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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　102年度醫上字第1號 上　訴　人　黃　鑾 被 上訴 人　財團法人天主教聖馬爾定醫院 法定代理人　陳美惠 被 上訴 人　陳炳良 共　　　同 訴訟代理人　蔡碧仲　律師 　　　　　　陳澤嘉　律師 被 上訴 人　張其軒 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年12 月18日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度醫字第1號），提 起上訴，本院於102年5月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、上訴人方面： 一、於原審起訴主張： ㈠被上訴人陳炳良係財團法人天主教聖馬爾定醫院（下稱聖 馬爾定醫院）加護病房主治醫師，被上訴人張其軒係該院 腎臟內科主治醫師。上訴人黃鑾之配偶即被害人吳名謙於 民國（下同）99年1月10日下午因呼吸急促至聖馬爾定醫 院急診，急診室人員未詢問吳名謙病況，即逕以針筒抽取 吳名謙血液並照射Ｘ光後送加護病房，上訴人因辦理掛號 事宜，不及阻止；且上訴人於翌日發現吳名謙已插管且無 法言語。期間上訴人一再告知護士轉告醫生，吳名謙係因 呼吸急促不適前往就醫，然被上訴人等均未開立心臟病藥 物治療，被上訴人張其軒為吳名謙進行血液透析治療，亦 未注意吳名謙罹有心臟病。復被上訴人陳炳良向上訴人表 示吳名謙需洗腎，上訴人認吳名謙係因心臟不適就診而反 對，被上訴人陳炳良又聲稱吳名謙不洗腎即危及生命，上 訴人因擔心而無奈同意。被害人吳名謙係因心臟不適而就 醫，最後其亦因心臟衰竭而死亡，惟被上訴人陳炳良、張 其軒等人遲未就吳名謙之心臟病加以治療，又施以血液透 析治療，致吳名謙病情惡化，而於99年1月20日死亡。 ㈡依上，爰依民法第192條第1項、第194條及醫療法第82條 第1項等規定所衍生之請求權法律關係，求為判命：被上 訴人等應連帶給付320萬元（含喪葬費20萬元、精神慰撫 金300萬元）及法定遲延利息之判決等語（原審判決上訴 人全部敗訴，嗣上訴人不服，對原審判決其中200萬元提 起上訴）。 二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語： ㈠原判決未就上訴人所提如原判決書第2至6頁主張之疑問及 證據與主張，為理由之交待，僅為重覆行政院衛生署醫事 審議委員會（下稱衛生署醫審會）之鑑定意見，並泛稱所 為之鑑定為公正客觀。然被上訴人陳炳良、張其軒等人（ 下稱被上訴人等二人）為執業醫師，對於醫療之風險知悉 掌握有其專業能力。渠等既明知「吳名謙係00年0月00日 出生，於99年1月20日死亡時已將近83歲之年齡，而人體 內部器官交互作用複雜」，豈能不依據病患之老邁身體狀 況，為心臟老年病患適合之醫療？竟因要求尿液檢查，一 時排不出尿，對利尿劑無用，未必在無尿情形下，一定要 依醫師檢查之需要而尿出來？無尿亦可導尿，何以就用「 洗腎」為唯一方法？ ㈡被上訴人等二人未曾將「血液透析」風險告知病人吳名謙 或其配偶、親屬或關係人說明可能有死亡風險。更未告知 「對心臟功能不佳之病人進行血液透析，臨床風險性極大 ，透析中可能引起血壓下降導致休克或必律不整，但臨床 上無法預測病人何時發生併發症，只能在出現症狀時盡快 處理，甚至嚴重時無法進行血液透析治療」。依93年4月2 8日公布之醫療法，排除無過失責任，仍以故意或過失為 限；依臺中榮民總醫院嘉義分院（下稱臺中榮總嘉義分院 ）101年8月9日中總嘉企字第0000000000號函及其附件回 覆問題二後段結語「對心臟功能不佳之病人進行血液透析 ，臨床風險性極大，透析中可能引起血壓下降導致休克或 心律不整，但臨床上無法預測病人何時發生併發症，只能 在出現症狀時盡快處理，甚至嚴重時無法進行血液透析治 療」，所函覆之「通常合理期待之安全性」，「對心臟功 能不佳之病人進行血液透析，臨床風險性極大，以血液透 析有生命危險」，被上訴人等二人竟未告知。被上訴人等 固以訴外人吳惠敏簽署「雙腔靜脈導管置入術說明書」及 「血液透析說明書」等為抗辯；然該同意書為一定型化契 約書面，是否善盡告知義務，並無必然關係。