言，上訴人自斯時起對於 被上訴人即無任何請求損害賠償之權利。足見被上訴人同意 自86年12月至87年2月25日間，由上訴人以連帶保證人身分 代為履行本工程，上訴人於退場時並承認萬裕公司回復概括 承受上訴人履行本工程契約所生之權利義務等行為；則萬裕 公司概括承受履行本工程契約所生之權利義務後，上訴人即 已脫離履行本工程契約所生之權利義務，本件工程既已回復 為萬裕公司所概括承受，則上訴人自不可再本於系爭法律關 係請求計算。 三、又當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第 三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經 他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573 號判例參照）；被上訴人於86年12月12日召開研商台南市○ ○路○○街、地下停車場興松有限公司履行保證責任協調會 ，係為協調有關工程估驗款領取及系爭工程債權讓與問題而 召開，依上開協調會結論可知；被上訴人同意繼續發放工程 估驗款，且該估驗款（即第47期及第48期工程款估驗款）係 由上訴人領取，惟系爭工程是否概括讓與上訴人承受，尚須 被上訴人另與上訴人簽訂協議書後，上訴人始能取得承接萬 裕公司施作系爭工程之地位；又兩造簽訂協議書期間，為顧 及工地安全及施工進度，故作成由上訴人領取工程估驗款之 結論。基此，依上開協調會結論，被上訴人所為之承認，附 有兩造須簽訂協議書，上訴人始能取得承接萬裕公司施作系 爭工程地位之停止條件；上訴人主張依86年12月12日協調會 議結論，由上訴人概括承受系爭工程契約關係云云，自不可 採。此外，上訴人於退出系爭工程工地（即87年2月27日） 前，兩造均未簽訂86年12月12日及87年2月25日協調會所決 議之協議書，故系爭工程契約由上訴人承擔之停止條件，並 未成就，上訴人亦無從概括承受系爭工程契約關係，上訴意 旨仍執陳詞，為無理由。 四、又證人張燦鍙證稱：「我不太記得（有無報告），我不太記 得（有無見過這個會議記錄），而且這也是在我上任之前… …不是我可以決定的……我不記得（興松公司承接工程）， 我完全不記得（有無核定要核發工程款給興松公司），我也 不記得（有沒有看過這公文）……我那時侯聽說興松公司有 些東西放在地下街……」云云，足證證人張燦鍙擔任台南市 長期間，處理無數公文，距今已有15年之久，以其78歲之高 齡，不可能就上訴人所主張之待證事項記憶清楚，除非事先 有串供之情形，故其證言原無可採之處，應依卷內物證作為 認定之基礎，最為正確；且證人張燦鍙並非當時協調會議之 主席，並未親自主持會議，對於會議結論所載「爭議大」時 之解釋並非親自見聞；證人所言，均屬事後個人意見或聽聞 想像之詞，應無證據能力。再者所謂仲裁處理之案件範圍如 何，證人張燦鍙並無法理解及細分；上開會議紀錄記載「是 否負連帶之債或可分之債，由工務局呈請上級請示，或爭議 大時，交付仲裁。」足見是否交付仲裁之事項，仍有其範圍 限制，即僅侷限於有關「是否負連帶之債或可分之債」部分 而已，並不及於所有工程事項，證人張燦鍙並非法律專業人 員，其解讀能力，僅依其個人常識判斷，尚難據此認定本件 訴訟標的係在上開範圍之內。 五、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。 叁、兩造不爭執之事實： 一、訴外人泉安公司、中興電工機械股份有限公司（下稱中興公 司）、承安實業股份有限公司（下稱承安公司）、開立工程 股份有限公司（下稱開立公司）及漢偉股份有限公司（下稱 漢偉公司）等5家廠商於82年4月27日聯合承攬被上訴人所發 包之「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場 新建工程」，前揭5家廠商承攬部分，依序為土木建築、水 電、消防、空調、自動控制及瓦斯設備部分之工程；泉安公 司於承攬上揭工程中之土木、建築部分，因無力履行，乃由 連帶保證人萬裕公司向泉安公司概括承受系爭工程契約。