裁判書系統

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度醫上字第4號 上　訴　人　黃 建 華 訴訟代理人　賴 鴻 鳴　律師 　　　　　　黃 俊 達　律師 　　　　　　陳 妍 蓁　律師 　　　　　　鄭 淵 基　律師 被上　訴人　財團法人奇美醫院 法定代理人　邱 仲 慶 被上　訴人　黃 國 峯 共　　　同 訴訟代理人　蔡 淑 文　律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 102年3月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度醫字第016 號）提起上訴，本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。次 按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第0255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限；民事訴訟法第255條第 1項第2款及第446條第1項分別定有明文。經查本件上訴人向 原審具狀起訴及審理時係本於民法第184條第1項前段之侵權 行為規定，暨依債務不履行所衍生之損害賠償請求權等法律 關係而為請求；嗣上訴本院後，雖於本院審理中另主張併依 民法第184條第2項規定所衍生之損害賠償請求權法律關係請 求被上訴人給付賠償，惟究其訴訟標的即請求法院判決之事 項仍然相同，且請求之基礎事實亦同一；至上訴人等本於請 求之侵權行為、債務不履行請求權等，乃其法律上（即請求 權基礎）之主張，並非訴訟標的之變更；則揆諸前揭說明， 自應予准許，併予敘明。 乙、實體方面： 壹、上訴人部分： 一、本件上訴人於原審起訴主張： ㈠訴外人即上訴人之母黃蔡芙蓉前於民國（下同）99年07月間 因糖尿病引發足部潰瘍，至被上訴人奇美醫療財團法人奇美 醫院（下稱奇美醫院）就診，期間於99年07月28日由擔任主 治醫師之被上訴人黃國峯進行診治而建議進行手術治療，遂 於99年8月3日由其對黃蔡芙蓉進行足趾切除手術（下稱系爭 截趾手術）。惟嗣後因被上訴人黃國峯診療行為之疏失，致 黃蔡芙蓉因手術後傷口無法癒合，引發周邊動脈阻塞症併右 足壞疽感染，進行膝關節以下截肢，最後引起感染性心內膜 炎、菌血症，並因敗血性休克過世。 ㈡被上訴人黃國峯之醫療過失行為如下： ⑴未安排進行住院手術： 黃蔡芙蓉係因罹患糖尿病而進行截肢手術，傷口本不易癒合 ，且術後傷口感染風險極高，被上訴人黃國峯卻僅以門診手 術截肢，而未安排住院手術並由專業醫療人員作術後照顧， 顯有過失。 ⑵術前未告知系爭截趾手術之風險、術後亦未進行適當之衛教 ：被上訴人黃國峯於系爭截趾手術前，明知黃蔡芙蓉有嚴重 糖尿病因而造成腳趾壞死，手術前自應會診相關科別進行風 險評估，卻未將手術風險告知黃蔡芙蓉及家屬。而於進行系 爭截趾手術後，本應安排病床住院照顧或給予適當之術後衛 教，以指導病患或其家屬如何照顧傷口；惟被上訴人黃國峯 疏未進行術後傷口照護之衛教，即命黃蔡芙蓉返家休養，自 有過失。 ⑶延遲用藥： 黃蔡芙蓉住院當日（99年8月6日）白血球值（W.B.C.）為11 ,000/μL，已高於正常值，有感染現象；被上訴人黃國峯仍 僅以口服抗生素（ Minocycline）進行治療，且明知黃蔡芙 蓉傷口感染並未改善，至99年8月19日白血球值高達19,700/ μL，始於翌日凌晨改以注射型抗生素（Minocycline）進行 治療，再於同日下午04時許改用更強效之注射型抗生素（V- ancocin ）進行治療；可見被上訴人黃國峯顯有遲延用藥之 過失。 ⑷系爭截趾手術並非必要性醫療行為： 黃蔡芙蓉右足第二趾係乾性壞死，且於系爭截趾手術前並無 感染症狀，故系爭截趾手術並非必要性之醫療行為。 ㈢被上訴人黃國峯之醫療行為，有未盡注意義務之過失，而其 行為與黃蔡芙蓉死亡結果間，具有因果關係，顯已侵害黃蔡 芙蓉之健康權、生命權；又被上訴人黃國峯係被上訴人奇美 醫院之受僱人及履行輔助人，而上訴人為黃蔡芙蓉之子，上 訴人自得依侵權行為或醫療契約債務不履行等法律關係，擇 一請求被上訴人等連帶賠償給付。上訴人因此所支出之醫療 費用、醫療用品費用及殯葬費用等共計新臺幣（下同）679, 372元（即：276,927＋17,335＋385,110＝679,372，惟於本 院已依序更正為 265,477、16,975、385,110，共計667,562 ）；又上訴人專科畢業，現為滴禧工業股份有限公司（下稱 滴禧公司）負責人，公司年營業額逾億元，因被上訴人黃國 峯之上開過失行為，黃蔡芙蓉原僅須切除足趾，竟惡化為必 須截肢，最後甚至因敗血性休克過世，上訴人因此蒙受極大 精神上痛苦，故請求精神慰撫金 840,628元（於本院已更正 為852,438）；以上請求之總金額共計1,520,000元。 ㈣依上，爰依侵權行為及債務不履行等所衍生之損害賠償請求 權等法律關係，求為判命：被上訴人等應連帶給付上訴人1, 520,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決 ，故上訴人不服而提起上訴）。 二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語： ㈠蓋醫療為高度專業及危險行為，直接涉及病人之身體健康或 生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、風險及效果；故醫師為醫療行為時，應詳細 對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同 意後為之，以保障病人身體自主權。此項醫師應盡之告知說 明義務，除過於專業或細部療法者外，至少應包含：⑴診斷 之病名、病況、癒後及不接受治療之後果。⑵建議治療方案 及其他可能之代治療方案暨其利弊。⑶治療風險、常發生之 併發症及副作用，暨雖不常發生，但發生可能產生嚴重後果 之風險。⑷治療之成功率等事項。上述告知說明義務，以實 質上說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同 意書簽名，尚難認已盡告知說明之義務；此於有可替代侵入 性治療之保守治療方式時，尤為重要，屬於病人自主決定權 之重要內涵。故上訴人追加民法第184條第2項規定為本件之 請求權基礎。 ㈡系爭截趾手術非為必要性醫療，被上訴人違反法定告知義務 ，具有應告知而未告知之過失： ⑴根據行政院衛生署醫事審議委員會101年10月24日第0000000 號鑑定書（下稱系爭鑑定書）鑑定意見㈠：「依病歷紀錄記 載，99年07月28日病人右足第二趾乾性壞死，惟並無記載是 否有感染症狀，如無，則截趾為非絕對必要之醫療處置。」 足見在腳趾乾性壞死且未有感染之情況下，截趾並非必要性 醫療。被上訴人原堅稱截趾「有絕對必要性」，嗣系爭鑑定 意見出爐，被上訴人改稱截趾前已有告知病人及家屬可以選 擇保守治療，病人及家屬是在充分考慮評估後才決定截趾云 云，已間接承認系爭截趾手術並非絕對必要，關於截趾之必 要性，被上訴人之陳述已前後不一致。 ⑵既被上訴人黃國峯原堅稱截趾「有絕對必要性」，可合理推 論其於門診時亦係對黃蔡芙蓉及家屬作出「就已壞死之足趾 ，截趾有其絕對必要性」之相同建議；而上訴人一家並無醫 學背景，在被上訴人黃國峯如此強烈建議下，只能同意進行 截趾。析言之，上訴人是在未被告知尚有其他選擇可能性的 情況下，才作出同意截趾的決定；就此，被上訴人黃國峯顯 已違反醫療法規明定之告知義務，依民法第184條第2項規定 ，被上訴人黃國峯自有過失。 ㈢被上訴人黃國峯於術前未告知術後感染風險，有應告知而未 告知之過失： ⑴眾所周知，手術同意書乃醫療院所事先擬定，預定用於各類 型手術之定型化文件，手術同意書所載文字未必能真實反映 醫病實際溝通情況。再者，參酌被上訴人所提出手術同意書 （見102年02月26日民事答辯⑵狀附件7）上其醫生之聲明欄 第02點記載「我已經給予病人充足時間，詢問下列有關有關 本次手術之問題，並給予答覆」，並有以手寫方式載明：「 手術風險約5%，包括出血、感染、器官衰竭、中風、心肌梗 塞、死亡等。」足見苟術前有實際告知手術風險，實務上會 以手寫方式將告知內容載明於手術同意書；反觀原判決所憑 手術同意書之相同欄位卻係空白，兩相比較即足見被上訴人 黃國峯實際上並未踐行告知義務，亦有應告知而未告知之過 失。 ⑵前揭醫療告知說明義務為每次醫療行為均應遵守，豈有曾經 罹患相同病症，再次求醫即免除醫療院所告知說明義務之理 ？況黃蔡芙蓉係於97年間先接受下肢動血管繞道手術，再切 除左足第四趾，與本次病情並不相同，且又已時隔兩年多， 縱被上訴人黃國峯於97年間曾經告知截趾風險，豈能強求毫 無醫療背景之病人家屬還記得兩年多前受告知之內容。 ㈣被上訴人黃國峯於術後未作適當衛教，亦有過失： 被上訴人是否有為衛教乃事實上有無之問題，應依客觀事證 判斷，非鑑定人員主觀意見所能定奪。系爭手術後之衛教欄 位係空白並無打勾乃係客觀事實，且對照被上訴人民事陳述 意見狀（102年1月18日）所附門診病歷表，其「藥物衛教」 部分還細分「作用、副作用」及「注意事項」分別勾選，及 被上訴人提出之門診病歷（94年06月12日）有特別註記「給 予門診手術後注意事項衛教單張」，足見實務上有為衛教才 會打勾，若無打勾就是未做衛教，原判決事實認定顯與卷內 客觀證據資料不符，應有違誤。 ㈤依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判命：⑴原判決廢棄。 ⑵被上訴人等應連帶給付上訴人 1,520,000元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之05計算之利息 。 貳、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予 以引用外，並補以下列等語，資為抗辯： 一、上訴人另主張依民法第184條第2項為請求，已罹於時效，且 無理由： ㈠民法第0184條第1項及同條第2項為獨立請求權，黃蔡芙蓉於 99年8月間截趾，而於100年03月間去世，迄今已逾二年，上 訴人始為請求之追加，業已罹於時效。 ㈡告知義務之違反仍須與病人之死亡結果間有因果關係，本件 經醫事審議委員會鑑定，病人之死亡與手術之進行、抗生素 之使用、衛教與否均無因果關係，況醫事審議委員會之系爭 鑑定亦足以證明被上訴人黃國峯之處置均無任何過失，與民 法第184條第2項之構成要件顯不該當。 ㈢為系爭截趾手術前業已取得病家之手術同意書，上訴人雖主 張手術之決定，係因醫師未充分告知下所作之決定，惟窺諸 病家向醫院投訴及起訴之初，均就醫師採門診手術而未採住 院手術及抗生素使用乙節為質疑，從未質疑截趾手術之必要 性，至臨訟始反覆。