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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　102年度建上易字第5號 上　訴　人　昇樺營造有限公司 法定代理人　史秉仟 訴訟代理人　邱揚勝　律師 被 上訴 人　杰昇實業有限公司 法定代理人　戴金英 訴訟代理人　姜文郎 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年5 月3日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第1106號）， 提起上訴，本院於102年10月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： ㈠上訴人先前承攬訴外人台灣糖業股份有限公司量販事業部 （下稱台糖公司）之台糖五甲營業據點與機電新建工程（ 下稱台糖五甲工程）；因被上訴人友人之介紹，兩造基於 信賴關係，於民國（下同）99年11月間以口頭達成合意， 未立書面字據，由被上訴人以新台幣（下同）155萬元次 承攬施作台糖五甲工程中之消防設備工程（下稱系爭消防 工程）；工程範圍如上訴人所提出台糖公司詳細價目表（ 預算）第22至24頁「消防系統工程」所示。嗣被上訴人依 約於100年4月間完成系爭消防工程，並經高雄市政府消防 局（下稱高雄消防局）消防檢查合格，可見系爭消防工程 並無瑕疵。上訴人所稱有瑕疵者，是台糖五甲工程中消防 設備工程二次施工部分。被上訴人確已完成承攬之系爭消 防工程，詎上訴人拒不給付系爭工程款。 ㈡本件經中華民國消防設備師公會為鑑定，其鑑定報告書認 定系爭工程之價值為2,111,174元，自有一定之公信力， 其所主張155萬元之工程款，僅為鑑價金額75%，且含有稅 金，應屬允洽。 ㈢依上，爰依兩造承攬契約及民法第490條第1項規定，求為 判命上訴人應給付被上訴人155萬元，及自起訴狀繕本送 達上訴人翌日起至清償日止之法定遲延利息之判決等語（ 原審為被上訴人全部勝訴之判決，嗣上訴人就原判決一部 不服，提起上訴）。爰答辯聲明，求為判決：上訴駁回。 二、上訴人則以： ㈠上訴人係經由友人商請訴外人姜文郎（即被上訴人之實際 負責人）協助處理系爭消防工程，當時已明確向姜文郎表 示系爭消防工程之設計規劃預算僅約110萬元；被上訴人 當時並表示因係友人介紹，絕對會給予特別之優惠。詎被 上訴人不僅工程施工品質不良，對瑕疵不願意進行修補， 更向上訴人漫天喊價，請求金額過於離譜。又依一般工程 施作慣例，當先由被上訴人向上訴人就其欲施作之系爭消 防工程項目及內容，先行報價，經上訴人同意並進行簽約 後，被上訴人始可進行實際施作；然被上訴人竟連基本之 報價、簽約之程序刻意忽略，未予進行，上訴人於今回顧 審視此段時間之所有經過，認為應係受到有心人士之設計 欺騙，致嗣後之系爭消防工程品質不佳，且對於業主台糖 公司及上訴人要求之改善，不予置理。 ㈡至中華民國消防設備師公會之鑑定報告，上訴人完全無法 接受及認同。該鑑定報告雖認定系爭消防工程之價值，在 變更設計之前即高達2,111,174元，在變更設計之後，亦 有2,157,298元之價值；然此金額與建築師之原始設計規 劃金額1,116,451元之差距甚遠，亦與系爭工程最後結算 金額1,103,942元之有極大出入，復與被上訴人請求金額 155萬元差異不小；又上開鑑定報告認定在變更設計前之 價值高達2,111,174元，顯然未考慮市場競爭、供需問題 ；故該鑑定報告不客觀、不公平，其鑑定意見為有瑕疵， 不能遽採。 ㈢兩造就系爭工程既已約定以110萬元為施作金額，被上訴 人於承攬之初即刻意忽略基本之報價及簽約程序，致日後 得漫天喊價，嗣違反誠信，其向上訴人請求155萬元，既 經上訴人否認，自應由被上訴人另舉證證明，不能僅以上 開中華民國消防設備師公會之鑑定報告，即認定兩造就系 爭消防工程之次承攬價為155萬元；故就被上訴人主張之 金額於超過110萬元部分，其仍應提出相當證據證明之。 ㈣高雄消防局檢驗合格與業主台糖公司驗收合格係屬二事； 因高雄消防局消防檢驗之項目內容與上訴人業主台糖公司 驗收工程所要求之內容及標準本不相同，自不可以高雄消 防局之檢驗替代業主台糖公司之會勘驗收；不得僅以高雄 消防局檢驗合格，即認承攬人可無視業主方之驗收規定而 無任何瑕疵之存在。本件被上訴人既向上訴人次承攬系爭 消防工程，自須擔保其所施作之工程能通過台糖公司之驗 收並取得高雄消防局檢驗合格之證明文件。被上訴人次承 攬之系爭消防工程雖先經高雄消防局檢驗合格，惟其不願 配合共同會勘系爭消防工程之瑕疵，而系爭消防工程於該 次會勘後已發現多項瑕疵，並未通過台糖公司之驗收。該 次會勘發現瑕疵後，上訴人即發函請求被上訴人修補該工 程施工之瑕疵，其竟置之不理，拒絕修補；上訴人只得另 請第三人建均工程行施作修補上開工程驗收不合格之瑕疵 ，並因此支出21萬元。被上訴人次承攬系爭消防工程具有 瑕疵，且經上訴人請求修補而拒不為之，自應依民法第49 3條第2項之規定，就上訴人因此而支出之修補必要費用21 萬元負完全之責任，上訴人自可向被上訴人請求償還；故 上訴人就此部分之金額主張對上訴人可資請求之金額予以 抵銷。 ㈤再依上訴人所承攬台糖五甲工程之契約所載「第16條保固 、㈠保固期之認定：2.期間：⑵非結構物（機電系統及其 他設備）由乙方（即上訴人）保固2年」，可知上訴人對 台糖公司就系爭消防工程須負擔2年之保固責任，並已交 付以結算總價之5％計算之工程保固金2,006,000元予台糖 公司，有台糖公司出具之工程保固金收據可證。而依一般 工程實務慣例，系爭消防工程既由被上訴人所施作，亦須 對上訴人負工程保固責任。又兩造約定之工程款為110萬 元，以工程款之5％計算之工程保固金為55,000元，故應 暫扣工程保固金為55,000元。 ㈥依上，上訴聲明，求為判決：⑴原判決關於命上訴人應給 付被上訴人超過835,000元，及自101年8月20日起至清償 日止，按年息百分之五計算利息部分，及該部分假執行之 宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執事實及爭執之事項： （一）兩造不爭執之事實： ㈠上訴人承攬訴外人台糖公司之台糖五甲工程後，因被上訴 人友之介紹，兩造基於信賴關係，未立書面字據，於99年 11月間以口頭達成合意，由被上訴人次承攬施作台糖五甲 工程中之系爭消防工程。 ㈡被上訴人依約於100年4月完成系爭消防工程；而台糖五甲 工程於100年8月30日開始驗收，業於同年10月31日驗收完 畢。 ㈢系爭消防工程範圍如上訴人所提台糖公司詳細價目表（預 算）第22至24頁「消防系統工程」所示（見原審卷㈡第23 至25頁）。 （二）兩造爭執之事項： ㈠兩造就系爭消防工程約定之承攬金額若干？ ㈡上訴人抗辯被上訴人施作系爭消防工程具有瑕疵，並主張 以修補瑕疵所支出費用21萬元為抵銷，於法是否有據？ ㈢上訴人抗辯系爭消防工程應暫扣，按依工程款（110萬元 ）5﹪計算之保固金55,000元，是否有理由？ 四、本院之判斷： （一）就兩造之系爭消防工程，約定之承攬金額為若干部分： 被上訴人主張兩造口頭約定系爭消防工程之承攬報酬155 萬元乙節；然為上訴人所否認並辯稱：其就系爭消防工程 得向台糖公司請求之工程款僅為1,116,451元，兩造係以 110萬元之合意，由被上訴人次承攬其系爭消防工程，其 顯不可能與被上訴人達成以155萬元為次承攬報酬之合意 等語。