被 上訴人與泉安公司、萬裕公司於86年3月12日簽訂台南市○ 道○○○路地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協 議書（下稱系爭協議書），上訴人並擔任萬裕公司之連帶保 證人；嗣萬裕公司遭銀行拒絕往來，而由上訴人於86年12月 12日至87年2月25日間進場施作系爭工程；兩造間因工程款 之給付等爭議，經上訴人提出仲裁聲請，於89年8月15日送 達中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會），由仲裁協會於93年 3月30日作成89年度仲聲孝字第89號仲裁判斷書（見原審卷 ㈠第81至95頁、102至181頁）。 二、萬裕公司於86年11月22日以萬台字第182-1號函內載「關於 台南市○○路○○街、地下停車場工程，因貴府迄未依約付 款，故讓與本公司工程契約現有及將來所生之一切債權、法 定抵押權、利息、損害賠償、履約擔保等予本公司連帶保證 人兼包商興松公司，以資清償本工程有關債務」等語之函件 通知被上訴人（見本院卷第44頁）。 三、被上訴人於86年12月5日召開「眾達國際法律事務所函本市 ○○路地下街、地下停車場新建工程由萬裕公司接續泉安公 司履行本工程爭議協調會議」記錄主席報告記載「原則上依 合約規定辦理，對合約規定若有爭議部分，聯合承攬廠商為 爭取本身權益，就提出來請相關單位研究，如果研究結果聯 合承攬廠商認為不適合或有爭議，請依規定提出仲裁。惟因 這是法律問題，我們需再與法律顧問研究後再作決定，故今 天不作結論，只是一種原則性的共識」（見原審卷㈠第184 至185頁）。 四、據86年12月12日協調會議紀錄中來文說明：債權轉讓興松： 而上訴人於86年12月6日致被上訴人（興總字第122號）函記 載：有關萬裕公司就系爭工程之債務，由上訴人公司接續承 受（見原審卷㈠第100至101頁）。 五、被上訴人於86年12月12日召開「研商本市○○路○○街、地 下停車場新建工程興松公司履行保證責任協調會議」，會中 乃達成：「……二、保證銀行已查出萬裕公司財務已有問題 ，被銀行拒絕往來戶，恐有假扣押將影響本工程，所以由保 證廠商（興松公司）接手，其接手協議詳細內容另定，今天 只是原則性討論。三、興松公司與市政府手續未完成前，現 場工程由保證廠商興松公司繼續施工以維安全。萬裕公司今 天開會同意債權、債務由興松公司接手，工程款從今天起， 由興松公司請領。四、本案經市長同意，核定後再生效」之 結論（見原審卷㈠第96至101頁）。 六、上訴人於87年2月25日派代表參加「台南市○○路○○街0 000000000000地街000000000000000號函所提問題 協調會議」，其會議結論第一項記載：「在市府未決定承接 公司之前，所有土地安全由萬裕公司負完全責任。」、第二 項記載「本工程合約包括土建、土木、水電…等5家，是否 負連帶之債或可分之債，由工務局呈請上級請示，或爭議大 時，交付仲裁」（見原審卷㈠第187至189頁）。 七、上訴人於87年2月27日退出工地時，與被上訴人就系爭機具 等之返還發生爭議，經上訴人於93年間向仲裁協會聲請仲裁 ，由仲裁協會於94年9月14日以93年度仲聲愛字第73號作成 仲裁判斷（見原審卷㈠第232至261頁）。 八、被上訴人就仲裁協會89年仲聲孝字第89號仲裁判斷書部分， 對於上訴人提起撒銷仲裁判斷之訴，經臺灣高雄地方法院於 93年6月30日以93年度仲訴字第3號民事判決：原告（即被上 訴人）之訴駁回，被上訴人提起上訴後，由最高法院2次發 回，嗣最高法院於99年7月29日以99年度台上字第1398號民 事判決駁回上訴確定（該事件上訴人係被告，歷審判決案號 分別為：臺灣高雄地方法院93年度仲訴字第3號民事判決、 臺灣高等法院高雄分院93年度重上字第68號民事判決、最高 法院95年度台上字第2553號民事判決、臺灣高等法院高雄分 院96年度重上更㈠字第2號民事判決、最高法院98年度台上 字第543號民事判決、臺灣高等法院高雄分院98年度重上更 ㈡字第14號民事判決、最高法院99年度台上字第1398號民事 判決）。 九、上訴人就仲裁協會93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷書部分， 對被上訴人提起撒銷仲裁判斷之訴，經臺灣高雄地方法院於 96年5月30日以94年度仲訴字第4號民事判決：原告（即上訴 人）之訴駁回，上訴人提起上訴後，由最高法院發回更審， 嗣最高法院於99年7月15日以99年度台上字第1303號民事判 決上訴駁回確定（該次上訴人係原告，歷審判決案號分別為 ：臺灣高雄地方法院94年度仲訴字第4號民事判決、臺灣高 等法院高雄分院96年度上字第135號民事判決、最高法院97 年度台上字第2060號民事判決、臺灣高等法院高雄分院97年 度上更㈠字第22號民事判決、最高法院99年度台上字第1303 號民事判決）。 