依行為時醫 療法第46條規定，醫院在實施手術時，除應取得病人等之 同意，簽具手術同意書外，在簽具之前，醫師應向其本人 等說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險 在其同意下，始得為之；被上訴人等均無為之。故被上訴 人醫療服務未具通常可合理期待之安全性。 ㈢又臺中榮總嘉義分院上開回函前段載明：「急性腎衰竭併 發症常合併高血鉀及酸血症，但急性腎衰竭原因很多，需 依當時病情做臨床判斷，而醫療處置也需依腎衰竭原因而 有不同處理情形。」其後段結語「對心臟功能不佳之病人 進行血液透析，臨床風險性極大，透析中可能引起血壓下 降導致休克或心律不整，但臨床上無法預測病人何時發生 併發症，只能在出現症狀時盡快處理，甚至嚴重時無法進 行血液透析治療」。上訴人主張未經其同意且利用其不知 情形下，被上訴人等二人對吳名謙於進行血液透析治療前 ，吳名謙並未有被上訴人等二人所稱腎功能不佳等合併高 血鉀及酸血症等情形；退而言，從被上訴人等知悉「吳名 謙呼吸急喘且胸部Ｘ光檢查顯示心室肥大及肺瘀血，四肢 水腫，明顯有體液蓄積。當下，被告等立即處理具有高度 危險之急性腎衰竭…」，惟竟未考慮「醫療常規」之「嚴 重時無法進行血液透析治療」；對此心臟病嚴重情況下， 被上訴人等既自稱已知，竟不考慮為避免危急病患心臟功 能，「嚴重時無法進行血液透析治療」之「醫療常規」， 逕為「血液透析治療」使吳名謙心臟無力負荷「血液透析 治療」之洗腎，終因被上訴人等不依「醫療常規」選擇錯 誤，且因被上訴人等之不當「固執」疏失而導致「心臟衰 竭」死亡。 ㈣上訴人強調本件未經上訴人及吳名謙同意，於掛號時吳名 謙就被護士舉高拿針筒向吳名謙用力刺下腎臟旁動脈，故 插管刺下後，不明液體早已流入「吳名謙體內」。故被上 訴人等所辯「99年1月10日吳名謙至被告處急診時，抽血 報告即顯示吳名謙腎不佳（尿素氮61ｍｇ/dL）…等合併 高血鉀及酸血症等情形」云云，並非吳名謙到院時之最初 狀況；而係「插管刺下後，不明液體早已流入吳名謙體內 」後一段時間抽血檢驗結果。且「經胸部Ｘ光檢查顯示心 室肥大，心電圖無心肌梗塞變化，但有竇性心跳過慢（約 每分鐘50次）」，依此次數，如為「血液透析治療」處理 導致竇性心跳異常，心臟機能停擺，會發生心臟衰竭致死 之機率極高。被上訴人等明知吳名謙「呼吸急喘且胸部Ｘ 光檢查顯示心室肥大及肺瘀血，四肢水腫，明顯有體液蓄 積」且亦知「處理具有高度危險」，竟未考慮「嚴重時無 法進行血液透析治療」之醫療常規，逕為「血液透析治療 」，使吳名謙心臟無力負荷「血液透析治療」之洗腎，終 因被上訴人不依「醫療常規」選擇錯誤，且因被上訴人等 之不當「固執」疏失導致「心臟衰竭」去世。 三、依上，上訴聲明，求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人等 應連帶給付上訴人200萬元，及自民事起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶願供擔保 請准宣告假執行。 貳、被上訴人方面： 一、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以 引用外，並補以下列等語，資為抗辯： ㈠上訴人固指摘被上訴人等違反醫療法第82條第l項規定， 對於一般正常方式該有之處理程序，未保持相當之注意， 怠忽為處理等違反醫療常規行為，顯有過失云云；被上訴 人等均堅決否認之，請上訴人就主張對其有利之情事負舉 證證明之責。況本件訟爭已由臺灣嘉義地方法院檢察署（ 下稱嘉義地檢署）送鑑定，嗣經衛生署醫審會認定，結論 為「急診室黎材昇醫師、加護病房主治醫師陳炳良及腎臟 內科張其軒醫師，對病人之診療已經盡到醫療上之注意， 符合醫療常規，尚未發現有疏失之處」，是上訴人主張被 上訴人等有醫療疏失行為，實不足採。 ㈡被上訴人陳炳良係加護病房之主治醫師，血液透析部分則 是由腎臟科張其軒醫師處理。病患吳名謙必須血液透析的 原因，係因其有高血鉀、酸血症、肺鬱血，此等病情係因 腎衰竭引起。病患吳名謙入院後，曾嘗試以藥物治療，但 是效果不好，經腎臟科醫師張其軒診斷，張其軒醫師建議 以血液透析治療。病患吳名謙送至醫院時，係由黎材昇醫 師下醫囑請護理人員抽取吳名謙的血液，並請放射師照攝 Ｘ光及囑由護理人員送至加護病房。抽取病患吳名謙的血 液，係為佐證臨床診斷，因病人主訴呼吸困難、全身虛弱 已經有兩天了，故必須抽血來檢查。另照攝Ｘ光，是要看 病人肺部有無肺炎、心臟肥大、肺臟鬱血、氣胸等情況。 