經查： ㈠上訴人承攬台糖五甲工程，就系爭消防工程部分，其原承 攬價格為110萬元，於完工後與台糖公司結算，上訴人僅 得向台糖公司請求1,116,451元，並須扣除百分之5之工程 保固金乙節，有上訴人提出之台糖公司詳細價目表、營繕 工程結算驗收證明書、結算明細表、收據各1件在卷可稽 （見原審卷㈡第22至25、101至124、166頁），並經證人 即台糖五甲工程之監造人與設計者鄭洲楠、台糖公司指派 台糖五甲工程之機電、消防部分之承辦人及監工林品翰到 庭確認無誤（見原審卷㈡第94至97頁），復為被上訴人所 不爭執，堪信上訴人所稱其就系爭消防工程向台糖公司承 攬之價格為110萬元乙節為真實。惟按上訴人於原審之代 理人於100年12月13日之言詞辯論時已自承：本件由被告 （即上訴人）的法定代理人和原告（即被上訴人）的姜文 郎約定由被告委請原告施作系爭消防工程，但是沒有約定 總價。可能是被告公司在台南市六甲區，系爭消防工程在 高雄市五甲地區施作，被告經由朋友介紹請位在高雄地區 的原告公司協助處理施作系爭消防工程等語（見原審卷㈡ 第36頁正反面）；堪認上訴人口頭與被上訴人成立系爭消 防工程之承攬契約時，雙方並未合意以110萬元由被上訴 人次承攬系爭消防工程甚明。 ㈡按「如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允 與報酬。」「未定報酬者，按照價目表所定給付之；無價 目表者，按照習慣給付。」民法第491條第1、2項定有明 文。查上訴人委託被上訴人施作系爭消防工程，兩造已口 頭成立承攬契約，而兩造均為公司組織，並以承攬工程為 業務，自均應知悉上訴人委託被上訴人承攬系爭消防工程 ，必須給付報酬；且衡情上訴人應無不向被上訴人詢問需 付多少承攬報酬，被上訴人亦無不向上訴人申報承攬價額 之理；是上訴人抗辯兩造沒有約定系爭消防工程之承攬報 酬云云，顯與社會一般常理常情不符。 ㈢經查證人即原設計、監造建築師鄭洲楠，於原審具結證稱 ：「台糖五甲工程是由我設計、監造的。價目表是編造完 成後送交台糖公司，發包後由台糖公司與承包商調整預算 。…系爭工程預算110萬元，原則上是可以承作的，因為 我們是整個統包。統包就是工程款會互相彌補，要說系爭 消防工程的工程款要多少，是沒有辦法確定。基本上110 萬元不是很好的預算，但是承包商會看狀況是否承作，很 難去確定。（問：如果你以110萬元去做，是否會賺錢？ ）我沒有作發包，所以不曉得以110萬元承作是否會賺錢 。」等語（見原審卷㈡第94至95頁）。由證人鄭洲楠之證 述，可知上訴人係以110萬元向台糖公司承攬系爭消防工 程，但因台糖五甲工程以總價統包承攬之故，然以110萬 元之價格是否足以完成施作系爭消防工程，證人鄭洲楠亦 不敢確定；則只要台糖五甲工程之全部工程款對上訴人而 言，尚有獲利，上訴人亦有犧牲系爭消防工程之獲利或甚 或虧本，而以較高之承攬報酬再轉包予被上訴人之可能； 是依證人鄭洲楠之證詞，並無從逕認為系爭消防工程係以 110萬元由被上訴人次承攬之有利於上訴人之認定。是依 民法第491條規定及一般工程習慣，堪認上訴人委託被上 訴人承攬系爭消防工程時，應有給付與該工程價值相當之 合理報酬予被上訴人之認識，始委託被上訴人施作系爭消 防工程。 ㈣次查系爭消防工程經兩造同意後，由原審囑託中華民國消 防設備師公會為鑑定（見原審卷㈡第36頁反面），該公會 於102年7月27檢送鑑定報告到院，其鑑定結果：「⑴被告 （即上訴人）經通知，未會同於鑑定勘驗時一同在場。⑵ 系爭消防工程經原告（即被上訴人）人員點及台糖公司認 可，確實在台糖五甲工程營業據點施作完成，且現場施作 完成之消防安全設備與消防局核准竣工圖所示相符，係由 原告施作完成。