十、上訴人於87年4月27日以興字第87042號函文給被上訴人，主 旨記載：「有關台南市○○路○○街暨停車場興建工程，本 公司同意將本工程除86年12月12日至87年2月25日外所有債 權、債務全數轉讓予萬裕營造工程股份有限公司」（見原審 卷㈡第40頁）。 肆、兩造爭執之事項： 一、上訴人請求確認「兩造間就台南市○○道六』海安路拓寬及 地下街、地下停車場新建工程合約，有關遺留現場材料、機 具所生爭議，已有仲裁協議。」於法是否有據？（先位聲明 ） 二、上訴人依工程契約所衍生之請求權法律關係，請求被上訴人 應與上訴人就系爭工程計算：㈠租金、使用費及工程材料費 ㈡上訴人交付之覆工板、型鋼及配件等現場機具及材料數量 ，是否有理由？（備位聲明） 伍、本院之判斷： 一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第277條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴 人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人） 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實 ）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出 新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負 證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第 0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036 號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係 存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要 件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他 造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟 負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確 實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人 ，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法 則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖 法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證， 使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該 事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任 （最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本件 上訴人主張「兩造間就台南市○○道六』海安路拓寬及地下 街、地下停車場新建工程合約，有關遺留現場材料、機具所 生爭議，已有仲裁協議」，及上訴人已概括承受系爭工程契 約等情，既為被上訴人所堅決否認，並提出證據資料以為說 明，則揆諸前揭說明，自應由上訴人就主張之前揭有利於己 之事實，先負舉證之責任。 二、上訴人請求確認「兩造間就台南市○○道六』海安路拓寬及 地下街、地下停車場新建工程合約，有關遺留現場材料、機 具所生爭議，已有仲裁協議。」於法是否有據（先位聲明） ？ ㈠按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者， 當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻 擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷 效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞 辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法 為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得違反於確定判決 意旨之判斷，此就民事訴訟法第400條第1項規定之趣旨觀之 甚明。又法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所 主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結 果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻 原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之 他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷， 此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛 爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（ 拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。是「 爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、 「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻 原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為 足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一 如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完 全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利 益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該 重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信 原則（最高法院95年度台上字第1574號、96年度台上字第30 7 號、96年度台上字第1782號、97年度台上字第2688號民事 判決可資參照）。 ㈡次按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一 效力，仲裁法第37條第1項定有明文。又按仲裁契約，係基 於私法上契約自由原則，由雙方當事人將其紛爭交付第三人 即仲裁人為判斷之合致意思表示（最高法院87年度台抗字第 46號裁定參照）。且仲裁法之前身「商務仲裁條例」於立法 說明，亦載明仲裁契約，係就現在或將來之商務上爭議，委 託第三人為判斷而服從其判斷之契約。故仲裁判斷足以生確 定判決之效力而拘束當事人，係以當事人間有仲裁協議前提 要件，若當事人之間並無仲裁協議，仲裁人自不得就當事人 之爭議進行判斷，縱有判斷，亦不應拘束當事人。 ㈢查本件上訴人前曾以於86年12月12日概括承受訴外人萬裕公 司對被上訴人公公開招標之「台南市○○路○○街新建工程 中之土木、建築部分工程」（下稱系爭工程）後，因被上訴 人於87年2月25日以上訴人未合法受讓系爭工程契約，拒絕 上訴人施作系爭工程，上訴人乃於87年2月27日退出工地， 惟被上訴人拒絕返還上訴人放置在系爭工地現場之機具設備 、材料及賠償上訴人所受之損害，從而，上訴人遂於93 年 間提付中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）仲裁，經仲裁協 會受理仲裁後以93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷書，認兩造 間並無仲裁協議之約定，上訴人逕行提付仲裁，有違仲裁法 第1條之規定，而以程序駁回上訴人仲裁之聲請，且就上訴 人請求被上訴人就其放置於系爭工地現場之機具設備、材料 及賠償上訴人所受損害之實體爭執事項，並予實體判斷而駁 回上訴人之聲請。