至於將吳名謙送到加護病房，是因聽完病人的病史及做完 理學檢查，綜合抽血、Ｘ光檢查、心電圖判讀，認為病人 有腎臟衰竭併高血鉀、心臟衰竭、肝功能不全，這是最主 要的診斷，所以必須要送進加護病房觀察。又關於病患吳 名謙心臟衰竭部分，黎材昇醫師在急診時，請病人臥床休 息給予氧氣，並且開立醫囑用藥物治療，送進加護病房之 後，治療心臟衰竭的藥物是加在點滴裡面。黎材昇醫師開 立心臟衰竭的藥物醫囑是在急診室下的，但當時電話通知 可以轉送加護病房，而心臟衰竭藥物必須以機器做微調， 所以到加護病房時才由護理人員在點滴裡給予心臟衰竭的 藥物。 ㈢關於對吳名謙插管及血液透析解釋及告知義務，被上訴人 等二人已提出兩份說明書由訴外人胡惠敏簽名在案，上訴 人對於手術風險及相關情勢皆已知悉。其若欲主張相反的 事實，應盡舉證責任。醫療行為之責任不應該僅針對結果 論，進而空言指摘醫療人員有何不法。揆諸當時吳名謙先 生急診情形，縱然有風險，然於符合我國醫療水準及常規 ，依據被上訴人之專業判斷，應先為解決急性腎表暍，而 有為血液透析之必要，此部份之妥適性，亦有行政院衛生 署醫師審議委員會鑑定在案，上訴人不可以僅憑情感空言 誣指。上訴人書狀內容均為其之臆測及猜斷。本件究竟有 無醫療疏失之認定，依衛生署醫審會鑑定書之認定，是符 合醫療常規並無醫療疏失；當不容上訴人僅憑寥寥數語， 攻詰被上訴人的醫療行為。 ㈣台中榮總嘉義分院之覆函已清楚說明，本件有進行血液透 析治療的必要。上訴人空言指摘本件吳名謙無急性腎衰暍 ，乃至質疑被上訴人等二人對吳名謙進行血液透析述等之 必要性，均屬無據。至於進行血液透析治療風險及併發症 ，台中榮總嘉義分院回函就此部分雖未正面答覆，但可參 酌前揭衛生署醫審會之鑑定意見書，被上訴人認為本件血 液透析進行之治療，斷與病人死亡之結果無關。 ㈤綜上，本件吳名謙死亡之結果雖為心臟衰竭，然人體內部 器官交互作用複雜，造成死亡之結果常非單一原因。吳名 謙因為心臟衰竭身體不適而住院，嗣後更成為其死亡之原 因，吳名謙入院時引起之腎衰竭、高血鉀等病情最大可能 因素即為心臟衰竭，且上開症狀更可能加劇心臟衰竭之病 情，如此不斷反覆惡性循環，方造成吳名謙死亡之結果。 被上訴人等二人均非大羅金仙，對於死亡結果無法掌控， 且對於吳名謙之病情已為符合醫療常規盡最大努力醫治， 卻仍無力回天；況經公正客觀之鑑定機關鑑定結果認定並 無醫療疏失，上訴人之主張實無依憑。 二、依上，答辯聲明：求為判決：上訴駁回。 叁、本件不爭執事實及爭執之事項： 一、因上訴人爭執被害人吳名謙接受醫療之過程，以下事實，係 本院根據相關病歷、衛生署醫審會之鑑定書、嘉義地檢署不 起訴處分書、臺灣高等法院臺南分院檢察署（下稱臺南高分 檢）處分書、臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）裁定及相 關卷證等資料整理所得： ㈠上訴人係訴外人吳名謙之配偶；被上訴人陳炳良、張其軒 均係被上訴人聖馬爾定醫院之受僱醫師；其中陳炳良係該 醫院加護病房主治醫師，張其軒係該院腎臟內科主治醫師 。訴外人黎材昇是該醫院急診室專科醫師（上訴人就黎材 昇部分，原併提起上訴；但於本院詢問上訴人，黎材昇究 竟對吳名謙做何醫療行為？上訴人稱沒有。本院再詢以， 黎材昇如未對吳名謙做何醫療行為，為何要將黎材昇列為 被上訴人？嗣上訴人即聲請撤回對黎材昇之上訴。故黎材 昇部分已不在本院審理範圍，見本院卷第89至90頁）。 ㈡訴外人吳名謙於99年1月10日下午因呼吸急促，至被上訴 人聖馬爾定醫院急診，同日由該院急診室主治醫師黎材昇 以針筒抽取吳名謙血液並照射Ｘ光後，顯示心室肥大送加 護病房，被上訴人陳炳良向上訴人表明，吳名謙需洗腎， 否則危及生命安全，上訴人遂同意。後被上訴人張其軒為 吳名謙進行血液透析治療，而吳名謙因病情惡化，迄於99 年1月20日因心臟衰竭過世，有行政院國軍退除役官兵輔 導委員會嘉義榮民醫院99年5月18日嘉醫行字第000000000 號函及訴外人吳名謙之病歷資料可證（見原審卷第20至45 頁）。 ㈢上訴人認被上訴人陳炳良、張其軒之醫療行為有過失，致 吳名謙過世，而向嘉義地檢署對其二人提出業務過失致死 之告訴，經嘉義地檢署檢察官於100年8月30日以100年度 偵字第4723號為不起訴處分；嗣上訴人聲請再議後，經臺 南高分檢於100年9月27日以100年度上聲議字第1121號處 分書，駁回再議之聲請。