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臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度建上字第6號 上　訴　人　福樟實業有限公司 法定代理人　張茂森 訴訟代理人　奚淑芳律師 　　　　　　張雯峰律師 複代理人　　鐘育儒律師 　　　　　　張書瑋律師 被上訴人　　宜鴻營造有限公司 法定代理人　洪莉淇 訴訟代理人　湯光民律師 複代理人　　沈聖瀚律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國 101年 12月6日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度建字第20號）提 起上訴，本院於103年12月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該假執行之聲請並訴 訟費用部分均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰肆拾肆萬肆仟陸佰貳拾元，及 自民國一百年十月八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 其餘上訴駁回。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣捌拾壹萬伍仟元 為被上訴人供擔保後，得為假執行。但被上訴人如以新台幣貳佰 肆拾肆萬肆仟陸佰貳拾元為上訴人供擔保後，得免為假執行。 廢棄部分一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟費 用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠、被上訴人於98年12月29日承攬嘉義縣政府環境保護局（下 稱嘉義縣環保局）「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污 水濕地水質改善二期計畫」工程（下稱系爭工程），履約 期限自98年12月25日至99年12月31日。被上訴人再將該工 程中所有木作工程（下稱系爭木作工程）轉包予上訴人施 作，並於99年6月29日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契 約），約定工程總價新台幣（下同）480萬元（含稅後總 價為504萬元），限期99年8月31日完工，並給付上訴人總 工程款40%之訂金即2,016,000元。因上訴人施作之系爭木 作工程須在被上訴人完成混凝土或鋼構等基礎工程後始能 施作，而被上訴人在系爭契約之完工期限以前，未能如期 完成基礎工程，致上訴人無法進行系爭木作工程，直至逾 系爭契約完工期限之99年10月間，始以口頭通知並交付部 份工地，使上訴人得以進場部分施作。 ㈡、上訴人已依約完成系爭木作工程，依系爭契約第10條付款 辦法之約定，被上訴人應給付50%之工程款。因系爭木作 工程實際施作金額為4,942,463元（含杉木ACQ防腐門片 7,665元），上開金額乘以90%（上訴人未請求驗收完成之 10%）為4,448,217元（計算式:4,942,463元×90%=4,448, 217，元以下四捨五入，下均同），再加上施工中被上訴 人追加之不鏽鋼門框費用12,403元（計算式:l3,781元× 90%=12,4 03元）及被上訴人取消施作之材料損害55,003 元，扣除上訴人已給付之40%之訂金2,016,000元後，為 2,499,623元【計算式:4,448,,217元＋追加不鏽鋼門框費 用（90% )12,403元＋材料損失55,003元－已付訂金2,016 ,000元=2,499,62 3元】。是上訴人得依系爭契約請求被 上訴人給付2,499,623元。雖被上訴人抗辯上訴人系爭木 作工程未完工，但被上訴人已報嘉義縣環保局完工，勢必 確認上訴人系爭木作工程已安裝完成，被上訴人遭認定未 完工之原因與上訴人承攬範圍無涉。另監造單位函知之工 程缺失應屬瑕疵或保固範疇，上訴人已配合修繕完成，而 有關木材開裂變形應屬保固責任之範圍，被上訴人亦不得 因此拒絕給付工程款。又上訴人係購買黃金鐵木施作系爭 木作工程，並無以廉價木材取代之情事，另案之鑑定報告 亦不能拘束上訴人。再者，有關木材支柱須加裝鍍鋅套管 、鋼板套管部分，並非上訴人承攬須施作之範圍，上訴人 並無此部分違約之情事。其後，被上訴人雖另案主張解除 契約，於法尚有不合，且逾除斥期間。是被上訴人前揭抗 辯均不可採，原審為上訴人敗訴之判決，即有未洽，爰提 起上訴。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴 人2,499,623元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。⒊第一、二審訴訟費用 由被上訴人負擔。⒋願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則抗辯略以： ㈠、上訴人承攬系爭木作工程為節省工料，以廉價木材代替系 爭契約所定之黃金鐵木，致使嘉義縣環保局認定系爭工程 因上訴人未提供黃金鐵木，造成相當於該工程75％未完工 。且上訴人未施作設置『四方亭』、『扇形休憩花架』、 『水流轉休憩花架』、『操作房』、『第一、二期園區入 口意象』、『解說看板』等支柱之鍍鋅、鋼板套管。