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臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度建上字第9號 上　訴　人　悅騰營造有限公司 法定代理人　張燕玲 訴訟代理人　簡承佑　　律師 　　　　　　張育誠　　律師 被上訴人　　雲林縣口湖鄉公所 法定代理人　蔡永常 訴訟代理人　孫連成 　　　　　　蔡金保　　律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國102 年1月4日臺灣雲林地方法院第一審判決（101年度訴字第89號） 提起上訴，本院於102年7月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張： ㈠伊向被上訴人承攬口湖鄉水井漁村再生及綠美化工程（下稱 系爭工程），被上訴人應依伊所實做數量給付工程款，系爭 工程伊已完工並經驗收完畢，詎被上訴人於結算時將系爭工 程中景觀工程工項下編號2：Ａ段木扶手欄杆單價由原定新 台幣（下同）5335.09元調降為3347.31元；編號3：Ｂ段木 扶手欄杆單價由原定4997.53元調降為3536.35元；編號4： Ｂ段木扶手欄杆單價由原定2054.37元調降為1467元；編號5 ：Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ段木扶手欄杆單價由原定4268.20元調降 為3023.55元；編號8：木花架單價由原定16萬6444.04元調 降為12萬3392.79元；編號9：休憩座椅單價由原定4735.85 元調降為3602.03元。上開工項之單價經調降後，致被上訴 人應給付伊之工程款總計短少109萬9143元【計算式：（533 5.09－3347.31）×229《此為編號2部分》＋（4997.53－35 36.35）×41《此為編號3部分》＋（2054.37－1467）×47 《此為編號4部分》＋（4268.20－3023.55）×407《此為編 號5部分》＋（16萬6444.04－12萬3392.79）×1《此為編號 8部分》＋（4735.85－3602.03）×6《此為編號9部分》＝ 109萬9143】。 ㈡系爭工程中所用木料原約定以美洲鐵木（Mimusops elengi ）為主，但後來伊發現市面並無該品項木料，被上訴人乃同 意伊以南洋鐵木（Mimusops spp）替代，並同意不對伊扣罰 。詎被上訴人嗣又以伊違反雙方所簽系爭工程合約第14條第 3款為由，對伊處以該單項產品單價20%計之懲罰性違約金43 萬7577元，並自伊所得請求之系爭工程款內扣除。縱伊無法 提供契約所訂美洲鐵木為施工原料，有違約情形，然此係因 市面上根本無該種木料在販售流通，要非屬可歸責伊之事由 ，且伊已如期完工，被上訴人亦同意不對伊扣罰，並未對被 上訴人造成任何損失，故如依系爭工程合約第14條第3款約 定對伊課罰上揭違約金額，亦屬過高，應予酌減。爰依兩造 承攬契約之法律關係，請求被上訴人應給付伊153萬6720元 （109萬9143元+43萬7577元＝153萬6720元）本息云云。（ 原審駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴） ㈢上訴聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應給付上訴人153萬6720元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、被上訴人則以： ㈠系爭工程經過說明如下： ⒈民國（下同）98年12月11日訂約，99年1月15日開工，工 期120日曆天，100年6月21日竣工。 ⒉採購招標底價770萬元，上訴人投標592.8萬元，工程決算 503.6萬元。 ⒊上訴人於99年7月19日提送木料樣本審查，被上訴人於99 年7月30日同意備查。 ⒋上訴人第一次木料進場，99年8月30日被上訴人會同上訴 人送嘉義大學鑑定，鑑定結果不符，要求重新進料抽驗。 ⒌上訴人於99年9月9日第二次木料進場，99年9月20日被上 訴人會同上訴人送嘉義大學鑑定，鑑定結果不符，要求重 新進料抽驗。 ⒍99年10月6日因木料爭議辦理停工。 ⒎上訴人要求請設計單位提供契約材料樣本資料，99年10月 13日一併送驗，鑑定結果設計廠商樣品合格，承攬廠商不 合格，要求重新進料抽驗。 ⒏上訴人於99年10月19日函稱契約材料學名錯誤要求更正。 ⒐上訴人於99年11月28日函稱市場無法取得契約木料要求使 用同等品。 ⒑99年11月30日召開爭議協商會議後復工。 ⒒因上級補助單位不同意辦理變更，99年12月27日再次停工 。 ⒓100年6月15日上訴人同意以同等品辦理減價收受。 ㈡本案材料送驗除書面送審合格外，第一次送樣99年8月30日 ，第二次送樣99年9月16日，第三次送樣99年11月1日，均經 監造判定不合格，業經證人即監造新光工程顧問有限公司副 總周銘輝證述在卷。且上訴人亦向被上訴人表示伊竭盡所能 皆無法找到合約學名Mimusops elengi相同之木料，依採購 法第26條第3項提出同等品，並建議使用之木料正確學名為 Autranellacong olensis（舊學名Mimusops congolensis） ，並請被上訴人准予備查，足見上訴人事實上明知木料並非 相同，至為灼然。 ㈢按兩造之契約書第14條第4款約定「第三款材料機具設備之 同等品，其功能、效益、標準或特性以不低於招標文件所要 求或提及者為限，且乙方並不得要求差價補貼，若因而減省 原契約單價，應自契約價金中扣除」，既為兩造合意訂定， 上訴人自應受其拘束。本件原契約使用木料Mimusops eleng i之金額定為195.25元／才，此價格即為雙方契約木料定價 之合意，上訴人若確實提供Mimusops elengi之木料，即使 有辦法以低於契約所定之價格取得，被上訴人依約不得減價 及罰款，惟上訴人係以Autranella congolensis之同等品替 代，則其價差即應以195.25元／才為基準計算。惟上訴人非 以契約規定材料供應，自當無法以契約價金給付，Autranel la congolensis既與Mimusops elengi之木料單價存有明顯 減省之價差，被上訴人以設計單位訪價允泰木業有限公司11 0元／才、通友木業有限公司115元／才、進亞興業有限公司 105元／才，取其平均值110元／才辦理減價收受應無不符。 ㈣又系爭契約書第14條第3款明訂「乙方應自備的材料機具設 備，依本契約訂有特殊規格者，乙方應於開工後三十個日曆 天內，向國內外市場的專業廠商訂購，如在該等市場中無法 獲得合於契約中規格的產品時，應在此期限內，以書面向甲 方或設計監造單位（甲方授權單位）提出聲明，經甲方或設 計監造單位（甲方授權單位）查證屬實，得以變更設計程序 變更其規格，或以同等品代替使用，乙方未在上開期限內聲 明，而在施工時，方提出市場無法供應此等產品聲明時，經 甲方查證屬實，仍得比照變更設計程序變更其規格，或以同 等品代替使用。但乙方應處以該項產品項目契約價格百分之 二十的罰款。」。茲查本件木料價格與工程品質習習相關， 系爭工程於98年12月11日訂約，99年1月15日開工，工期120 日曆天，應於99年5月13日完工，上訴人未依契約合意木料 供應，造成工程品質降低，經木料爭議拖延，延至100年6月 21日才完工，被上訴人科以契約所定百分之20之罰款，係於 法有據，上訴人主張酌減，並無理由置辯。 ㈤答辯聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。 三、兩造不爭執之事實： ㈠兩造於98年12月11日簽約，由上訴人以592萬8000元承攬系 爭工程，並約定自被上訴人通知開工起120個曆天完成系爭 工程。