嗣上訴人於100年10月3日向嘉義 地院具狀聲請刑事交付審判，復經嘉義地院於100年12月 19日以100年度聲判字第22號裁定駁回確定，有上開不起 訴處分、處分書、刑事裁定各一件附卷可稽（見原審卷第 53至55、56至58、100至104頁） ㈣本件有關之醫療行為於嘉義地檢署檢察官偵查中，經送請 行政院衛生署醫事審議委員會提供鑑定意見，該委員會於 100年6月17日衛署醫字第0000000000號函所檢附醫事審議 委員會第0000000號鑑定書表示鑑定意見如下：「⑴病人 於99年1月10日至急診室時，當時體溫36℃，脈搏47次/分 ，呼吸17次/分，血壓130/87 mmHg，昏迷指數為15分（E4 V5M6），主訴喘及全身無力2天，由急診室黎材昇醫師診 視，發現病人心臟衰竭及雙下肢水腫，經胸部Ⅹ光檢查顯 示心臟肥大，心電圖無心肌梗塞變化，但有竇性心跳過慢 （約每分鐘50次）、急性腎臟衰竭（尿素氮61mg/dL，肌 酸酐2.65 mg/dL，高血鉀症）及急性肝臟損傷（AST:471I U/L，ALT:347IU/L），心肌旋轉蛋白I（troponinI）：0. 15ng/mL，黎醫師給予降血鉀藥物加利美粉（Kalimate） 口服1包處置，並聯絡腎臟內科張其軒醫師，送入加護病 房處置，尚屬妥適，合於醫療常規。依病歷紀錄，急診室 為病人抽血者為護士黃渝婷，抽血部位依病歷紀錄不明， 但有抽動脈血液。由以上動脈抽血結果，為病人診斷之重 要依據，故病人狀況確實有抽血檢驗必要。急診室黎材昇 醫師有為病人做心電圖、胸部Ⅹ光、心臟、腎臟、肝臟、 電解質及動脈血檢查，符合醫療常規處置。⑵依病歷紀錄 ，病人之症狀及各項檢查，結果顯示有心臟肥大、心臟衰 竭、肺水腫及急性腎衰竭等，加護病房主治醫師陳炳良為 病人做出以上診斷，並會診腎臟科醫師張其軒，經評估後 給予藥物及安排血液透析，另會診心臟內科醫師李冠華後 ，依李醫師之建議給予心律不整藥物等，其診斷及處置均 符合醫療常規。當時病人因血鉀過高、藥物無效、尿少、 喘及水腫，確實有進行血液透析之必要。病人病情複雜， 心臟超音波檢查顯示全部心臟運動差，左心室收縮力極差 約僅12%～20%，病人家屬（病人大兒子）曾表示積極救治 。由於病人心臟衰竭併肺部水腫，在利尿劑使用後，仍無 適當尿量，並有合併高血鉀症，血液透析有其必要性，病 人死亡結果與血液透析無關。另外，病人併發心律不整後 ，會診心臟內科後，依建議給予心律不整藥物，的確有必 要性，並無不妥適及不當之處，其劑量也無不當之處。⑶ 依病歷紀錄，病人患有酸血症及高血鉀等，腎臟內科張其 軒醫師為其開立血液透析之處置，確有必要，醫囑亦妥適 允當，符合醫療常規。病人之死因與血液透析無關，已如 前述。⑷依病人於急診室緊急狀況，急診室黎材昇醫師、 加護病房主治醫師陳炳良及腎臟內科張其軒醫師，無必要 馬上先向其他醫療院所調取病人病歷，即可由檢查結果執 行必要之醫療處置。⑸依病歷紀錄，病人雖因心臟不適就 診，依急診室及加護病房當時病況，醫師已診斷出病人患 有心臟衰竭、急性腎臟衰竭、高血鉀症及酸血症，並無誤 診。急性腎衰竭、高血鉀及酸血症之病況會加劇心臟衰竭 病情，醫療常規也是先用藥物處置危急狀況，如高血鉀症 ，沒效才以血液透析治療，因此本案病人確實有進行血液 透析之必要。且診斷病人有心臟衰竭後，並安排心臟超音 波檢查及會診心臟內科醫師，依照心臟內科醫師建議給予 藥物處方，並非未予治療。急診室黎材昇醫師、加護病房 主治醫師陳炳良及腎臟內科張其軒醫師，對病人之診療已 經盡到醫療上之注意，符合醫療常規，尚未發現有疏失之 處。」等情，有上開函鑑定書在卷可證（正本附於嘉義地 檢署99年度他字第9至14頁，影本見原審卷第46-51頁）。 ㈤臺中榮總嘉義分院曾應原審查詢之問題回覆如下：「對心 臟功能不佳之病人進行血液透析，臨床風險性極大，透析 中可能引起血壓下降導致休克或心律不整，但臨床上無法 預測病人何時發生併發症，只能在出現症狀時盡快處理， 甚至嚴重時無法進行血液透析治療」等情，有臺中榮總嘉 義分院101年8月9日中總嘉企字第0000000000號函及訴外 人吳名謙之病歷摘要表（見原審卷第196至197頁）。 二、兩造爭執之事項： ㈠被上訴人陳炳良、張其軒是否有上訴人所指之下列過失行 為： ⑴於訴外人吳名謙入院之際並未掌握其病況，且在未為瞭 解知悉吳名謙身體狀況下，即倉促作出進行血液透析之 處理步驟。 ⑵未在第一時間通知心臟內科醫師，且未顧及吳名謙心臟 能否負荷情況下，即貿然一再進行血液透析治療，終致 吳名謙心臟衰竭而致死亡。 ⑶未積極採取避免危急病患心臟功能衰竭致死之其他醫療 選擇。 ㈡若是，渠等之過失與吳名謙因心臟衰竭致死間有無相當因 果關係？ ㈢若上訴人主張有理由，其可得請求賠償之金額應以若干為 適當？ ㈣被上訴人聖馬爾定醫院就陳炳良、張其軒之過失行為，是 否需負連帶之損害賠償責任？ 