嗣上訴人即以上開仲裁判斷認兩造間無仲 裁協議存在而程序駁回其仲裁之聲請，又逾越協議範圍為上 訴人實體請求無理由之判斷，對於被上訴人提起撤銷仲裁判 斷之訴，則93年仲裁判斷，承前所述，既認定兩造對於上訴 人因施作系爭工程，而遺留在現場之材料、設備、機具所生 給付爭議，並無仲裁協議存在（見原審卷㈠第258頁反面至 260頁）；則依上揭仲裁法理，仲裁庭即不應就實體事項進 行任何判斷，縱使進行判斷，亦不應生拘束當事人之效力。 ㈣況上訴人就93年仲裁判斷所提起之撤銷仲裁判斷之訴，已經 臺灣高雄地方法院94年度仲訴字第4號民事判決理由敘明： 「…足徵系爭仲裁判斷係以附帶說明之方式，論述縱使兩造 間就返還機具等爭議有仲裁協議存在，原告之請求仍屬無理 由。因此等附帶說明，性質上僅屬仲裁庭以假設之命題向當 事人揭示心證而已，並無任何法律上之效力，亦即此一判斷 結果並不發生實體上之拘束力」、「…並以附帶說明之方式 論述原告之請求無理由，因該部分之論述並無實體上之拘束 力，業如前述，亦即系爭仲裁庭並未就實體事項做成仲裁判 斷」等語（見原審卷㈠第281頁背面）；期間雖經上訴人（ 即該件之原告）提起上訴，最後經臺灣高等法院高雄分院97 年度上更㈠字第22號判決，及由最高法院以99年度台上字第 1303號判決駁回上訴確定（該件上訴人係原告；歷審判決分 別為：臺灣高雄地方法院94年度仲訴字第4號、臺灣高等法 院高雄分院96年度上字第135號、最高法院97年度台上字第 2060號、臺灣高等法院高雄分院97年度上更㈠字第22號及最 高法院99年度台上字第1303號）等情，已經原審依職權調取 93年仲裁判斷事件卷宗核閱無訛，並有上訴人所提出上開確 定仲裁判斷書、民事判決書等影本附卷可稽（見原審卷㈠第 232至261、280至290頁），足見93年仲裁判斷所為附帶論述 之內容，確不生實體上拘束當事人及本院之效力，而與未就 實體事項做成仲裁判斷相同，自無從發生與確定判決同一拘 束效力。 ㈤又經本院核閱上揭確定之93年仲裁判斷書及撤銷仲裁判斷之 訴民事判決內容所載，其就該訴訟涉及兩造間關於「系爭工 程有關遺留現場材料、機具所生給付爭議，有無仲裁協議」 之重要爭點，已本於當事人辯論之結果而為判斷，並於確定 判決理由中明確闡述兩造間就系爭工程有關遺留現場材料、 機具所生給付爭議，並無仲裁協議存在之理由及準據（見原 審卷㈠第258頁反面至第260頁）。據此，本院審酌前案確定 判決之訴訟當事人與本件訴訟當事人相同，且前案確定判決 所為上開判斷，並無何「顯然違背法令情形」；參以本件當 事人主張之基礎事實復與前案確定判決審認時之基礎事實相 同，且上訴人並未提出其他足以推翻原判斷之新訴訟資料， 則揆諸上開說明，自不許兩造任作相反之判斷或主張。基上 ，上訴人於前案以兩造間就系爭工程契約有仲裁協議存在， 而據以提付仲裁，經仲裁協會以兩造間無仲裁協議為由，而 程序駁回原告仲裁之聲請，上訴人復再以兩造間就系爭工程 契約確有仲裁協議存在等為由，請求撤銷仲裁判斷之訴，且 經兩造就上訴人是否概括承受系爭工程及兩造間有無仲裁協 議存在，在訴訟中相互攻防辯論，而經法院判決確定（見原 審卷㈠第280至290頁）。則前案確定判決就「系爭工程有關 遺留現場材料、機具所生給付爭議，並無仲裁協議」，所為 之判斷既有爭點效，兩造及本院於本件訴訟中均不得為相反 之主張及判斷。上訴人以兩造間以依系爭工程合約，有關遺 留現場材料、機具所生給付爭議，有仲裁協議為由，提起本 件確認之訴，尚屬無據。 ㈥至證人張燦鍙於本院審理時固證稱：「問：在有關海安路工 程召開相關會議之前工務局或其他人員是否會先行向你報告？ 答：我不太記得，因為事情太多了」「問：你有無見過這個會 議記錄（當庭提示）？答：我不太記得。到底工務局有無向我 報告我也不記得了。而且這也是在我上任之前」「問：葉泉林 在仲裁案件作證說你有核定由興松公司來承接工程？（當庭提 示，並告以要旨）答：我不記得，但是對我來說就是照契約來 」「問：你在印象中有無核定要核發工程款給興松公司？