系爭工程契約第14條第3款、第4款分別約定：「上訴 人應於開工後30個日曆內，向專業廠商訂購施工所需材料， 如無法獲得合於契約規格之產品時，應在此期限內，以書面 向被上訴人提出聲明，經被上訴人查證屬實，得以變更設計 程序變更其規格，或以同等品替用。上訴人未在上開期限內 聲明，而在施工時，方提出聲明，經被上訴人查證屬實，仍 得比照前述替代方案辦理，但被上訴人應處以該項產品項目 契約價格20%之罰款。」、「上訴人提出之同等品，其功能 、效益、標準或特性以不低於招標文件所要求或提及者為限 ，且上訴人不得要求差價補貼，若因而減省原契約單價，應 自契約價金中扣除」。簽約後，上訴人於99年1月15日申報 開工。 ㈡上訴人於99年7月19日提出本工程所約定規格木料（學名： Mimusops elengi）資料（包括供應商森町國際實業有限公 司資料《下稱森町公司》、中興大學鑑定報告）送審（第2 次）。被上訴人於同年7月30日發函同意備查。 ㈢被上訴人所委託之系爭工程監造單位（新光公司）於99年9 月7日發函表示：上訴人所備施工木料為學名Autranellacon golensis之木材與合約規定應用之木料（Mimusopselengi） 規格不一，並附嘉義大學鑑定報告。上訴人乃於同年、月9 日發函表示因協力廠商出貨錯誤，致抽驗不合格，已將不合 格木料全數運離工區，並於當（9）日重新將符合契約要求 之木料運至工區，請被上訴人之工程監造單位儘速擇時抽驗 （第1次抽驗）。 ㈣系爭工程監造單位（新光公司）於99年9月29日發函表示： 上訴人所備施工木料為學名Mimusops spp之木材與合約規定 應用之木料（Mimusops elengi）規格不一，要上訴人速將 不合格之木料運離工區，再行購入符合契約要求之木料，並 附嘉義大學鑑定報告（第2次抽驗）。 ㈤系爭工程設計單位夏沐樹石空間設計工程有限公司（下稱夏 沐樹石公司）於99年10月5日提供合約規定木材樣本1份。同 月7日兩造及系爭工程監造單位（新光公司）三方會同至系 爭工程工區就上訴人所備木料進行取樣後，將上開2份木料 一同送由嘉義大學鑑定。同月18日新光公司發函表示：上訴 人所備木料其學名為Autranella congolensis與合約規定應 用之木料（Mimusops elengi）規格不一；另設計單位所提 供木料樣品送驗結果則為學名Mimusops elengi，符合契約 要求，並附國立嘉義大學鑑定報告（第3次抽驗）。 ㈥上訴人於99年10月19日函被上訴人表示：同年10月7日本案 三方會同現場採樣，與設計單位提供之木料，一併送請嘉義 大學檢驗結果二者皆為學名Mimusops spp之木料，足證其所 購木料與原設計之木料相同，故請被上訴人應同意其進場施 作。且其曾向多位學者專家請教，原合約所訂木材學名「Mi musops elengi」在木材圖鑑上並無此記載，此木料於木材 圖鑑有明確記載之學名應為「Mimusops spp」。 ㈦被上訴人又於99年11月1日將設計單位（夏沐樹石公司）所 提供之上揭木材樣品及系爭工程工區上訴人所備木料抽樣品 ，一併送請行政院農業委會林業試驗所（下稱林試所）鑑定 結果：送驗木料，商名皆為「Bullet wood」，學名皆為「 Mimusops sp.」，科名皆為「Sapotaceae山欖科」。 ㈧上訴人於99年11月28日具函向被上訴人表示：「依99年11月 10日林試所出具之木材鑑定報告，可得知其所購木料與設計 單位所提供之木料‧‧‧其學名皆為Mimusops sp.，兩者皆 與合約規定之木料（學名Mimusops elengi）不同，且其於 市面亦無法找到與合約規定相同木料（Mimusops elengi ） ，乃請被上訴人依採購法第26條第3項規定准其以同等品（ Mimusops sp.）替代，並附上該木料（Mimusops sp.）之報 價單（每才約210～215元）供被上訴人參酌。 ㈨被上訴人於99年11月30日依上訴人前揭函文，就系爭工程木 材用料爭議召開協商會議。會中作成：「‧‧‧2.請承包商 【悅騰營造有限公司】提供現有市場上木材之正確學名，以 利設計單位【夏沐樹石公司】辦理訪價及協助變更契約。