肆、本院之判斷： 一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 此於民事訴訟法第277條前段亦設有明文規定。又損害賠償 之債，需以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間 ，有相當因果關係為成立要件。故原告（上訴人）所主張損 害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償 請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。次 按，臨床醫學存在眾多不確定因素及潛在風險，以現今醫學 專業知識及技術，尚不可能期待醫師能就所有損害之發生均 能百分之百先為預見及防範。而醫療行為本質上即具有高度 之危險性、複雜性，醫師於進行診療時即需本其專業之判斷 ，就病患當時之病情、症狀，為必要之裁量及抉擇，此為醫 師面對醫學上之不確定及潛在風險所不得不然。是故，在判 斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失及是否已善盡診 療及避免損害之注意義務時，應以其診療行為是否符合醫療 當時之醫學常規及臨床醫學實務所認定之水準，並依當時醫 療常規做為能否合理期待醫師能對該可預見之損害採取預防 、防免措施之判斷標準等，為綜合之判斷。基此，病患或請 求權人仍應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負基本 之舉證責任，方得將舉證責任轉換於醫師，倘若僅因醫療結 果並未成功或造成損害，基前所述，則尚不能遽認病患或請 求權人已就醫師醫療行為之違法性、可歸責性與因果關係、 損害等為舉證證明。 二、查上訴人固主張有原審起訴狀所載事實，及被上訴人陳炳良 、張其軒等人有醫療過失行為，致吳名謙死亡，渠等應與被 上訴人聖馬爾定醫院負連帶賠償責任等語，已如前述。惟查 上訴人前以有上開情事為由，向嘉義地檢署對黎材昇及被上 訴人陳炳良、張其軒等人提出業務過失致死之告訴，經嘉義 地檢署檢察官以100年度偵字第4723號為不起訴處分；上訴 人不服聲請再議後，嗣由臺南高分檢以100年度上聲議字第 1121號處分書，駁回其再議之聲請。雖上訴人仍不服而具狀 向嘉義地院聲請刑事交付審判，仍由嘉義地院以100年度聲 判字第22號裁定駁回其聲請確定等情，已敘明如前。而嘉義 地院於100年度聲判字第22號裁定中，對於訴外人黎材昇及 被上訴人陳炳良、張其軒有無醫療過失行為，已經詳細說明 如下：【本件經核閱聖馬爾定醫院被害人之病歷，又因告訴 人陳稱：被害人之心臟病之前在嘉義榮民醫院看診等語，再 核閱嘉義榮民醫院被害人之病歷後，檢附上開病歷資料及相 關卷證，並擬具爭點送請衛生署醫審會就各該爭點提供鑑定 意見，該委員會嗣以100年6月17日衛署醫字第0000000000號 書函檢送鑑定書出具鑑定意見如下：⑴病人於99年1月10日 至急診室時，當時體溫36℃，脈搏47次/分，呼吸17次/分， 血壓130/87mmHg，昏迷指數為15分（E4V5M6），主訴喘及全 身無力2天，由急診室黎材昇醫師診視，發現病人心臟衰竭 及雙下肢水腫，經胸部Ⅹ光檢查顯示心臟肥大，心電圖無心 肌梗塞變化，但有竇性心跳過慢(約每分鐘50次)、急性腎臟 衰竭（尿素氮61mg/dL，肌酸酐2.65mg/dL，高血鉀症）及急 性肝臟損傷（AST: 471IU/L，ALT:347IU/L），心肌旋轉蛋 白I（troponinI): 0.15ng/mL，黎醫師給予降血鉀藥物加利 美粉（Kalimate)口服1包處置，並聯絡腎臟內科張其軒醫師 ，送入加護病房處置，尚屬妥適，合於醫療常規。依病歷紀 錄，急診室為病人抽血者為護士黃渝婷，抽血部位依病歷紀 錄不明，但有抽動脈血液。由以上動脈抽血結果，為病人診 斷之重要依據，故病人狀況確實有抽血檢驗必要。急診室黎 材昇醫師有為病人做心電圖、胸部Ⅹ光、心臟、腎臟、肝臟 、電解質及動脈血檢查，符合醫療常規處置。⑵依病歷紀錄 ，病人之症狀及各項檢查，結果顯示有心臟肥大、心臟衰竭 、肺水腫及急性腎衰竭等，加護病房主治醫師陳炳良為病人 做出以上診斷，並會診腎臟科醫師張其軒，經評估後給予藥 物及安排血液透析，另會診心臟內科醫師李冠華後，依李醫 師之建議給予心律不整藥物等，其診斷及處置均符合醫療常 規。當時病人因血鉀過高、藥物無效、尿少、喘及水腫，確 實有進行血液透析之必要。