又除 上述情形外，上述六項工項及其他工項仍有如中華民國環 境工程技師公會全國聯合會（下稱環工技師全聯會）辦理 工程清點結算工作勘驗紀錄所載及該全聯會所提出之工程 完成數量清點及查驗施工品質報告書所載，諸多施工缺失 ，而認未完工；系爭木作工程既未完工，且用於工程貨品 品質低劣等情，伊已依系爭契約第25條第3、8、9款之約 定解除系爭契約，若解約不合法、系爭木作工程既未完工 、上訴人自不得請求給付工程款（見本院卷㈢95-96頁） 。又因上訴人遲未完工伊亦以99年8月31日起至100年10月 30日止之遲延違約金10,832,640元為抵銷等語，資為抗辯 ，並答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠、被上訴人於98年12月29日向嘉義縣環保局承攬系爭工程； 並於99年6月29日再將系爭木作工程轉包予上訴人承攬施 作，並簽訂系爭合約書，兩造約定工程總價480萬元（含 稅後總價為504萬元）。 ㈡、被上訴人於訂約時業已預先給付上訴人40％定金2,016, 000元（即含稅價5,040,000×0.4＝2,016,000元）。 ㈢、廁所二期工程部分經嘉義縣環保局以99年10月19日嘉環水 字第0000000000號函取消施作。 ㈣、兩造有追加施作不鏽鋼門框13,781元（含稅）、杉木ACQ 防腐門片兩片7,665元（含稅）。 ㈤、被上訴人於100年6月9日遭嘉義縣環保局終止契約。 ㈥、嘉義縣環保局委託環工技師全聯會就系爭工程為清點查驗 ，環工技師全聯會於101年5月提出工程完成數量清點及查 驗施工品質報告書。 ㈦、嘉義縣環保局將上訴人施作於系爭工程之木材，委請國立 嘉義大學林產科學暨家具工程學系鑑定，經鑑定單位於工 地現址木材工項隨機抽驗四處，101年6月13日試驗結果樣 本一、二、四經試驗結果分別為『潘濟木』、『紅盾籽木 』與『印度栲』，樣本三為『黃金鐵木』。 四、至於上訴人主張伊向被上訴人承攬之系爭木作工程業已完工 ，被上訴人應依系爭契約第10條第1款之規定，給付工程款 2,499,623元（其中55,003元係賠償取消施作厠所之材料損 害），則為被上訴人所否認，並以前揭等詞置辯，是本件應 審酌者為：㈠、系爭契約是否合法解除？解除權有無罹於一 年之除斥期間？有無解除契約之事由？㈡、上訴人承攬之系 爭木作工程是否已完工?㈢、被上訴人未於契約完工日前完 成工作，該遲延責任是否可歸於上訴人？㈣、上訴人可否依 契約第10條第1款規定請求給付工程款？若可，其金額為何 ？㈤、被上訴人以99年8月31日起至100年10月30日止之遲延 違約金10,832,640元為抵銷有無理由？等項。 五、本院之判斷： （一）系爭契約是否經被上訴人合法解除： ㈠、解除權有無罹於一年之除斥期間： ⒈按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少 報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發 見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契 約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。民法 第514條定有明文。此乃基於承攬之性質及法律安定性， 認應從速行使為宜，否則徒滋糾紛，而為之特別規定，是 承攬人之工作有瑕疵時，倘定作人已不得依上開債編各論 法律規定行使契約解除權利時，自不得另依民法不完全給 付相關規定，行使其契約解除權，始符法意。又按定作人 請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及 權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不 得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條 之規定屬之，原則上自工作交付時起算，無須交付者自工 作完成後起算，且得以契約加長期限，但不得減短。後者 指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使， 否則歸於消滅之期間，民法第514條第1項規定屬之，觀諸 法條明文規定：定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還 請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權 ，「均因瑕疵發見後」一年間不行使而消滅，可知上揭各 權利之行使期間起點均自「瑕疵發見後」起算（最高法院 101年度台上字第1960號判決供參）。 ⒉上訴人雖主張：嘉義縣環保局於100年5月18日終止與被上 訴人間系爭工程承攬時，被上訴人即知悉工程瑕疵，其於 102年3月12日方以台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院） 102年度建字第14號給付違約金事件（下稱嘉義地院另案 訴訟）起訴狀為解除系爭契約之意思表示，已逾一年之除 斥期間云云。然查，被上訴人以嘉義地院另案訴訟之起訴 狀繕本送達對造，為解除系爭契約之意思表示（見本院卷 ㈢第92頁）。