3. 本案為迫於時效性，且木材之爭議已解決，本案將自99年 12月1日起復工；另請承包商儘速進場施作，以利工進」等 結論。被上訴人於同年12月3日將上揭會議結論函知上訴人 及訴外人新光工程顧問有限公司、夏沐樹石公司。 ㈩上訴人於99年12月3日依前開協商結論，將其所購木料交由 訴外人木耕國際實業有限公司（下稱木耕公司）送往國立中 興大學鑑定該木材樹種，經測試結果：「該樹種名稱，中名 ：奧特山欖。英名：Mukulungu。學名：Autranella congol ensis＝Mimusops congolensis（舊名）」，並於同月6日將 該份試驗報告函送被上訴人備查，並以該樹種木料之價格、 效用、屬性（硬度）皆優於系爭工程原設計使用之木料（Mi musops elengi），故建議被上訴人將系爭工程所需木材改 換採用該種木料。 系爭工程設計單位（夏沐樹石公司）於99年12月16日依前開 協商結論，將其就學名Autranella congolensis之木材訪價 報單（允泰木業有限公司110元/才、通友木業115元/才、進 亞興實業有限公司105元/才）函送被上訴人。 被上訴人於99年12月27日內部簽擬同意依上訴人之申請，將 系爭工程原定採用學名Mimusops elengi之木料辦理變更設 計，改採用學名為Autranella congolensis之木材，並將該 種木料訪價所得之平均價110元/才作為定價，辦理新增項目 議價手續。 被上訴人於100年6月17日函知上訴人及系爭工程監造單位， 系爭工程所用替代木料，應採單價110元/才辦理結算。 系爭工程於100年6月21日竣工，同月24日被上訴人完成驗收 ，並於辦理結算時以木料規格變更，工程費用有所減省，故 而將系爭工程契約價款調降109萬9143元，且以上訴人未遵 期提出變更木料規格申請有違反系爭工程契約第14條之約定 ，因之對上訴人課以43萬7577元違約金。 上訴人於100年6月26日函覆被上訴人表示：伊雖不同意系爭 工程木料單價採110元/才辦理結算，但勉強配合被上訴人木 料採每才110元辦理結算，以利系爭工程儘速結案，但伊因 而損失之工程價金將保留法律追訴權。 四、本件上訴人於系爭工程施工所使用之南洋鐵木（學名：Autr anella congolensis＝Mimusops congolensis）與系爭工程 契約規定所應使用之美洲鐵木（學名：Mimusops elengi） ，二者木材材料是否同一？經查： ㈠按木材名稱包括有標準名（屬名＋種名）、一般名（通常包 括數個樹種，主要用於區分各國相似之木材）及貿易名（主 要用於行銷買賣方便而命名）等3種。同一木料其一般名或 貿易名，可能隨各國或貿易商之命名而有所不同，但標準名 （即學名）是不變的，學名係由「屬名」加上「種名」構成 （二名法）。而所謂【屬】係指一個種或幾個相近種；所謂 【種】係指特定植物，是以，植物在【屬】名之下，尚有他 特定類【種】之存在等情，為兩造所不爭，並有上訴人於99 年7月15日以悅騰口湖字第000000-0號函被上訴人之函文在 卷可按（原審卷㈡第79頁）。 ㈡茲查，兩造就系爭工程應使用之木料約定以美洲鐵木（學名 ：Mimusops elengi）為限，此有系爭工程契約及施工規範 可稽（原審卷㈠第11至41頁），而上訴人實際施作使用之木 料則為南洋鐵木（學名：Autranella congolensis＝Mimuso ps congolensis《舊名》），亦有國立中興大學森林系木材 鑑定研究室99年12月3日委託試驗報告附卷可參（原審卷㈡ 第96頁）。依前揭說明，兩造就系爭工程約定應使用之木料 與上訴人實際施作所使用木料之【屬名】雖皆為「Mimusops 」，但並非相同【樹種】，核與證人周銘輝（系爭工程監造 人員）證述：「上訴人所使用之木料與兩造契約約定不同， 伊是採變更設計之方式辦理，原本契約設計是美洲鐵木，在 台灣叫牛油果樹，承包商實際使用的澳特山欖，他們屬名一 樣，但種名不一樣」相符（本院卷第75頁背面至79頁）。 ㈢上訴人雖主張：「被上訴人於99年11月1日將系爭工程設計 單位（夏沐樹石公司）所提供之合約規定木材樣品及系爭工 程工區上訴人所備木料抽樣品，一併送請林試所鑑定結果： 送驗木料，商名皆為『Bullet wood』，學名皆為『Mimusop ssp.』，科名皆為『Sapotaceae山欖科』，足見系爭工程合 約所規定應使用之木料與伊所備用之木料相同」云云，並提 出行政院農業委員會林業試驗所99年11月10日農林試利字第 0000000000號木材鑑定報告書影本1份為佐（原審卷㈠第45 頁）。惟查，前揭林試所出具之木材鑑定報告書內所列「Mi musops sp.」，係包括「Mimusops」屬中所有樹種，而被上 訴人所函詢之「Mimusops elengi」木料係指「Mimusops」 屬中種名為「elengi」之樹種等情，亦有林試所101年7月31 日農林試利字第0000000000號函影本1份可稽（原審卷㈡第 135頁），是依行政院農業委員會林業試驗所於99年11月10 日所出具之農林試利字第0000000000號木材鑑定報告，尚難 逕認定系爭工程合約所規定應使用之木料與上訴人所使用於 系爭工程之木料為相同樹種。 ㈣參以上訴人於99年7月19日提出系爭工程所約定規格木材資 料送審時，曾檢附國立中興大學所出具之木材性質測試報告 ，上訴人之材料供應商森町公司所送樣品經測試結果該木料 之學名為「Mimusops elengi」，有國立中興大學森林系99 年1月26日委託鑑定報告在卷可佐（原審卷㈠第122頁），而 上訴人於同年12月3日，將其所購木料交由訴外人木耕國際 實業有限公司（下稱木耕公司）送往國立中興大學鑑定該木 材種類，經測試結果該木料學名為：「Autranellacongolen sis＝Mimusops congolensis（舊名）」，亦如上述，足見 上訴人所提供之二份木料樣品經檢測其學名並不相同，其實 際施作所使用木料與系爭工程約定應使用之木料，顯非同一 樹種木料，上訴人主張其所使用之工程木料南洋鐵木（學名 Mimusops congolensis）與系爭工程合約規約應用之美洲鐵 木（學名Mimusops elengi）為屬相同之木料云云，洵無可 採。 五、被上訴人以「上訴人所使用之替換木料價格較低，有減省契 約單價」為由，扣減系爭工程結算款為109萬9143元，有無 理由？經查： ㈠上訴人主張：「伊在系爭工程所用南洋鐵木（學名Autranel la congolensis＝Mimusops congolensis）品質不比兩造契 約規定應使用之美洲鐵木（Mimusops elengi）遜色，況該 種木料每才市價高達210至215元，亦較合約規定之木料單價 每才195.25元為高，且伊確係以每才215元向訴外人森町公 司訂購學名Mimusops spp，又稱Autranella congolensis之 美洲鐵木，價格絕非如被上訴人所自行核定之每才單價110 元之價格，且被上訴人於99年11月30日所召開之協商會議中 ，已同意對伊所使用之替換木料不予降價，詎被上訴人竟以 每材110元計算，因此減價工程款109萬9143元，係有不當」 云云，並提出庭宇室內裝修工程有限公司、森町公司、禾瑞 國際公司出具之木材報價單影本各1份、森町公司報價單影 本1份及統一發票影本2份在卷為證（原審㈠第47至49頁、第 96至97頁）。 ㈡經查，系爭工程於100年6月24日完成結算，有關景觀工程部 分，契約價格592萬8000元，增加施作木材數量22萬2169元 ，扣款104萬5169.52元，結算金額為503萬6000元，且實際 施作數量較原合數量有增加，導致工程款增加，此有雲林縣 口湖鄉公所營繕工程結算明細表附卷足按（原審卷㈠第42頁 、原審卷㈡第9頁），上訴人主張遭被上訴人扣款之事實， 堪信不虛。 ㈢按兩造就系爭工程木材用料爭議在99年11月30日所召開之協 商會議中曾作成：由上訴人提供其欲替換使用之木料在現有 市場上之正確學名，以利系爭工程設計單位（夏沐樹石公司 ）辦理訪價及協助變更契約之結論。