病人病情複雜，心臟超音波檢查 顯示全部心臟運動差，左心室收縮力極差約僅12%～20%，病 人家屬（病人大兒子）曾表示積極救治。由於病人心臟衰竭 併肺部水腫，在利尿劑使用後，仍無適當尿量，並有合併高 血鉀症，血液透析有其必要性，病人死亡結果與血液透析無 關。另外，病人併發心律不整後，會診心臟內科後，依建議 給予心律不整藥物，的確有必要性，並無不妥適及不當之處 ，其劑量也無不當之處。⑶依病歷紀錄，病人患有酸血症及 高血鉀等，腎臟內科張其軒醫師為其開立血液透析之處置， 確有必要，醫囑亦妥適允當，符合醫療常規。病人之死因與 血液透析無關，已如前述。⑷依病人於急診室緊急狀況，急 診室黎材昇醫師、加護病房主治醫師陳炳良及腎臟內科張其 軒醫師，無必要馬上先向其他醫療院所調取病人病歷，即可 由檢查結果執行必要之醫療處置。⑸依病歷紀錄，病人雖因 心臟不適就診，依急診室及加護病房當時病況，醫師已診斷 出病人患有心臟衰竭、急性腎臟衰竭、高血鉀症及酸血症， 並無誤診。急性腎衰竭、高血鉀及酸血症之病況會加劇心臟 衰竭病情，醫療常規也是先用藥物處置危急狀況，如高血鉀 症，沒效才以血液透析治療，因此本案病人確實有進行血液 透析之必要。且診斷病人有心臟衰竭後，並安排心臟超音波 檢查及會診心臟內科醫師，依照心臟內科醫師建議給予藥物 處方，並非未予治療。急診室黎材昇醫師、加護病房主治醫 師陳炳良及腎臟內科張其軒醫師，對病人之診療已經盡到醫 療上之注意，符合醫療常規，尚未發現有疏失之處。⑹又聲 請人於99年3月24日至嘉義地檢署署申告時，表明：「我先 生…到該院就診，黎材昇沒問什麼病就拿大針筒抽血…」現 又指摘有無抽血不明，顯無根據。況本件聲請交付審判意旨 謂：「被告（即被上訴人）等經由抽血已查明病人心臟衰竭 」，其爭執有無抽血顯自相矛盾且無意義，且被害人抽血部 位雖不明，但仍有抽血，此有聖馬爾定醫院病歷紀錄在卷可 查，若被上訴人等未替被害人抽血，則血液檢驗之紀錄係為 捏造所成，惟觀諸該血液檢驗紀錄，係以儀器數據製作而成 ，捏造可能性不高，上開顯示血鉀濃度等狀況，核與被害人 之病例狀況相符，應可認該檢驗紀錄係抽取被害人之血液而 來，僅無法確定究竟係抽取被害人何部位之血液，然抽血部 位不明不能否認護士有被害人抽取之血液。又治療多種疾病 時，其先後次序如何，應由專家判斷，其治療是否有當，亦 應由專家評斷，又何種疾病應如何治療，亦應臨床判斷，不 能說醫學雜誌或網路所載之文章即是準則，本件被上訴人等 有無醫療過失，已經衛生署醫審會提出鑑定意見，認被害人 確實有進行血液透析之必要，被上訴人等對被害人之診療已 經盡到醫療上之注意，符合醫療常規，尚未發現有疏失之處 ，告訴人以己意臆測被上訴人等有醫療過失，並無理由。⑺ 末查，雖急診室於被害人至院就診時已知其患有心臟疾病， 惟當時被害人仍併有血鉀濃度過高，依照醫學文獻記載，血 鉀濃度過高同時會影響心臟問題，故處理上仍先以服藥或血 液透析之方式降低血鉀濃度，穩定其病情，且就心臟疾病而 言，在其血鉀濃度過高之時，投與任何藥物治療效果皆會被 抑制，又若施以較專業之治療方式，則必須待專科醫師會診 後，方可施行，此亦為一般觀念。是以，醫院以前開方式處 理，其並無為社會一般大眾之觀念與醫療常規，本院見解核 與行政院衛生署醫事審議委員會所作成鑑定意見相符合，故 難認被告之行為而有任何過失。】等情（見嘉義地院100年 度聲判字第22號裁定，及原審卷第100至104頁）。 三、嗣上訴人仍不服嘉義地院100年度聲判字第22號裁定，遂於 101年1月9日再具狀向原審法院提出本件訴訟。惟查，本件 業經衛生署醫審會為鑑定，該鑑定報告認病人雖因心臟不適 就診，依急診室及加護病房當時病況，醫師已診斷出病人患 有心臟衰竭、急性腎臟衰竭、高血鉀症及酸血症，並無誤診 ；急性腎衰竭、高血鉀及酸血症之病況會加劇心臟衰竭病情 ，醫療常規也是先用藥物處置危急狀況，如高血鉀症，沒效 才以血液透析治療，因此本案病人確實有進行血液透析之必 要；且診斷病人有心臟衰竭後，並安排心臟超音波檢查及會 診心臟內科醫師，依照心臟內科醫師建議給予藥物處方，並 非未予治療。急診室黎材昇醫師、加護病房主治醫師陳炳良 及腎臟內科張其軒醫師，對病人之診療已經盡到醫療上之注 意，符合醫療常規，尚未發現有疏失之處；有衛生署醫審會 編號0000000鑑定書影本附卷可稽（見原審卷第46至51頁） 。上訴人雖仍不服上揭衛生署醫審會鑑定結果，惟上訴人並 未提出具體證據資料證明被上訴人聖馬爾定醫院及醫師陳炳 良、張其軒確有過失醫療行為，僅空言質疑被上訴人等未有 抽血行為，以致未能準確判斷病因，延誤病情，指摘被上訴 人違反醫療常規，認心臟病致發原因是「不當洗腎」結果， 被上訴人未及時通知心臟內科醫師，終致吳名謙心臟衰竭死 亡等云云。