⑶法院囑託鑑定函附件一為台糖公司與消 防設備師合意完成之發圖說消防安全設備之數量表，法院 囑託鑑定函附件二為消防局核發圖說消防安全設備之數量 表，法院囑託鑑定函附件三99年7月7日7張圖為台糖公司 與消防設備師合意完成之消防安全設備圖；另100年4月F7 -1、F7-5、F7-6等3張為結案消防局核准竣工圖，法院囑 託鑑定函附件一、二、三所示之各項工程，依鑑定說明施 作消防安全設備工程程序，需有變更及追加減情事。⑷系 爭消防工程原發包之金額為2,111,174元，經鑑定其第一 次變更設計之金額2,157,298元，其差額為46,124元。」 等情，有中華民國消防設備師公會102年2月27日消師全聯 順字第0000000-0號函檢送之系爭鑑定報告1件在卷足憑（ 見原審卷㈡第208至227頁）；可知系爭消防工程確實由被 上訴人施作完成並經台糖公司確認無誤。而系爭消防工程 之價值，在變更設計之前，其價值即高達2,111,174元， 在變更設計之後，更有2,157,298元之價值。則被上訴人 顯然不可能以上訴人所辯以110萬元之價格，遠低於前開 工程價值，承攬系爭消防工程；又被上訴人並非以2,111, 174元之價額對上訴人為請求，係僅請求155萬元，堪認被 上訴人主張其以155萬元承攬系爭消防工程，係經上訴人 同意等情，應屬可採；且按一般承攬工程者，除非有特別 情事，通常不會以不符其成本並賠本，為承攬工程之理。 上訴人抗辯，被上訴人僅能請求110萬元之承攬報酬云云 ，並不可採。 （二）就上訴人抗辯被上訴人施作系爭消防工程具有瑕疵，並主 張以修補瑕疵所支出費用21萬元為抵銷，於法是否有據部 分。經查： ㈠台糖五甲工程有如系爭缺失表所示之瑕疵，經上訴人委請 訴外人建均工程行修補完成乙節，已據上訴人提出缺失表 、缺失改善乙案、建均工程行工程證明書各1件及建均工 程行改善工程前現場照片36張、工程中現場照片71張、工 程後現場照片38張影本為證（見原審卷㈡第26、42、43、 44至84頁）；核與證人林品翰於原審具結證稱：「被證二 （即缺失表）是我交給被告（即上訴人），有關昇樺公司 的缺失表，大概是在100年4月、5月去會勘的。我們有通 知被告儘快在我們開幕前修補完成，最後系爭工程有驗收 合格。台糖五甲工程在100年8月30日開始驗收，結算證明 書蓋章主驗日期在10月31日，中間約9月間就開始營運， 全部工程款都有結算，建築物的保固有些是5年，機電方 面是2年，工程保固好像是整個工程款的百分之5，約2百 多萬元。我看被證七照片都是跟第二次追加工程沒有關係 ，但我不知道是否是缺失表裡面的，但這些照片確實是發 電機系統、消防系統、灑水系統工程裡面的。到庭的陳建 中就是施作被證二缺失表所列工程缺失的施工人員，被證 五我就沒有看過。」等語（見原審卷㈡第96至97、141頁 ）相符，固堪信上訴人抗辯其曾另委請訴外人建均工程行 修補如系爭缺失表所示之瑕疵乙節為真實。 ㈡惟查證人洪國雄於原審具結證稱：「我是台糖五甲工程原 設計單位的專案副理，是建築師事務所鄭洲楠的員工，我 們事務所有派1個監工在現場監工，我要去現場督導這個 監工。台糖公司詳細價目表（即原審卷㈡第22至25頁）所 示系爭消防工程全部都是原告（即被上訴人）施作的。因 為我每天都有去現場，所以知道。我們是針對被告（即上 訴人）昇樺公司，昇樺公司每個月要複驗，複驗的時候有 這些項目要列表，我們要去現場核對，核對之後都有完成 ；複驗到哪裡，就根據那些項目逐一的去核對他的項目與 數量是否符合，目前都符合。在100年3月份時，昇樺公司 就系爭消防工程就已經向台糖公司請款到百分之90。