會後，上訴人即委由國 立中興大學作鑑測，得知該木料之樹種名稱：「中名：奧特 山欖。英名：Mukulungu。學名：Autranella congolensis ＝Mimusops congolensis（舊名）」之結果，有被上訴人提 出之本件爭議協商會議紀錄（原審卷㈠第98至107頁），及 前揭國立中興大學森林系木材鑑定研究室99年12月3日委託 試驗報告附卷可參（原審卷㈡第96頁）。據證人尤瓊霞（夏 沐樹石公司負責人）於本院證稱：「系爭工程為伊所設計， 伊當初設計之美洲鐵木合約上的價格為每才195.25元，上訴 人所使用之木料與伊之設計並不相符，兩種木料有硬度上之 差別，而伊所設計之木料市面上可以買的到。後來上訴人拿 了一個樣本給伊，伊訪價的結果第一家每才110元、第二家 每才105元、第三家每才115元，當時伊拿到很多檢驗報告， 伊係以檢驗報告的學名去訪價，99年間木材之價格並沒有波 動」（本院卷第88頁），參以證人尤瓊霞訪價後函覆國立中 興大學森林系木材鑑定研究室檢驗報告函文所載木材學名「 Autranella congolensis」（原審卷㈡第96頁），與上訴人 所主張使用之木料「Autranella congolensis＝Mimusops congolensis」學名相同，並與訪價單所載相同，堪認上開 訪價結果，堪可採信，上訴人主張「伊所施作之木料實際價 格高達215元」乙節，洵不足採。 ㈣證人陳仰丞（被上訴人政風室主任）於原審證稱：「被上訴 人於99年11月30日在其所召開之協商會議中，對上訴人提出 欲以學名Autranella congolensis木料替換合約規定之學名 Mimusops elengi木料，並未作成不予調降契約單價決議， 因市面上價格差異很大，要先進行訪價，當時並沒有講到要 扣款」（原審卷㈡第7頁背面）；另證人李金虎（被上訴人 建設課課長）證稱：「99年11月30日召開協商會議係要辦理 變更設計，因上訴人使用之木材與契約設計的木材不同，後 來沒有辦理變更設計，而係直接以訪價結果減價收受，當時 會議紀錄並未載明減價收受，係按契約約定。後來上訴人在 驗收後，曾打電話要求伊不要扣違約百分之20的部分，要伊 答應」（本院卷第89頁）；證人王為國（會議紀錄）證稱： 「99年11月30日會議紀錄係伊製作，會議結論係由會議主席 當場宣讀，伊手寫紀錄，紀錄有當場朗讀，當時上訴人之法 定代理人並沒有提出異議，會議是針對是否要變更設計之問 題」（本院卷第90頁），觀以系爭協商會議紀錄僅載明「請 承包商提供現有市場上木材之正確學名，以利設計單位辦理 訪價及協助變更契約」，並未有「被上訴人同意不予扣款」 或「減價收受」之記載，此部分之爭議，應按兩造系爭工程 契約第14條約定內容處理。 ㈤兩造於99年11月30日協商會議後，被上訴人於同年12月27日 遂依查報結果同意依上訴人之申請，將系爭工程原定採用學 名Mimusops elengi之木料辦理變更設計，改採用學名Autra nella congolensis之木材，並將該種木料訪價所得之平均 價每才110元作為定價，辦理新增項目議價手續，惟漁業署 不同意辦理設計變更，此經被上訴人訴訟代理人廖偉全供述 在卷（原審卷㈠第177頁）。嗣後被上訴人更於100年6月17 日函知上訴人及系爭工程監造單位，系爭工程所用替代木料 ，應採單價110元/才辦理結算，上訴人並未提出異議，兩造 乃於同月24日完成驗收及結算，此有被上訴人內部簽呈（原 審卷㈡第40至42頁）、被上訴人於100年6月17日通知上訴人 「木料採用同等品，契約單價採110/才辦理結算」函文（原 審卷㈡第98頁）、系爭工程結算驗收證明書（原審卷㈡第56 頁）等件可稽，並為兩造所不爭執。 ㈥上訴人於辦畢驗收結算後，固於100年6月26日始函覆被上訴 人表示「伊雖不同意系爭工程木料單價採110元/才辦理結算 ，但勉強配合被告木料採每才110元辦理結算，以利系爭工 程儘速結案，但伊因而損失之工程價金將保留法律追訴權」 云云（原審卷㈡第99頁）。