而嘉義地院另案訴訟係被上訴人主張解除系 爭契約請求上訴人返還已付之工程款及給付違約金事件（ 現由本院103年建上字第13號審理中），被上訴人以起訴 狀繕本之送達作為解除系爭契約之意思表示，而該案起訴 狀之繕本係於102年4月24日送達上訴人，有送達證書附於 本院所調閱嘉義地院另案訴訟之卷宗足供採憑（見該卷第 99頁）。足認被上訴人係於102年4月24日為解除系爭契約 之意思表示應甚明確。雖被上訴人與嘉義縣環保局間系爭 工程之承攬契約於100年5月18日遭嘉義縣環保局終止，為 兩造不爭執之事實（見不爭執事項㈤）。而嘉義縣環保局 係以系爭工程有諸多工項未完成、且多項施工品質缺失並 未確實改善，更有擅自減省工料情節重大等多款違約情事 ，而於100年5月18日以府環字第0000000000號函終止契約 ，而系爭工程之瑕疵有關系爭木作工程之部分，諸如其中 關於四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項，其 柱腳、斜式支柱、主柱未設置鋼板套管之缺失（設置鋼板 套管是否屬上訴人施作之範圍，兩造有爭執，詳後另述） ，於前揭嘉義縣環保局之函即已揭示，自為被上訴人所知 悉，但關於被上訴人主張上訴人為節省工料，有以廉價木 材代替系爭工程所定之黃金鐵木之情事，係嘉義縣環保局 於101年6月13日送請國立嘉義大學鑑定後始知悉瑕疵，有 國立嘉義大學鑑定報告附卷可稽（見原審卷㈡第311頁） ，自屬可採。雖上訴人主張被上訴人於原審即已主張木材 瑕疵，尚難認其知悉在後云云，但細審原審全卷，被上訴 人係於101年7月3日民事答辯㈣狀，始主張上訴人為節省 工料，擅自使用外觀近似之他種木材代替黃金鐵木，使用 於系爭工程不合契約圖說等情（見原審卷㈡第1204頁）。 則被上訴人既於101年6月13日以後始知悉上訴人有以廉價 木材代替系爭工程所定之黃金鐵木之瑕疵，其於102年4月 24日解除契約，揆諸前述⒉之說明，尚難認已罹於一年之 除斥期間，上訴人此部分之主張自非可採。 ㈡、本件有無解除契約之事由？ ⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。又按 民法第494條明定：承攬人不於前條第1項所定期限內修補 瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補 者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要， 或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作 人不得解除契約。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發 生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契 約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形， 所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵 重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第 495條定有明文。另民法502條復規定：因可歸責於承攬人 之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當 時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延 而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付 為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不 履行而生之損害。同法第503條再明定：因可歸責於承攬 人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其 遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條 第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。是承攬契約， 在工作未完成前，依民法第511條規定，定作人固得隨時 終止契約，但關於解除契約，除有民法第494條、495條、 第502條第2項、第503條所定情形或契約另有訂定外，倘 許定作人依一般債務不履行、遲延之法則解除契約，則承 攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚 為不利亦欠公平。 ⒉被上訴人固抗辯伊己依系爭契約書第25條第3、8、9款約 定解除契約。而核兩造所訂立之系爭契約書第25條係約定 ：合約終止及解除：本合約如有下列情形之一者，甲方( 即上訴人）得將本合約逕行終止及解除：「…3乙方逾規 定期限尚未交貨或開工，或交貨安裝進度遲緩，作息無常 或工人機具不足，甲方認不能依限完工時。8.工程進行中 ，進度落後超過10%或30天以上者。9.乙方因貨品品質低 劣、安裝技技術欠佳、施工技術欠佳，或有不服從甲方管 理人員指揮等情形，通知期限運離或改善或撤換而未遵守 者。」。由前開約定之內容觀之，係關於各工作項目於施 工中，基於工作進度及品質管理程序所為之終止、解除之 特別約定而已，而非竣工估驗時有瑕疵即得解約之特約。 