答： 我完全不記得，這要看有沒有公文」等語（見本院卷第188頁 ）；惟依證人之證述以觀，既然其擔任台南市長期間，處理無 數公文，距今已有15年之久，衡情不可能就上訴人所主張之待 證事項記憶清楚，至證人所為其他證述，即：「對於仲裁我有 觀念，如果民事的東西盡量送仲裁，因為我上任時有一個全台 灣的仲裁協會有到處開會，認為民事的糾紛盡量送仲裁，這樣 由專業人士來處理比較客觀。這個案件我用ＢＯＴ的方式，後 來由正道得標，但是發生疑問也是由仲裁處理，而且契約也有 寫。如果大家談一談沒有辦法獲得結論的話，就送仲裁。如果 小的話，可以解決的話就解決掉。因為大家都有去參加研討會 ，所以我後來有在他們的會議結論表示以後有糾紛的話就先來 用仲裁方式處理，如果沒有辦法再來走法院。我那時候聽說興 松有些東西放在地下街，後來搬到地面來，工程尚未完成，就 這個糾紛我認為就送仲裁，事實上那是工務局的共識，我認為 這樣比較容易解決，如果能夠和解就和解處理，如果不能和解 的話，就送仲裁」等語（見本院卷第188頁反面至189頁）；衡 諸一般證據法則，尚難憑以就台南市○○道六」海安路拓寬及 地下街、地下停車場新建工程合約，有關遺留現場材料、機具 所生給付爭議，是否有仲裁協議或有仲裁判斷為詳細敘明；再 徵諸證人當時並非會議主席（主席為張藤林），對於會議結論 所載「爭議大」時之解釋，因未親自見聞，且未能詳細說明， 僅係事後核定會議之結論，有87年2月25日協調會議紀錄附卷 足稽（見原審卷㈠第187至189頁）以觀；證人張燦鍙之證詞尚 無法採為有利上訴人之證明。 三、上訴人依工程契約所衍生之請求權法律關係，請求被上訴人 應與上訴人就系爭工程計算：㈠租金、使用費及工程材料費 。㈡上訴人交付之覆工板、型鋼及配件等現場機具及材料數 量，是否有理由（備位聲明）？ ㈠查件被上訴人於82年4月27日與訴外人泉安公司、中興公司 、承安公司、開立公司及漢偉公司訂立系爭工程契約，由該 5公司承作「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車 場新建工程」，其中訴外人泉安公司負責其中之土木、建築 部分工程，並以訴外人萬裕公司為連帶保證人，繼於86年3 月12日因訴外人泉安公司發生財務困難，經徵得被上訴人之 同意後，由訴外人萬裕公司承受系爭工程契約，繼續履行系 爭工程之施作，而上訴人則為實際現場施作系爭工程之包商 ，故由上訴人擔任訴外人萬裕公司施作系爭工程契約之連帶 保證人等情，已為兩造所不爭執，並有上訴人提出之台南市 ○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約 、協議書各1份在卷可稽（見原審卷㈠第81至95頁），堪信 為真實。 ㈡又訴外人萬裕公司固曾於86年11月22日以萬台字第182之1號 函文通知被上訴人稱：「關於台南市○○路○○街地下停車 場工程，因貴府迄未依約付款，故讓與本公司工程契約現有 及將來所生之一切債權、法定抵押權、利息、損害賠償，履 約擔保等予本公司連帶保證人兼包商興松有限公司，以資清 償本工程有關債務，特予通知事」等語（見本院卷第250頁 ）；而上訴人亦於86年12月6日以興總字第122號函文予被上 訴人稱：「有關萬裕營造工程股份有限公司於『台南市○○ 路○○街暨地下停車場新建工程』之債權及小包之債務，本 公司接續承受，請查照」等語（見本院卷第249頁）；然依 上開函文之文義所示，僅係訴外人萬裕公司及上訴人各自單 方對被上訴人所為之彼等間有關債權讓與通知而已，惟被上 訴人並未就上訴人與訴外人萬裕公司間之債權讓與為明示或 默示承認之意思表示。依此，上訴人與萬裕公司間各自所為 之上揭單方函文內容，在無法證明被上訴人有為同意之具體 或默示之表示前，尚難憑此即認上訴人有為契約承擔之情， 並對被上訴人產生法律上拘束力。 ㈢另被上訴人於86年12月12日召開「研商本市○○路○○街、 地下停車場興松有限公司履行保證責任協調會」，被上訴人 之代表於該協調會議中曾報告：「今日開會內容係研商本市 ○○路地下街、地下停車場新建工程興松有限公司履行保證 責任協調會。依萬裕公司86年11月22日萬台字第182之1號來 文說明，萬裕公司將海安路地下街停車場債權等讓與興松有 限公司，由興松有限公司清償本工程有關債務。