但是 100年4月份的時候，系爭消防工程就已經全部完工，台糖 公司與我們事務所也有派人去看，台糖五甲工程是在同年 8月份全部驗收，因為其中台糖公司有辦了兩次變更設計 ，昇樺公司是在同年6月30日向台糖公司申報台糖五甲工 程整個（包含變更設計部份）的完工，7月10幾號台糖公 司同意昇樺公司全部完工，7月份就有初驗，8月份複驗， 我這邊有1個8月份台糖公司複驗的公文。被證五這個項目 與原告杰昇公司施作的系爭消防工程是有關係，但是哪有 可能缺失一大堆，因為杰昇公司施作完，要去申請高雄消 防局的人勘驗，高雄消防局也檢驗合格了，小缺失可能有 ，但不可能有重大缺失。高雄消防局在發證時，會採取嚴 格的檢驗，像被證五的電源接至緊急照明之使用電源與圖 面不符、將原錯誤之線路拆除，再行重新配設管路、線接 至應設之電源盤、消防主機面板上有5區顯示斷線異常、 健康超市後方卸貨區之PBL火警綜合盤未設置完成、健康 超市內有4只火警感知器未依圖面及現場安裝、A（思樂夢 ）、B（車麗屋）櫃內之揚聲器皆無聲響亦無動作、健康 超市內有數只揚聲器無聲響、廣播主機缺鵝頸式麥克風（ 管路及管線亦未施作）、灑水系統持壓後，連結送水口蝶 閥漏水、持壓後，警報逆止閥2''排水閥無法止水、持壓 後，思樂夢1''末端查驗管閘閥無排水功能、消防幫浦缺 水、過載、運轉等線路未銜接、發電機無法啟動、發電機 內之自動啟動線及110V電源線皆未施作、發電機應連接進 、排煙機電源未施作，這些項目消防局檢驗時一定會按照 他們核准的圖說檢驗，如果有這些缺失都是圖說裡面的， 消防局檢驗就不會過，消防局會按照他們核准的圖說去核 對數量及功能。系爭消防工程的合格證明是杰昇公司取得 的，所以應該是杰昇公司完工後自己去申請高雄消防局檢 驗合格的。這個案子在發包時是高雄縣政府的管轄，當初 審圖的是高雄縣政府消防局核准的，後來縣市合併後，就 變成高雄消防局就圖說的部分在還沒有申請檢驗時再重新 審查1次。被證七有分消防系統、消防灑水系統、火警系 統施工、消防火警系統，這些施工的項目都是杰昇公司應 該要做的。被證七照片的工項中，我有看到的是消防灑水 頭的高度有調整下降，原告杰昇公司完工後，昇樺公司請 別人來調整高度，這部分是因為當初那個區塊有天花板， 高雄消防局審查時說那邊不准有天花板，如果就灑水系統 的功能來說，杰昇公司原本施作的高度是符合消防局的要 求。我跟杰昇公司的老闆不認識，因為縣市合併後，高雄 消防局要重新審查消防工程的圖面，我才有跟杰昇公司的 老闆密切的聯絡，因為圖面要檢討，我們事務所要修改， 這樣子我才跟杰昇公司的老闆認識。我要講的重點是，杰 昇公司在施作的過程中，昇樺公司是每個月向台糖公司申 請估驗，作多少申請多少工程款，杰昇公司還沒有取得消 防檢驗合格的時候，就有向我反應都沒有自昇樺公司領到 工程款；我有問杰昇公司，有無跟昇樺公司訂立工程合約 ，杰昇公司說沒有，我就請杰昇公司要請業主台糖公司出 面幫忙；但是杰昇公司基於企業良知將工程做完，台糖公 司也有出面開協調會，問題是台糖公司開協調會的人員問 杰昇公司有無工程合約，杰昇公司說沒有，台糖公司的人 員就說沒有合約，他們無從幫起，因為他們是針對昇樺公 司，包括我們事務所也是針對昇樺公司，我有確定原告有 將該消防工程施作完成，所以才能取得消防局檢驗合格。 」等語（見原審卷㈡第152至153頁）。衡諸證人洪國雄自 承與兩造並無特別交誼，又係台糖五甲工程之設計及監造 人鄭洲楠派駐至現場監督監工之專案副理，對被上訴人施 作系爭消防工程有無完工及瑕疵，均屬其親自見聞之事， 其所為前開證言，應無偏頗被上訴人之必要，應屬可採。 