而依民法511條之規定作人固得隨時終止、但本件契約解 除權之行使，自仍須有民法第494條、第495條、第502條 第2項、第503條所定情形始得為之。 ⒊被上訴人固抗辯上訴人施作之系爭木作工程有下列缺失自 得解除契約： ⑴、未提供黃金鐵木，造成相當於該工程75％未完工： ①經查嘉義縣環保局101年7月10日嘉環水字第0000000000 號函，第2頁第 6行以下固記載：「3、詎系爭工程之木 材工項施作未久，竟發生嚴重龜裂，並有部份斷裂情形 ，乃於101年5月29日將宜鴻公司施作於系爭工程之木材 ，委請國立嘉義大學林產科學暨家具工程學系鑑定，經 鑑定單位於工地現址木材工項隨機抽驗四處，試驗結果 僅有一處（樣本2）為系爭工程所定之『黃金鐵木』， 其餘木材經試驗結果分別為『潘濟木』（樣本1）、『 紅盾籽木』（樣本3）與『印度栲』（樣本4），此有嘉 義大學出具之委託鑑定報告可證，可證明宜鴻公司為節 省工料，擅自使用外觀近似之他種木材代替黃金鐵木， 宜鴻公司使用於系爭工程之木材，約有75％不合契約圖 說，如今已造成系爭工程之木作欄杆、四方亭休息花架 等發生木材龜裂之現象，木棧平台之木材甚至有部分已 經斷裂，不利人行，嚴重影響公共安全」等語。然嘉義 縣環保局與被上訴人因系爭工程給付工程款事件涉訟， 其自行委託鑑定，尚難遽採。又被上訴人與嘉義縣環保 局另案訴訟即嘉義地院101年建字第6號給付工程款事件 ，經法院囑託中華民國水土保持技師公會全國聯合會就 系爭工程工項、完工數量、及瑕疵維修金額為鑑定，該 鑑定單位特就系爭工程中木作之木材材料，經雙方同意 由測試單位即屏東科技大學研究發展處木材加工技術服 務中心之專業人員會同自區內木作自由取樣五處檢驗材 質，檢驗結果有三處為黃金鐵木、兩處非屬黃金鐵木或 太平洋鐵木，合格率為60%，有嘉義地院103年06月13日 嘉院國民憲101建字第6號函所附件鑑定報告書影本及所 附木材檢驗報告在卷可參（見本院卷㈡第184、263頁） ，按該木材材質是否合乎契約之約定，為被上訴人與業 主嘉義縣環保局間及被上訴人與小包即上訴人間共同之 爭執，該爭執事項既經另案法院囑託專業機構為鑑定， 該專業機構本於其專業而為公平之鑑定，其鑑定結果， 應可採信，該鑑定報告書自可作為書證，予以憑採，是 上訴人聲請再送請他機關為鑑定已無必要。 ②上訴人雖主張其確向高雲企業有限公司（下稱高雲公司 ）訂購黃金鐵木，施作時確係使用黃金鐵木云云，並提 出高雲公司簽收單及訂購單為證（見原審卷㈢第4-34頁 ）。上訴人並於嘉義地院另案訴訟聲請傳訊證人即高雲 公司負責人吳文良到庭證稱：「被告（即本件上訴人） 提示的進口報單，是我從馬來西亞進口的。被告公司所 施作的三疊溪工程所使用的黃金鐵木，是由高雲公司提 供的，交貨的木材絕對都是黃金鐵木，被告公司看到我 送的都是黃金鐵木才會放款給我。木材要經過被告加工 後送到三疊溪工地現場，他們去抽驗後被告才會放款。 被告跟我要的這個木頭的尺寸，只能作在本案的系爭工 程，沒有移作他用。木材經過一、二年風吹雨打的話， 細胞膜就會改變，會有誤判的情形。還有加壓防腐也會 改變細胞璧、細胞膜。針對嘉義大學的鑑定結果，我可 以保證沒有這三種木材，這三種木材的價值都高於黃金 鐵木2至3倍的價錢，公司沒有加工這種木頭。黃金鐵木 的市價是一才60元，潘濟木一才140元，紅頓籽木一才 180元，印度栲一才140元。」等語（見本院調閱之嘉義 地院102建字第14號卷㈡第17-20頁）。惟查，前揭高雲 企業簽收單及訂購單及證人吳文良之證詞，至多僅可證 明高雲公司提供給上訴人之木材確實為黃金鐵木，惟不 能證明上揭黃金鐵木於上訴人工廠加工時有無與他種木 材相混一處致難以分辨，亦不能直接證明上訴人施作於 系爭工程的木材全部都是使用高雲公司所提供之黃金鐵 木，自無法作為有利上訴人之認定。 ⑵、嘉義縣環境保護局委託環工技師全聯會就「嘉義縣三疊 溪流域三疊溪橋下生活污水溼地水質改善二期計畫」為 清點查驗，環工技師全聯會於101年5月提出工程完成數 量清點及查驗施工品質報告書。其中經清點查驗後原告 承攬之工程有以下施工缺失，致使認定全部工程未完工 ：【 1、報告書第9頁項次（三）-09「木棧平台」部份： ①監造單位說明施工過程未經查驗，木棧平台C 型鋼未 完全固定。 ②經現勘平台上木材有變形損壞、脫漆、開裂情況（如 照片17、18）。以上缺失與設計圖圖號L205、L208、 L306內容不符。 2、報告書第9頁項次（三）-10「機房上木棧平台」部份 ： ①監造單位說明施工過程未經查驗。 ②經現勘平台上木材有變形損壞、脫漆、開裂情況。 3、報告書第12頁項次（五）-02「溢留區樹穴」部份： ①依監造單位說明施工過程未經查驗，包覆樹穴之RC結 構體應以場鑄方式施工（且底部另設有底板結構，與 設計圖圖號：L203、L306內容不符），惟承包商以品 質不明之預鑄品替代，施工品質無法判定。 ②因本工項均屬隱蔽部分，無法經由現勘了解施工缺失。 4、報告書第12頁項次（五）-03「休憩木座椅」部份： ①監造單位說明施工過程未經查驗。 ②基礎成不規則狀，未角鋼固定，施工品質差，與設計 圖圖號：L305內容不符。 ③木材已變形龜裂、脫漆。 5、報告書第13頁項次（五）-04「樹枝狀座椅」部份： ①監造單位說明施工過程未經查驗。 ②目前已塌陷損壞，柱基座加角鋼施工不良，與設計圖 圖號：L304內容不符。 6、報告書第13頁項次（五）-05「解說看板」部份： ①監造單位說明施工過程未經查驗，基礎座之預埋鋼構 件已被混凝土包覆而無法確認是否有設置、混凝土強 度未能確認。 ②因本工項基座（詳設計圖圖號：L305）為隱蔽部分， 無法現勘其施工品質。 ③部分窯板有脫落情況。 7、報告書第13頁項次（五）-06「四方亭」部份： ①監造單位說明施工過程有部分經查驗，未按圖（圖號 ：L304）施工，有擅自節省工料疑慮。 ②經3/29挖驗，其立柱套管施工未完成。 8、報告書第13頁項次（五）-07「扇形休憩花架」部份： ①監造單位說明施工過程未經查驗，設施未按圖施工， 有擅自減省工料疑慮。 ②經3/29挖驗其基座基礎未依圖施工，基座套管長度 不足。 ③木材有掉漆及龜裂情況。 9、報告書第14頁項次（五）-08「水流轉休憩花架」部 份： ①監造單位說明施工過程未經查驗，設施未按圖施工， 有擅自減省工料疑慮。 ②經3/29挖驗其基座基礎未依圖（圖號：L303）施工。 ③木材有嚴重龜裂破損情況。 10、報告書第14頁項次（五）-09「木棧跨橋」部份： ①監造單位說明施工過程未經查驗。 ②經現勘木作設施已脫漆、開裂變形，且木作底部設置 作為支撐構件之Ｃ型鋼上，有下陷情形，與設計圖圖 號L203內容不符。 ③木材有嚴重龜裂破損情況。 （被上訴人誤將鋼構跨橋缺失誤為木棧跨橋缺失） 11、報告書第14頁項次（五）-11「溼地木作欄杆」部份 ①監造單位說明施工過程未經查驗。 ②欄杆間距過大，與設計圖圖號：L203內容不符，經現 勘未使用鐵件固定會搖晃。 ③木板有掉漆情形。 12、報告書第15頁項次（五）-12「入口木作欄杆」部份 ①監造單位說明施工過程未經查驗。 ②欄杆經現勘未使用鐵件固定會搖晃。 ③木板有掉漆情形。 13、報告書第15頁項次（六）-01「操作房」部份： ①監造單位說明施工過程經查驗，惟本工項有部分底 部基座施工不良，隱蔽部分無法確認。 ②經現勘丈量操作房之底座尺寸、高度、主要構架尺寸 與設計圖（圖號：L308）相符。 ③未設置抽風機，屋內牆與屋頂距離15cm未緊密、操作 房有下陷情形。 14、報告書第15頁項次（六）-02「二期園區入口意象」 部份： ①監造單位說明施工過程有辦理基礎座模板、鋼筋及澆 置混凝土查驗，其他部份均為逕行施工。隱蔽部份基 礎、牆身鋼筋因已被混凝土包覆而無法檢驗；北端意 象構體未設置基礎，與設計圖圖號：L307內容不符， 僅施作牆身結構，本設施為有倒塌之虞的危險建物。 ②經現勘南、北兩座結構物外表完整，為前監造單位說 明可能施工缺失因屬隱蔽部份，無法查核。 15、報告書第16頁項次（六）-03「一期園區入口意象」 部份： ①監造單位說明未按圖（圖號：L309）施工。 ②經現勘南北兩座結構物外表完整，惟其隱蔽部份無法 查核。 16、報告書第17頁項次（六）-05「廁所（明華生態園區 一期增設）」部份： ①監造單位說明施工過程木作工程、防水工程、水電設 備配置及廁所相關設施之施工均未查驗，水塔槽屋頂 未設置防水布、因牆身澆置高度不足致使水塔槽屋頂 未能穩固靠臥在RC牆身頂部而使用角鐵充當支撐材與 牆身外部之木作未能緊貼牆身。 ②經現勘發現之施工缺失有： a、平頂刷漆、內牆未粉光刷漆、屋內樑未貼磁磚、未 設置∮3 ”與4 ”清潔、屋外未設∮3 ”與8 ”透 氣管防蟲罩。 b、三個洗手台水龍頭未設置、殘障用坐式馬桶未設蓋 板、殘障用坐式馬桶水箱內未設置浮球、殘障用求 助鈴開關內未設置彈簧。 c、沉水式揚水泵及相關管件已被地坪掩蔽，無法查驗 確認。】 惟查： 1、兩造所簽訂之系爭契約書，其中第2條載明：「工程 範圍：依本工程業主合約之施工圖說、施工規範、特 定條款施工製作（詳細規格、規範請詳細閱覽、簽約 後甲方（即被告）視為乙方（即原告）已全部瞭解。 」；第9條載明：「合約效力規定：1本合約條款。2 業主合約條款。3業主之補充投標須知及投標須知。4 業主特殊規定及一般規定。5業主合約設計圖。6施工 細則及施工說明書。7工程詳細表。」有兩造系爭合 約書一份在卷可憑。則被上訴人之施工圖說、設計圖 、施工細則及施工說明書，固均屬於系爭契約之一部 份。但上訴人所應施作之工程範圍，雖有包含合約之 施工圖說、施工規範、特定條款施工，但仍以上訴人 承作工項配合前揭圖說而已，非謂全部圖說之全部內 容均係上訴人所承作。 2、被上訴人雖主張有前述1-16項之缺失，但詳為核對兩 造間之系爭契約及環工技師全聯會於101年5月提出工 程完成數量清點及查驗施工品質報告書（被證9，外 放）。被上訴人與嘉義縣環保局間之系爭工程，決標 金額3,270萬元，被上訴人與上訴人間之系爭契約工 程款總價480萬元，其工程內容為【本案所有木作工 程（詳如估價內容）】，而估價單所載上訴人所承攬 之木作項次，含木棧平台、機房上木棧平台、溢留區 樹穴、休憩木座椅、樹枝狀座椅、解說看板、四方亭 、扇形休憩花架、水流轉休憩花架、木棧跨橋、鋼構 跨橋、溼地木作欄杆、入口木作欄杆、操作房、第一 、二期園區入口意象、廁所（明華生態園區一期增設 ）等共17項（其中二期工程廁所部分兩造已取消）（ 見原審卷㈠第12頁、第20頁背面）。且報價單備註說 明：1以上報價不含材料檢驗費、整地、鋼構、鷹架 、基礎配線、燈飾、基礎挖方及灌置。2以上報價包 含木材、護木油、木作相關螺絲（不含鐵件）、施作 工資。是上訴人就上述17項施工項目僅其中之【木作 】而己，舉凡該工項之整地、鋼構、鷹架、基礎配線 、燈飾（投射燈）、基礎挖方及灌置、鋼筋、陶版、 電器、油漆、指派專任工程人員簽章、或配合嘉義縣 環保局查驗作業等事項，均非上訴人所承攬系爭木作 工程之範圍內。