據悉萬裕公 司在86年9月12日支票退票被銀行拒絕往來戶，故今協調有 關工程將如何施工才能順利進行」；且被上訴人復就上訴人 、訴外人萬裕公司分別以函文通知被上訴人系爭工程債權讓 與乙事，於該協調會議提出報告：「萬裕在86年11月22日（ 萬台字第182之1號）來文說明：債權轉讓興松。而興松在86 年12月6日（興總字第122號）也來文說明：有關萬裕營造公 司於『台南市○○路○○街暨地下停車場有債權、債務等， 依民法規定保證責任應包含前主債務人泉安公司於本工程之 債權、債務』等語，並請與會4家聯合廠商表示意見，該聯 合廠商等均表示，『將請律師共同研商，現無法回答』。因 此，該次協調會議之結論為：進度落後15％原暫停估驗之 會議結論，因承包商對進度計算尚有爭議，未定之前同意繼 續發放工程估驗款，以利工程推動及工地安全，惟萬裕公司 在21天內提出檢討，完成工程進度，不能遙遙無期。保證 銀行已查出萬裕公司財務已有問題，被銀行拒絕往來戶，恐 有假扣押將影響本工程，所以由保證廠商（興松公司）接手 ，其接手協議書詳細內容另定，今天只是原則性討論。興 松公司與市政府手續未完成前，現場工程由保證廠商興松公 司繼續施工，以維安全。萬裕公司今天開會同意債權、債務 由興松公司接手，工程款從今起由興松公司請領。本案經 市長同意核定後再生效。」（見原審卷㈠第96至101頁）等 語。惟按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的 讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同 ，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字 第1573號判例參照）。查本件被上訴人所以於86年12月12日 召開上開研商台南市○○路○○街、地下停車場興松有限公 司履行保證責任協調會，乃係為協調有關工程估驗款領取及 系爭工程債權讓等與問題而召開；而依上開協調會說明之過 程及結論可知，被上訴人因此同意繼續發放工程估驗款，且 由上訴人領取該估驗款（即第47期及第48期工程款估驗款） ，惟系爭工程契約是否概括讓與上訴人承受，尚須被上訴人 另與上訴人簽訂協議書後，上訴人始能取得承受訴外人萬裕 公司施作系爭工程地位；又兩造簽訂協議書期間，乃為顧及 工地安全及施工進度，始先由上訴人領取工程估驗款。基此 ，依上開協調會結論，被上訴人所為之承認，附有需以兩造 簽訂協議書，作為上訴人取得承受訴外人萬裕公司施作系爭 工程地位之停止條件。上訴人主張依86年12月12日協調會議 結論，其已概括承受系爭工程契約關係云云，尚不可採。 ㈣再者，被上訴人於87年2月25日之所以邀集上訴人及其他相 關廠商，召開「本市○○路○○街0000000000000 0地街000000000000000號函所提問題協調會議」，乃是 因訴外人漢茵工程顧問股份有限公司上開函文所提出，關於 兩造及訴外人萬裕公司記載有關系爭工程承包營造廠商法定 程序問題、工程進度及工地安全問題事宜，且就被上訴人與 上訴人應簽訂之協議書至今未完成法定程序，因而上訴人並 未接手進駐工地，現場施工人員仍全為訴外人萬裕公司職員 ，現離職者甚多，已不足以維護工地正常運作，依當時狀況 恐亦無法維持工地安全。又86年12月12日會議結論雖決議已 施作部分請款手續由上訴人辦理具領，並已辦理2次估驗計 價，但上訴人應於計價日前21日內提送施工計劃書及工期延 期申請書，並即時派員進駐工地繼續施工、維護工地安全， 其均未辦理，且屢催不應，另第49期計價中，因審計室查察 工地點出應改善之處，目前正在檢核改善情形，視改善狀況 依全額計價、扣款計價或不准辦理計價等問題，促請被上訴 人召開會議討論（見本院卷第250之1至250之3頁）；因此被 上訴人乃於87年2月25日邀集上訴人及其他相關廠商召開協 調會議，而依該次會議結論：「在市府未決定承接公司之 前，所有工地安全由萬裕公司負完全責任。本工程合約包 括土建、土木、水電…等五家，是否負連帶之債或可分之債 由工務局承請上級指示或爭議大時，交付仲裁。機電公司 表示如是可分之債，才同意市府將這工程交給第三者。若 解除合約，機電各廠商表示願繼續完成合約內容屬於機電廠 商的部份。萬裕公司表示86年12月12日會議結論如維持不 變，興松公司正式簽訂協議書由興松公司承接，如不同意， 萬裕公司願意並有能力繼續完成。工務局就以上幾點先行 簽報市長，3月5日再決定是否興松公司接手。