則堪認被上訴人已依系爭消防工程之施工圖說施作系爭消 防工程完畢，並取得高雄消防局檢驗合格無誤；至系爭消 防工程之消防撒水部分，係因當初那個區塊有天花板，後 來高雄消防局審查時說那邊不准有天花板，上訴人才再請 別人來調整高度，此部分應屬系爭消防工程之設計疏失， 並不可歸責於被上訴人，則上訴人因此需要另請建均工程 行調整下降消防撒水頭之高度，難認係被上訴人應負修補 義務之瑕疵。是上訴人抗辯：高雄消防局是否檢驗合格， 與系爭消防工程有無瑕疵並無絕對關聯性，台糖公司若有 要求補正瑕疵，被上訴人有配合施作之義務云云，尚無可 取。 ㈢又查證人即建均工程行之陳建中於原審具結證稱：「被證 五缺失改善乙案、被證六工程證明書是我寫的，被證二缺 失表是被告（即上訴人）拿給我看的。被證二缺失表所示 的瑕疵就是被證五、六的金額全部修復完成，全部缺失修 補我只跟被告昇樺公司領取21萬元。被證七照片是我提出 來的，是被證二缺失改善的工程內容。在我施作改善工程 之前，前面有消防檢查過。當初台糖公司跟被告法定代理 人拿被證二缺失表給我時，我是依那張缺失表下去施作， 至於他們之前驗收有無問題，我也不曉得，依我在作工程 慣例，消防檢查有過應該是消防有合格，因為是消防局在 驗的，消防局驗收都是依照圖說。像被證二壹、4上面有 健康超市後之卸貨區PBL火警綜合盤未設置完成，依我施 作消防工程的慣例，像這種項目未合格，原則上是不可能 拿到消防合格的證明。被證七第二頁右上及左下的照片是 綜合盤，這個在消防檢查一定會列入檢查重點。被證一詳 細價目表的第3頁幹管的材料，與我施作的補強材料不同 。這些東西是原告先作，我們在現場是有看到這些東西， 我們只是單純作補強而已，另外買一些補強的五金材料來 施作補強。我作缺失改善時買的材料，就是一些小五金、 包括角鐵、全牙螺桿及一般修繕的小五金，另外還有買一 個鵝頸式的麥克風，其餘的消防設備現場都有。我去修繕 時，剛剛前述的火警綜合盤倒在那邊，沒有鎖在現場，火 警綜合盤正常應該鎖在牆壁上。」等語（見原審卷㈡第14 2至143頁）。由證人陳建中上開之證述，可知在被上訴人 施作完成後，若仍有系爭缺失表所示之瑕疵，系爭消防工 程根本不可能拿到高雄消防局之檢驗合格，但在被上訴人 施作完成後，系爭消防工程既已取得高雄消防局檢驗合格 之證明，則系爭缺失表所示之各項瑕疵，應屬被上訴人施 作完成後所造成。再與證人洪國雄之前開證述內容相互參 照，堪認系爭缺失表所示瑕疵，應非被上訴人之施工所造 成，並不可歸責於被上訴人。則上訴人所提缺失表、缺失 改善乙案、建均工程行工程證明書（見原審卷㈡第26、42 、43頁）各1件及建均工程行改善工程前現場照片36張、 工程中現場照片71張、工程後現場照片38張影本，均難認 係被上訴人施作系爭消防工程所造成之瑕疵。至於證人林 品翰前述之證言，僅得證明台糖五甲工程或系爭消防工程 有如系爭缺失表所示之瑕疵，但亦無法證明係被上訴人施 作造成之瑕疵。從而堪認被上訴人已經依系爭消防工程之 施工圖說，依約完成該工程無誤，被上訴人不負修補上訴 人所舉系爭缺失表所示各項瑕疵之責。上訴人抗辯系爭消 防工程有如系爭缺失表所示諸多瑕疵未改善，上訴人委請 建均工程行進行修補支出之21萬元，上訴人可依民法第 493條規定請求被上訴人償還並主張抵銷云云，即無可採 。 （三）就上訴人以系爭消防工程按110萬元之百分之5計算之保固 金，主張應暫扣55,000元保固金部分： ㈠上訴人另抗辯：依一般工程實務習慣，應暫扣一部分之保 固金，系爭消防工程既為被上訴人所施作，亦須對上訴人 負工程保固責任；以兩造約定之工程款為110萬元，按百 分之5計算，則系爭消防工程保固金為55,000元，應暫扣 55,000元云云；然為被上訴人所堅決否認。