而核前述1-16項工程缺失中，木材有 變形損壞、脫漆、開裂等情形與上訴人施作之內容有 關，而絕大部分之缺失並非上訴人施作工項（至於四 方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項，其柱 腳、斜式支柱、主柱未設置鋼板套管，是否屬上訴人 應施作而未施作，另論）。而被上訴人以非上訴人施 作之工程瑕疵而指稱為系爭木作工程未完工或重大缺 失，顯非可取。是被上訴人抗辯前述1-16項工程缺失 ，均係系爭木作工程未施作或瑕疵，自無足取。 ⑶、四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項，其 柱腳、斜式支柱、主柱未設置鋼板套管： ①查被上訴人因不服訴外人嘉義縣政府就系爭工程採購 案所為之異議處理結果，經向行政院公共工程委員會 提出申訴，該會於101年6月15日作成審議判斷，其中 關於四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項 ，依系爭契約圖說，分別要求柱腳應設置長度67.5cm 、87.5cm、85cm之鋼板套管（套管功能均為固定柱腳 與防止木材受潮腐爛而傾倒），並分別將埋入地底之 57.5cm、77.5cm、75cm之柱腳包覆（因此各有10cm祼 露於地表面），後經查驗，四方亭部分有6支柱腳之鋼 板套管長度僅15-16 cm，4支斜式支柱均未設置鋼板套 管；扇形休憩花架部分有13支主柱之鋼板套管長度均 僅祼露3-8cm於地表，6支斜式支柱未埋入地底，且均 未設置鋼板套管；水流轉休憩花架部分有8支主柱之鋼 板套管長度均僅祼露3-8cm於地表，另有8支未設置鋼 板套管等情，亦有該審議判斷書附於嘉義縣環境保護 局於101年7月10日以嘉環水字第0000000000號函在卷 可參（見原審卷㈡第332頁反面）。兩造對此均無爭執 ，是系爭四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等 工項，其柱腳、斜式支柱、主柱有前述應置而未設置 鋼板套管之情事，已甚明確。 ②被上訴人固抗辯前述四方亭、扇形休憩花架、水流轉 休憩花架等工項，其柱腳、斜式支柱、主柱設置鋼板 套管，係上訴人應施作之項目，因僅上訴人始知柱子 之規格被上訴人無法得知不可能提供鋼板套、且上訴 人未通知提供鋼板套，可見鋼板套係上訴人應施作云 云。惟查： Ⅰ系爭契約附件報價單備註說明2 特別記載：「以上報 價包含木材、護木油、木作相關螺絲（不含鐵件）、 施作工資」。兩造之契約既特別記載【不含鐵件】自 有其意涵，否則無須特為約定。而上訴人係承作木作 工程，而四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等 工項，有關螺絲、角鐵、螺栓、鐵釘等五金鐵件，係 為上訴人施作該木作工項所必須使用之繫結鐵件，無 須為排除之特約，此由前述備註說明2之記載及設計圖 說影本「木質材料施工補充說明欄」之記載，可資證 明。另四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工 項之鋼構、鋼筋等原不在系爭木作工程之範圍內，自 無須再於報價中特別為排除之約定，而四方亭、扇形 休憩花架、水流轉休憩花架等工項施作除上訴人未承 作之鋼構、鋼筋、方鋼管（見原審卷㈡第158頁、159 頁之施工圖說）及施作該木作工項所必須使用之螺絲 、角鐵、螺栓、鐵釘等繫結鐵件外，僅有鋼板套鐵件 而已，是上訴人主張「不含鐵件」之特約即係鋼板套 非伊施作之範圍，應非無據。 Ⅱ被上訴人雖又抗辯鋼板套（鍍鋅、不銹鋼）並非鐵製 ，故不包含於鐵件之範圍。然被上訴人與嘉義縣環保 局間之契約圖說載有「五金鐵件（如：角鐵，螺栓， 螺絲，鐵釘等）均使用不銹鋼品或均須鍍鋅」（見本 院卷㈠第27頁）、「…凡繫結木材所須之螺釘、螺柱 、馬釘、木螺釘、鐵釘及其他補強繫結鐵件需為鋼或 鐵質，式樣品質準確精良，各項必須埋入混凝土及磚 土內之鐵件在適當時間供應並使即時埋入…」（見原 審卷㈠第91頁），由其用詞可知不銹鋼品或鍍鋅品均 屬「鐵件」及部分須埋入地下之鋼板套均屬「鐵件」 ，被上訴人抗辯鋼板套非鐵件，自不在排除之列，自 非可採。況查被上訴人於行政院公共工程委員會採購 申訴案件，係自陳「申訴廠商（即被上訴人）進貨數 量足以施作系爭工程所需之鋼板套管，現亦尚遺留鋼 板套管材料，是該工項並非有意減省工料」等語，有 行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書在卷可憑 （見原審卷㈡第320頁），由此益見上訴人主張鋼板套 係被上訴人應施作非伊承作之範圍等情，堪以採信。 雖上訴人又抗辯僅上訴人始知柱子之規格，被上訴人 無法得知自不可能提供鋼板套、且上訴人未通知提供 鋼板套，可見鋼板套係上訴人應施作云云。但兩造既 於契約明定，將鐵件除外，且被上訴人與嘉義縣環保 局間之系爭工程施工圖，前開工項之支柱規格亦有明 載，此當為被上訴人所明知，是其此部分之抗辯，亦 無足取。 ⑷、綜上所述，系爭四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩 花架等工項，其柱腳、斜式支柱、主柱設置鋼板套管 並非上訴人應承作之項目，自不能以未設置鋼板套管 ，而認系爭木作工程有重大瑕疵。至於系爭木作工程 雖有部分木材有變形損壞、脫漆、開裂之情形及提供 之木材材質合格率60%，即有40%非黃金鐵木之品質瑕 疵，但該瑕疵經核尚不足以構成民法第494條、或495 條、或第502條第2項、或第503條所定，得予解除契約 之事由，是被上訴人主張解除系爭契約，於法不合， 自不生解除契約之效力。