因本件已由嘉義地檢署送鑑定，並經衛生署醫審 會認定急診室黎材昇醫師、加護病房主治醫師陳炳良及腎臟 內科張其軒醫師，對病人之診療已經盡到醫療上之注意，符 合醫療常規，尚未發現有疏失之處；究之上訴人質疑內容大 多為上訴人之臆測及猜斷，尚不能採為有利於其之認定。又 本件依行政院衛生署鑑定委員會之認定，是符合醫療常規並 無醫療疏失；且衛生署醫審會鑑定意見（五）認定：「依病 歷紀錄，病人雖心臟不適就醫，依急診室及加護病房當時病 況，醫師已診斷出病人患有心臟衰竭、急性腎臟衰竭、高血 鉀及酸血症，並無誤診。急性腎臟衰竭、高血鉀及酸血症之 病況會加劇心臟衰竭病情，醫療常規也是先用藥物處置危急 狀況，如高血鉀症，沒效才以血液透析治療，因此本案病人 確實有進行血液透析之必要。且診斷病人有心臟衰竭後，並 安排心臟超音波檢查及會診心臟內科醫師，依照心臟內科醫 師建議給予藥物處方，並非未予治療。急診室黎材昇醫師、 加護病房主治醫師陳炳良及腎臟內科張其軒醫師，對病人之 診療已經盡到醫療上之注意，符合醫療常規，尚未發現有疏 失之處。」可知急診室黎材昇醫師及被上訴人即加護病房主 治醫師陳炳良及腎臟內科張其軒醫師，對病人之診療已經盡 到醫療上之注意，符合醫療常規，尚未發現有疏失之處。則 上訴人主張被上訴人等二人未立即治療吳名謙之心臟衰竭病 情，有醫療疏失，致生吳名謙死亡之結果，並不足採。再者 ，醫療行為之責任，不應該僅針對結果論，或事後諸葛的判 斷；按當時之情形，縱然有風險，然為解決急性腎衰竭，亦 有為血液透析之必要。病患吳名謙之死亡，雖係因心臟衰竭 ，然吳名謙為00年0月00日出生，於99年1月20日死亡時，為 年近83歲之齡，而人體內部器官交互作用複雜，且壽命亦有 極限，造成死亡之結果，常非單一原因。本院按被上訴人陳 炳良、張其軒等人固係醫師，但亦屬一般正常人，基於對人 類身體之不可預測性及潛在之風險，對於病患之死亡結果實 無法掌控，但渠等對於病患之醫療，當已為符合醫療常規並 盡最大努力醫治。被上訴人等二人既經公正客觀之鑑定機關 衛生署醫審會鑑定結果認定並無醫療疏失，揆諸首揭舉證責 任法則及判例意旨，吳名謙之死亡與被上訴人陳炳良、張其 軒等人之醫療行為間，即尚難認具有相當之因果關係存在。 四、至上訴人另主張：依101年8月9日臺中榮總嘉義分院回函前 段載明：「急性腎衰竭併發症常合併高血鉀及酸血症，但急 性腎衰竭原因很多，需依當時病情做臨床判斷，而醫療處置 也需依腎衰竭原因而有不同處理情形」，後段結語「對心臟 功能不佳之病人進行血液透析，臨床風險性極大，透析中可 能引起血壓下降導致休克或心律不整，但臨床上無法預測病 人何時發生併發症，只能在出現症狀時盡快處理，甚至嚴重 時無法進行血液透析治療」。於被上訴人等二人知悉「吳名 謙呼吸急喘且胸部Ｘ光檢查顯示心室肥大及肺瘀血，四肢水 腫，明顯有體液蓄積。當下，被告等立即處理具有高度危險 之急性腎衰竭…」，竟未考慮「嚴重時無法進行血液透析治 療」之醫療常規，却逕為「血液透析治療」使吳名謙心臟無 力負荷「血液透析治療」之洗腎，致吳名謙因而「心臟衰竭 」死亡，被上訴人等確有過失云云。但查，依臺中榮總嘉義 分院於101年8月9日應原審查詢之第二問題回覆：「對心臟 功能不佳之病人進行血液透析，臨床風險性極大，透析中可 能引起血壓下降導致休克或心律不整，但臨床上無法預測病 人何時發生併發症，只能在出現症狀時盡快處理，甚至嚴重 時無法進行血液透析治療」等語（見原審卷第196至197頁） 觀之，臺中榮總嘉義分院於覆函已清楚說明，本件有進行血 液透析治療的必要。上訴人仍執其中片斷之語，指摘本件吳 名謙無急性腎衰竭，乃至質疑被上訴人等二人對吳名謙進行 血液透析述等之必要性，均屬無據。至於進行血液透析治療 風險及併發症，臺中榮總嘉義分院回函就此部分雖未正面答 覆，但參酌前揭衛生署醫審會之鑑定意見書，堪認本件血液 透析進行之治療，與病人吳名謙之死亡結果間，確無相當因 果關係存在。 五、上訴人再主張：被上訴人等未曾將「血液透析」風險告知病 人或其配偶、親屬或關係人說明可能有死亡風險；雖訴外人 吳惠敏有簽署「雙腔靜脈導管置入術說明書」及「血液透析 說明書」，然該同意書為一定型化契約書面，是否善盡告知 義務，並無必然關係云云。惟已為被上訴人等堅決否認，並 辯稱：關於對吳名謙插管及血液透析解釋及告知義務，有出 兩份由訴外人胡惠敏簽名說明書在案，上訴人對於手術風險 及相關情勢皆已知悉；其若欲主張相反的事實，應盡舉證責 任等語。