按觀諸民法第 490條至514條規定，承攬人固應負物之瑕疵擔保責任，但 並無規定凡是承攬，均應有保固期間及暫扣一定比例保固 金之情事；而依一般承攬工程之實務，固大都有約定有一 定期間之保固期，及暫扣一定百分比之工程款作為保固金 ；然此之保固期間多長及暫扣之保固金係按若干百分比予 以暫扣，均須先經兩造合意定之，此為私法自治之原則； 如兩造間未有保固期間多長及暫扣之保固金按若干百分比 暫扣之約定，則僅能依民法承攬等之相關規定為主張及請 求。經查，系爭消防工程固為被上訴人向上訴人承攬施作 完成，惟兩造僅以口頭訂立系爭消防工程之承攬契約，雙 方並未就被上訴人應負之保固期間為何時起至何時止，其 保固金按若干百分比扣留等情，另為約定；則依上開說明 ，上訴人逕行主張應扣留百分之5為保固金，即難認有據 。 ㈡查被上訴人已依約完成其對上訴人承攬之工程，依民法第 505條第1項規定，上訴人自應於被上訴人完成系爭消防工 程時，給付全部之報酬。雖上訴人以其與業主台糖公司訂 立之承攬契約，約定保固金為百分之5，主張被上訴人亦 應按同比例暫扣百分之5之保固金云云。惟上訴人與業主 台糖公司訂立之承攬契約，就保固金為上開之約定，乃渠 等2人間依私法自治原則所訂定之約定，不能逕拘束非該 契約當事人以外之人（包括被上訴人）；是上訴人抗辯被 上訴人請求之工程款應暫扣55,000元之保固金云云，亦無 足採。 （四）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付 時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第 490條第1項、第505條第1項分別定有明文。又按給付有確 定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無 確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴 而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第 2項亦有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高 者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233 條第1項及第203條所明定。經查被上訴人既已完成其向上 訴人承攬之系爭消防工程，且無上訴人所辯之瑕疵存在， 惟上訴人迄今仍積欠被上訴人155萬元之工程款，有如前 述，從而被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給 付155萬元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日即100年8月 20日（見原審卷㈠第20頁）起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。 （五）綜上所述，被上訴人本於承攬契約及民法第490條第1項規 定，請求判命上訴人應給付被上訴人1,550,000元，及自 100年8月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，為有理由，應予准許。原審爰為被上訴人勝訴之判決， 並依兩造之聲請分別為准、免假執行之宣告；本院經核， 原審判決尚無不合；上訴意旨仍執陳詞指摘原審判決不當 ，為無理由，應予駁回。 五、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 11 月 12 日 民事第五庭審判長法 官 張世展 法 官 顏基典 法 官 王明宏 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 11 月 12 日 書記官 王全龍