至於該瑕疵雖不得解除契約 ，非不得請修補、或減少價金或損害賠償，但被上訴 人已明確表示其於本院係主張其先位抗辯解除契約、 備位抗辯系爭木作工程未完工（見本院卷㈢95-96頁） 而已，是本院無庸再予審究減少價金或損害賠償，至 其是於另案訴訟為主張或請求則非所得置喙，併予敘 明。 （二）上訴人承攬之系爭木作工程是否已完工? 被上訴人又抗辯：嘉義縣環保局函詢行政院公共工程委員 會有關「工程施工期間所開具之各項施工品質改正通知單 ，工程完工前未改善完成，是否可認定為完工」，經該會 函文表示：關於竣工應由主辦機關確認各項施工品質缺失 是否影響契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，若廠 商因施工品質缺失未改善完成，致未符契約、圖說或貨樣 核對竣工之項目及數量者，尚無提報竣工之可能。上訴人 之施作有重大瑕疵，未達約定之品質，即應視同未完工云 云。然查嘉義縣環保局固曾函詢行政院公共工程委員會有 關「工程施工期間所開具之各項施工品質改正通知單，工 程完工前未改善完成，是否可認定為完工」，經該會函覆 ，依政府採購法施行細則第92條第1項載明「廠商應於工 程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單 位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通 知之日起七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或 貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機 關通知派代表參加者，仍得予確定」，是系爭工程應由主 辦機關確認「各項施工品質缺失」是否影響契約、圖說或 貨樣核對竣工之「項目」及「數量」，若廠商因施工品質 缺失未改善完成，致未符契約、圖說或貨樣核對竣工之項 目及數量者，尚無提報竣工之可能。此有該委員會100年4 月14日工程管字第00000000000號函在卷足稽（見原審卷 ㈡第279頁）。但此係被上訴人與嘉義縣環保局間系爭工 程事項之函詢，且系爭木作工程僅係有部分瑕疵之情事， 有如前述，被上訴人以該瑕疵即認系爭木作工程未完工， 尚屬誤解。 （三）、被上訴人未於契約完工日前完成工作，該遲延責任是否 可歸於上訴人？ ㈠、兩造簽立之合約書第五條第2 項固載明「完工期限：本工 程採限期完工，乙方（即上訴人）須依甲方（即被上訴人 ）指示配合工程進度完工，乙方需於99年8 月31日前完工 。」；第六條第1 項載明「乙方應檢附詳細施工進度表， 經甲方核可後作為合約附件，非經甲方書面函覆同意，不 得延長工期」。又第七條載明「乙方承攬本工程時，應被 視為已詳細調查及勘查工地及環境，並已滿意於現有道路 或其他交通通達工地之方式及自行處理費用。施工所須之 材料、工具、器具及施工現場地表及地下土質（已充份考 慮任何由甲方善意提供之相關資料，並諒解其資料可能之 變異性）乙方已獲得並充份了解足以影響其承攬與辦理、 完成及保固本工程一切事項之資料．．．．」此有合約書 影本一份在卷可參（見原審卷㈠第12頁) 。可見依系爭合 約，上訴人應完工之期日為99年8 月31日。 ㈡、被上訴人雖抗辯迄今仍未完工云云，而如所述，被上訴人 係前述之瑕疵而指為未完工，其此部分之抗辯委無可採， 自應認該工程業已完工僅有前述瑕疵而己。另被上訴人於 99年12月20日、12月23日及100年1月4日向嘉義縣環保局 報請完工並現場會勘，惟僅因諸多上訴人承攬範圍外之瑕 疵被嘉義縣環保局認定未完工而已，此有99年12月20日完 工確認會勘會議紀錄、嘉義縣環保局99年12月22日嘉環水 字第0000000000號函影本（見原審卷㈡第162-163頁）、 被上訴人99年12月23日報請完工復查函、嘉義縣環保局99 年12月31日嘉環水字第099OO29997號函、99年12月28日完 工改善完成確認會議紀錄影本各壹份（見原審卷㈡第164- 169頁）、被上訴人公司99年12月30日報請完工復查函、1 00年1月4日完工改善完成第3次確認會議紀錄影本（見原 審卷㈡第170-173頁）在卷可參。足見，被上訴人勢必認 上訴人已安裝完成，始有可能報請完工，且由前述三次完 工會勘會議決議皆未提及上訴人所承攬木作需改善。又被 上訴人於99年12月29日製作工程請款申請書，估驗意見欄 係記載：1實作數量無會同丈量、2發票是否附至公司?3建 請再保留10%（油漆及瑕疵未修好），而於100年1月11日 下午3時10分傳真予上訴人，有上訴人提出之工程請款申 請書傳真在卷可稽（見原審卷㈠第112頁），是上訴人主 張其於99年12月20日已完工，應屬可信。 ㈢、上訴人主張系爭工程為政府採購工程，故此被上訴人於施 工前自須向嘉義縣政府提送施工計畫書及網狀圖，經其核 備後依施工計畫書及施工補充說書及施工圖，依圖施作。 而依施工計畫書及工程慣例之施工順序，上訴人施作之木 作工程須在被上訴人完成混凝土或鋼構等基礎工程後，方 能施作，詎被上訴人在系爭契約之完工期限以前，因未完 成基礎工程，致上訴人無法進行系爭之木作工程，直到已 過系爭契約完工期限，才在99年10月間口頭通知並交付上 訴人部份工地，使得上訴人得進場部分施作等情，雖為被 上訴人所否認。