漢茵公司所 提三點，擇期再開會討論。」（見原審卷㈠第187至189頁） 內容所示；其中結論一、五所示，仍是確立86年12月12日協 調會議內容，上訴人如欲承受訴外人萬裕公司施作系爭工程 ，仍須與被上訴人簽訂由上訴人承受訴外人萬裕公司施作系 爭工程之協議書，上訴人始取得承受訴外人萬裕公司施作系 爭工程地位，且於被上訴人決定是否由上訴人承接系爭工程 前，系爭工程工地安全則由訴外人萬裕公司負責。其後，訴 外人萬裕公司旋於87年2月27日即繼續施作系爭工程，上訴 人並於同日函予被上訴人、訴外人萬裕公司敘明：「關於貴 府台南市○○路○○街地下停車場工程，萬裕營造工程股份 有限公司許勝雄等人業奉貴府86年2月25日會議結論，於87 年2 月27日派員進駐接管工地，接續施工，並要求本公司退 出，本公司乃予撤離，特此陳報。」（見原審卷㈠第262頁 ）等語，復再以87年3月10日興總字第134號函重申前開函文 意旨（見原審卷㈠第263、264頁）。基此，上訴人於退出系 爭工程工地（即87年2月27日）前，兩造均未依86年12月12 日及87年2月25日協調會所決議簽訂協議書，故再審被告辯 稱：系爭工程契約由上訴人承擔之停止條件，並未成就，上 訴人自無從概括承受系爭工程契約關係等語，尚非虛妄，應 堪採信。 ㈤至上訴人復於87年4月27日以興字第870427號函予被上訴人 說明稱：「依據86年11月22日萬台字第182之1號函及86年12 月12日市府會議結論，有關『台南市○○路○○街暨停車場 新建工程』本公司同意將本工程除86年12月12日至87年2月 27日外所有債權、債務全數轉讓於萬裕營造工程股份有限公 司」（見原審卷㈡第56頁）等語，究其內容應認僅係上訴人 單方通知被上訴人其債權讓與訴外人萬裕公司範圍而已，尚 不足為其已取得承受訴外人萬裕公司施作系爭工程之有利論 據。 ㈥依上，上訴人既未概括承受系爭工程契約關係，自不得以其 承受工程合約為由，而據以主張被上訴人應依系爭工程合約 第21條約定為計算之義務。況本件於87年2月27日時，系爭 工程合約之當事人即萬裕公司與被上訴人間，亦未發生工程 合約書第21條所約定之「合約中止」事由，是上訴人備位聲 明之請求，亦屬無據。 陸、綜上所述，上訴人以兩造間就系爭工程契約有仲裁協議存在 ，經兩造於撤銷仲裁判斷之訴等訴訟中相互攻防，而經法院 判決確定，則前案確定判決就「系爭工程有關遺留現場材料 、機具所生給付爭議，並無仲裁協議」所為之判斷既有爭點 效，兩造及本院於本件訴訟中均不得為相反之主張及判斷， 上訴人猶提起本件確認之訴，自於法無據。又上訴人既未能 舉證證明概括承受系爭工程契約，則其主張依其所承受工程 合約第21條請求被上訴人為請算之義務，亦屬無據。從而， 上訴人本於承攬契約等所衍生之請求權法律關係，提起 本件訴訟，先位聲明求為判命：確認兩造間就台南市○○道 六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約，有關 遺留現場材料、機具所生給付爭議，有仲裁協議。另又備位 聲明求為判決：被上訴人應與上訴人就系爭工程計算⑴租金 、使用費、工程材料費，及⑵上訴人交付之覆工板、型鋼及 配件等現場機具及材料數量；均無理由，應予駁回。原審就 先位及備位聲明均為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上 訴人上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判如上訴聲明 所示，為無理由，應予駁回。 柒、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出 之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論 述，附此敘明。 捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 15 日 民事第五庭 審判長法 官 張 世 展 法 官 王 明 宏 法 官 顏 基 典 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 10 月 16 日 書記官 廖文靜 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。