經查依卷附均載明99年1月11日之「血液透析說明 書」及「雙腔靜脈導管置入術說明書」，其說明書後病患（ 或家屬）欄由「吳惠敏」簽章，載明與病人係父女關係，並 由見證人林芳因簽章，及由說明醫師陳炳良簽章（見原審卷 第222至223頁），從形式上觀之，足認確有由醫師說明手術 風險及相關情事，上訴人雖否認有經說明手術風險及相關情 事，然已為被上訴人等所堅決否認，則對此變態事實且有利 於上訴人之事實，自應由上訴人舉證證明，但上訴人僅空言 否認有經說明手術風險及相關情事，且迄本院言詞辯論終結 仍未能舉證以實其說，自尚難僅憑其無法查與事實相符之陳 述，即採為有利其之認定。 六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原 告（上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告 先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗 辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求；原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明 ，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917號及20年上字第2466號判 例參照）。則依上開民事訴訟法第277條規定及相關判例之 舉證法則，應先由上訴人就其所主張被上訴人等有醫療過失 致死之行為等有利於己事實，負舉證之責任。查本件上訴人 未能提出具體的證據資料證明被上訴人聖馬爾定醫院及醫師 陳炳良、張其軒有過失，僅空言質疑被上訴人等未有抽血行 為，以致未能準確判斷病因，延誤病情，指摘被上訴人違反 醫療常規，認心臟病致發原因是「不當洗腎」結果，被上訴 人等二人未及時通知心臟內科醫師，終致吳名謙心臟衰竭死 亡云云，並無確實證據可證。而查，被上訴人陳炳良及張其 軒醫師，對病人之診療已經盡到醫療上之注意，符合醫療常 規，未有疏失，復有衛生署醫審會鑑定意見在卷可佐，揆諸 前揭舉證責任法條及判例意旨等說明，並考量醫療行為本身 具高度危險性、複雜性，醫師就病患當時之病情、症狀，依 其對醫療之專業做出診斷，為決定必要的醫療處置，對於醫 療行為有無疏失或違反醫療常規，不能一概以事後醫療結果 之良窳、是否滿足病人或家屬之期待，或單純以醫學理論做 為檢驗之標準，而忽視醫師在臨床醫療上面對個案病患為診 療時，因緊急性、病患之差異性（如體質、藥物過敏、病史 、既往症狀…）所不得不承擔之潛在不確定性及風險，而法 院於事後就有無醫療常規之違反為審究時，應必須考量個案 之特殊性為審酌之因素，認本件應該為有利於被上訴人等之 事實認定。 七、綜上所述，上訴人主張被上訴人陳炳良、張其軒擔任被上訴 人聖馬爾定醫院之受僱醫師，就上訴人之配偶吳名謙於99年 1月10日急診入該院治療，因被上訴人等違反醫療常規，致 吳名謙於同年1月20日去世，依民法第192條、第194條及醫 療法第82條第1項規定所衍生請求權之法律關係，請求被上 訴人等連帶給付上訴人200萬元，及自101年3月21日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回 ；其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部 分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請；本院經核 ，於法尚無違誤。上訴人上訴意旨仍執上開情詞，指摘原判 決不當，求予廢棄，改判決如其上訴聲明所示，為無理由， 應予駁回。 八、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。 伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 5 月 21 日 民事第五庭 審判長法 官 張世展 法 官 顏基典 法 官 王明宏 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 5 月 22 日 書記官 王全龍 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。