惟此不影響上訴人先前已同意被 上訴人以每才110元辦理減價驗收系爭工程之事實。是以， 上訴人實際施作之木料（Autranella congolensis）與原契 約設計使用之木料（Mimusops elengi）既存有明顯價差， 且上訴人並未依契約規定之材料施作系爭工程，依系爭工程 契約第14條第4款「上訴人提出之同等品，其功能、效益、 標準或特性以不低於招標文件所要求或提及者為限，且上訴 人不得要求差價補貼，若因而減省原契約單價，應自契約價 金中扣除」之約定，上開價差109萬9143元（實際上扣款僅 95萬5274元，參見原審卷㈠43頁至第44頁），依約應自契約 價金中扣除，則上訴人主張：「被上訴人應依系爭工程合約 給付所短少之工程款109萬9143元」云云，於法無據，不應 准許。 六、被上訴人依系爭工程合約第14條第3款規定，對上訴人違約 罰款43萬7577元，有無理由？經查： ㈠兩造契約第14條第3款明定「乙方（上訴人）應自備的材料 機具設備，依本契約訂有特殊規格者，乙方應於開工後，三 十個日歷天，向國內外市場的專業廠商訂購，如在該等市場 無法獲得合於契約中規格的產品時，應在此期限內，以書面 向甲方或設計監造單位(甲方授權單位)提出聲明，經甲方或 設計監造單位(甲方授權單位)查證屬寶，得以變更設計程序 變更其規格，或以同等品代替用，乙方未在上開期限內聲明 ，而在施工時，方提出市場無法供應此等產品聲明時，經甲 方查證屬實，仍得比照變更設計程序變更其規格，或以同等 品代替使用。但甲方應處以該項產品項目契約價格百分之二 十的罰款。」（原審卷㈠第15頁） ㈡經查，上訴人於99年1月15日向被上訴人申報系爭工程開工 ，依約上訴人應於30日內向被上訴人聲明「無法自市場取得 「學名Mimusops elenqi」之木料，惟遲至同年11月28日， 上訴人始以其於市面無法找到與合約規定相同的木料（Mimu sops elengi），函請被上訴人准依政府採購法第26條第3項 規定准以同等品南洋鐵木（Mimusops sp.）替代乙節，有上 訴人99年11月28日函文可按（原審㈠第92頁），並為兩造所 不爭執，上訴人違反兩造契約第14條第3款之約定甚為明確 。被上訴人依系爭工程合約第14條第3款但書約定，對上訴 人科以該產品項目契約價格20%的罰款，查與民法第250條規 定暨行政院公共工程委員會102年4月1日工程企字第0000000 0000號函（本院卷第66頁反面）意旨相符，尚無不當。 ㈢上訴人辯稱「兩造於99年11月30日協商會議，曾作成不扣款 之決議」云云。惟查，兩造上開決議會議紀錄僅載明「1、 本案前經設計單位依政府採購法相關規定已提供三家材料供 應廠商資料予承包商；惟經承包商表示於市場上皆無法找到 與合約學名【Mimusops elengi】木料。2、請承包商【悅騰 營造有限公司】提供現有市場上木材之正確學名，以利設計 單位【夏沐樹石空間設計工程有限公司】辦理訪價及協助變 更契約。3、本案迫於時效性，且木材之爭議已解決，本案 將自99年12月1日起復工；另請承包商儘速進場施做，以利 工進」（原審卷㈠第100頁、本院卷第103頁），並無被上訴 人同意不扣款之記載，核與當日參與開會之證人陳仰丞（被 上訴人政風室主任）、李金虎（被上訴人建設課長）、王為 國（會議紀錄）證述內容相同，堪認兩造於99年11月30日之 協商會議中，並未對上訴人逾期始提出申請欲以學名Autran ella congolensis木料替換合約規定之學名Mimusops eleng i木料，作成被上訴人不予扣罰之決議。上訴人另提出其與 證人李金虎電話通聯錄音光碟及譯文（原審卷㈡第15 頁） ，主張被上訴人已同意對之不予扣罰，惟為證人李金虎所否 認，且依該錄音內容以觀，亦未言明被上訴人對上訴人逾期 始提出申請欲以學名Autranella congolensis木料替換合約 規定之學名Mimusops elengi木料，有作成對上訴人不予扣 罰之決議之意旨，上訴人主張被上訴人已同意對之不予扣罰 ，不足採信。 ㈣況查，上訴人一方面主張「伊無法於市面無法找到與合約規 定相同木料（Mimusops elengi）」，一方面又於99年7月19 日提供合於契約規定木料樣品送審，並經被上訴人同意備查 在案，復於同年8月31日在未知會被上訴人情況下仍能提出 合於契約規定之木料（學名Mimusops elengi）樣品，送請 國立嘉義大學鑑驗（原審卷㈡第13至14頁），其前後之主張 ，顯有矛盾。此外，原審法院曾向雲林縣木材商業同業公會 、台灣區木材工業同業公會、台灣省木材商業同業公會聯合 會函詢學名「Mimusops elengi」（即系爭契約規範之木料 ）之木料於99年12月至100年6月間之每才市價，亦經各該公 會函覆在卷（原審卷㈠第145至148頁），上開木材公會既能 向其會員詢得學名「Mimusops elengi」之木料於99年12月 至100年6月間之每才市價，足見於前揭時間在市場上應有該 樹種木材流通，至為明確，復經證人（設計人）尤瓊霞證述 在案。又學名Mimusops elengi（即系爭合約應使用之木料 ）之價格每才約為160至200元、學名Autranellacongol ens is之木料價格每才約為120至140元，有台灣省木材商業同業 公會聯合會101年5月4日台省木商聯字第004號函、101年6月 18日台省木商聯字第008號函附卷可佐（原審卷㈠第148頁、 第169-2頁），足見系爭工程合約規定應使用之木料（Mimus ops elengi）價格確高於上訴人欲替代使用之木料（Autran ella congolensis）價格，上訴人欲以價格較低「Autranel la congolensis」木料取代價格較高之「Mimusopsel engi 」木料甚明。參以被上訴人提出「學名Mimusopsel en gi之 美洲鐵木於98及99年間運用於各項公共工程案例」計有多起 （原審卷㈠第69至76頁），足證上訴人主張無法找到合於契 約規格之木料乙節，與事實不符。 ㈤依上，上訴人既未依設計之「美洲鐵木（Mimusops elengi ）」木料施工，且未於開工後30個日歷天期限內，以書面向 被上訴人或設計監造單位提出市場無法供應「美洲鐵木（Mi musops elengi）」產品之聲明，違反系爭工程合約第14條 第3款之約定，被上訴人依約對上訴人施作景觀工程木料部 分，科以百分之20罰款即43萬7577元（計算方法詳如原審卷 ㈠第51頁）之違約罰款，經核尚無過高情形，上訴人請求予 酌減，亦無理由。 七、綜上所述，上訴人施工所用「南洋鐵木」與契約指定之「美 洲鐵木（Mimusops elengi）」木質材料不同，且上訴人未 於開工後30個日曆天期限內，以書面向被上訴人或設計監造 單位提出市場無法供應「美洲鐵木（Mimusops elengi）」 產品之聲明，被上訴人依政府採購法第26條規定及契約第14 條第3款約定，扣減系爭工程款95萬5274元（上訴人誤為109 萬9143元）及扣罰違約金43萬7577元，並無不當。上訴人依 工程契約之法律關係，請求被上訴人給付上訴人153萬6720 元及利息，並無理由，原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請 ，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判 ，非有理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 6 日 民事第一庭 審判長法 官 丁振昌 法 官 林永茂 法 官 曾平杉 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 8 月 6 日 書記官 汪姿秀 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。