然依施工計畫書及工程慣例之施工順序， 上訴人施作之木作工程須於被上訴人完成混凝土等基礎工 程後方能施作，而上訴人木做施作完成亦須被上訴人續行 混凝土灌漿等後續工作。被上訴人在完工期限前未完成基 礎工程，上訴人曾於99年11月3日以福字第4號函文，催請 被上訴人應完成11項前置工程，此有該函（並蓋有被上訴 人工地專用章）附卷可參（見原審卷㈠第21頁）、上訴人 所提基礎工程對照表及佐證照片54張（見原審卷㈠第24-4 0頁），嘉義縣環保局100年12月6日嘉義縣環保局嘉環水 字第0000000000號函附件7、工程施作相片影本（見原審 卷㈠第121-172頁、卷㈡第131頁、134頁、135頁）、公共 工程監造報表（見原審卷㈢第79-137頁）在卷可稽，可見 上訴人上開主張非虛，應認上訴人未如期完成係非可歸責 上訴人之事由。 （四）、上訴人可否依契約第10條第1 款規定請求給付工程款？ 若可其金額為何？ ㈠、而兩造所不爭執之系爭契約，第10條付款辦法，第1 款係 約定：訂金40% （即期票）、按裝完成50% （45天期）、 領取保留款同時檢附保固書、驗收完成10% 。而如前所述 上訴人既已完工，則其請求按裝完成50%之工程款，自屬 有據。 ㈡、又系爭木作工程實際施作金額為4,942,463元（含杉木ACQ 防腐門片7,665元），上開金額乘以90%（上訴人未請求驗 收完成之10%）為4,448,217元（計算式：4,942,463元× 90 %=4,448,217，元以下四捨五入，下均同），再加上施 工中被上訴人追加之不鏽鋼門框費用12,403元（計算式： l3,781元×90%=12,403元）為4,460,620元，扣除上訴人 已給付之40%之訂金2,016,000元後為2,444,620元，此金 額為被上訴人所不爭執，自可信為真實。 ㈢、另上訴人又主張因被上訴人取消二期廁所施作致伊受有 55,003元之材料損害云云，為被上訴人所否認。經查，系 爭合約書第18條約定：「甲方( 即被上訴人）對於本工程 有變更計畫及增減工程數量之權，乙方（即上訴人）不得 異議，對於增減數量，雙方參照本合約所定之單價，依實 作數量計算」。被上訴人對於工程工項之數量原本就有增 減權，而兩造既取消二期廁所施作，上訴人實際並未施作 ，其空言受有55,003元之材料損害，然未舉證供本院查證 ，其主張已非可採。 ㈣、綜上，上訴人依系爭契約第10條之規定，得請求被上訴 人給付之工程款為2,444,620 元。 （五）、被上訴人以99年8月31日起至100年10月30日止之遲延違 約金10,832,640元為抵銷，有無理由？ 被上訴人又抗辯系爭木作工程應於99年8 月31日前完工， 然上訴人未完成所有木作工程，故依系爭契約書約定，上 訴人就系爭工程確實應負遲延責任，賠償金計算依系爭契 約書第11條約定為每日罰款合約總金額0.5 ％，期間自99 年8月31日起算迄100年10月31止，共計14個月，以總工程 款5,158,383元，每日遲延違約金為25,792元，乘以遲延 天數420天，共計10,832,640元，且上述罰款依合約第11 條約定被上訴人得逕由應付乙（即上訴人）方之工程款中 扣抵，故被上訴人主張就上訴人應負之遲延給付賠償金與 其得請求之工程款項為抵銷云云。然如前述，系爭木作工 程業已完工，雖未於約定之99年8月31日完工，但係因被 上訴人之因素，則依系爭契約書第11條後段之約定，不請 求逾期違約金，是被上訴人主張以99年8月31日起至100年 10月30日止之遲延違約金10,832,640元為抵銷，自屬無據 。 六、綜上所述，系爭木作工程既已施作完成，則上訴人依給付工 程款之法律關係，請求被上訴人給付2,444,620 元，及自起 訴狀繕本送達翌日（即100年10月8日，見原審卷㈠第54頁之 送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回 。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執 行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准 許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應 併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並 依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求 不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執 行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘攻擊防禦 方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響 本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 22 日 民事第四庭 審判長法 官 李素靖 法 官 吳森豐 法 官 田玉芬 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 1 月 22 日 書記官 劉岳文 【附註】 民事訴訟法第466 條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。