則病家既於手術前已有簽署書面，且曾 進行過相同手術，則其就主張手術之決定，係欠缺說明，而 致影響其手術意願乙情，自應負舉證之責。 ㈣有關手術同意書記載之比較，本次門診手術及由整型外科許 永昌醫師主治之前次門診手術（97年06月10日）並無不同。 又另次住院手術（即97年4月2日由心臟科林正欣醫師及整型 外科許永昌醫師主治），手術內容除截趾外，尚進行其他手 術，因「下肢動脈阻塞」之「繞道手術」就糖尿病患有較高 及複雜之風險，故兩位醫師將手術風險一併彙整，而記載「 手術風險約5%，包括出血、感染、器官衰竭、中風、心肌梗 塞、死亡等。」既為如此高風險，而病患知悉後均仍同意進 行手術，則較低風險之系爭截趾手術，反稱不必要，也不會 同意進行，顯自相矛盾並與情理不符。 二、被上訴人黃國峯施以系爭截趾手術，於術前實已盡告知義務 ，且確有其施行之必要性，並無過失： ㈠按黃蔡芙蓉於97年3月迄6月間因左足第四趾壞死，多次至被 上訴人奇美醫院求診，並接受截趾及清創之醫療處置，期間 主要陪同者即為家屬黃建華。 ㈡黃蔡芙蓉於97年間即因糖尿病史，歷經感染住院、截趾、癒 合不良等病程，就病史之治療方針，並非一無所悉；而本次 訟爭之右足第二趾於99年04月間即有病兆，以三個月之藥物 保守治療均未奏效，期間也求診不同醫師，最後於99年07月 28日求診整型外科之被上訴人黃國峯醫師，由其建議進行截 趾手術。本件病患實已非初次就診，亦非貿然建議採行截趾 手術。因術前即由被上訴人黃國峯與病人家屬即上訴人黃建 華就手術方式、風險及效益等，以口頭進行溝通及說明，上 訴人並簽署「手術說明書」及「手術同意書」，始於8月3日 進行系爭截趾手術。 ㈢又醫師之說明不以書面為要件，窺諸常情，病患已罹患糖尿 病十年以上，且已有足趾壞死而須截趾之實際經驗，且尋求 之科別為整型外科，足證病家本身有截趾之需求，醫師針對 病情，才予截趾之處置；故上訴人事後臨訟才改口稱事前不 了解手術風險，其醫療決定未經醫師術前充分說明云云，實 屬不可採。 ㈣醫事審議委員會之鑑定意見也直指「黃國峯醫師以門診手術 方式為病人進行治療並未違反醫療常規，故與死亡無關連。 」故黃蔡芙蓉之死亡與手術之進行並無因果關係。 三、被上訴人黃國峯已對黃蔡芙蓉進行術後衛教，並無過失；因 依一般醫院例行之流程，門診手術之衛教，醫院備有衛教單 張，而衛教完後，也會一併給予下次之回診預約單；本件病 患黃蔡芙蓉確實取得預約回診之時間，醫護人員不會獨漏本 件病患未予衛教。因此醫事審議委員才會表示「沒有證據顯 示護理人員未對病人進行衛教。」況病患返家前已領得藥品 並於8月5日順利回診，難謂護理人員未交付衛教單張及回診 預約單。 四、黃蔡芙蓉自99年11月18日迄同年月29日由腎臟科主治及自10 0年1月7日迄同年2月22日由胃腸科主治期間，支出之醫療費 用共計36,857元，因與系爭截趾手術無關，自應扣除；另非 屬病人必要之醫療用品費用即 1,114元亦應扣除。此外，黃 蔡芙蓉已有七十歲高齡，本身亦有多重疾病，住院七個多月 ，醫療團隊竭盡所能醫治，難挽回其生命，上訴人逕請求八 十餘萬元之慰撫金，實屬過高。 五、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。 參、兩造不爭執之事實： 一、被上訴人黃國峯為被上訴人奇美醫院所僱用，擔任執行醫療 業務之醫師，現擔任外科之主治醫師。 二、訴外人即上訴人之母黃蔡芙蓉於被上訴人奇美醫院進行之醫 療經過： ㈠黃蔡芙蓉（民國00年出生）生前有高血壓、糖尿病及雙側下 肢動脈阻塞等病史，曾於97年04月間至被上訴人奇美醫院接 受左下肢動脈重建及截肢（左足第4趾）等手術。 ㈡黃蔡芙蓉於99年04月21日至被上訴人奇美醫院整形外科之葉 敬淳醫師門診就診，當時主訴右足第二趾壞死，復於99年04 月22日、28日求診於被上訴人奇美醫院外科之醫師即被上訴 人黃國峯，之後陸續求診被上訴人奇美醫院其他醫師，最後 於99年7月28日再至被上訴人黃國峯之門診回診。 ㈢經被上訴人黃國峯檢查發現病患黃蔡芙蓉之右足第二趾乾性 壞死，乃建議進行截肢手術治療，嗣經黃蔡芙蓉及家屬（上 訴人）同意，並於99年8月2日由家屬簽署手術及麻醉同意書 ，由被上訴人黃國峯於99年8月3日施行系爭截趾手術切除右 足第二趾，且於術後開立口服抗生素（minocycline 100mg/ cap 1# PO bid）施以治療，共2天份。 ㈣黃蔡芙蓉於99年8月5日至被上訴人黃國峯門診追蹤術後情況 時，發現傷口癒合情況不佳，被上訴人黃國峯給予傷口換藥 ，並安排住院治療，並持續前次門診所為施以抗生素藥物之 處方。 ㈤黃蔡芙蓉於99年8月6日至被上訴人奇美醫院住院治療，由被 上訴人黃國峯主治；入院治療時黃蔡芙蓉體溫36.7℃、脈搏 83次/分、呼吸18次/分、血壓97/77 mmHg，另血液檢查結果 ：白血球11000/μL（參考值0000-0000/μL）、凝血功能（ PT）9.8sec（參考值9.9-11.6sec）、血中尿素氮（BUN）57 mg/dL（參考值6-22mg/dL）、血清肌酸酐（Creatinine）2. 38 mg/dL（參考值0.6-1.3mg/dL）。嗣被上訴人黃國峯進行 傷口照護、給予抗生素（minocycline 1# PO q12h）及血糖 控制等治療，並安排傷口細菌培養（8月7日採樣）。 ㈥就黃蔡芙蓉之病症於99年8月9日會診同醫院心臟血管外科鄭 伯智醫師，經建議安排右下肢血管攝影及動脈分段血流壓力 測定檢查。又由被上訴人黃國峯於同年月10日施行清創手術 ，並安排傷口細菌培養；而同年8月7日及10日之傷口細菌培 養結果，均顯示為抗藥性「金黃色葡萄球菌」，乃依敏感試 驗反應開立抗生素（minocycline）藥物續予治療。 ㈦黃蔡芙蓉於99年08月18日接受下肢動脈血管攝影檢查結果， 病況為雙下肢動脈阻塞；心臟血管外科鄭伯智醫師於同年月 19日向病人及家屬解釋無法進行右下肢動脈重建手術，且表 示日後可能會造成右膝以下截肢。嗣經當日會診同院高壓氧 科牛柯琪醫師，以評估高壓氧治療，並給予右足遠紅外線燈 照射（60 min qid）；當時黃蔡芙蓉體內白血球數據升高為 19700/μL，經同院感染科醫師於同年月20日建議改用Vanc- ocin 抗生素（Vancocin 500 mg/vial 1000mg IVD qod）治 療。嗣後發現病人有胰臟腫瘤，遂於同年09月10日轉診至內 科病房，由馮意哲醫師主治。期間因血糖值不穩定，疑似高 血糖高滲透壓狀態，而於當日下午5時5分轉入加護病房施以 觀察治療。 ㈧黃蔡芙蓉於99年10月09日接受截肢切除右膝以下部位，嗣迄 100年3月08日因病危，由家屬辦理自動出院，而於當日晚上 10時06分過世。 三、黃蔡芙蓉之死亡證明書係由被上訴人奇美醫院之沈修年醫師 開立，依死亡證明書記載，死亡原因為：「直接引起死亡 之疾病或傷害：甲、敗血性休克。先行原因：乙、（甲之原 因）：感染性心內膜炎、菌血症。丙、（乙之原因）：週邊 動脈阻塞症併右足壞疽感染經膝關節以下截肢後。丁、（丙 之原因）糖尿病。其他對死亡有影響之疾病或身體狀況： 慢性腎衰竭、急性缺血性腦中風、呼吸衰竭經氣切後。」（ 見原審卷㈠第15頁） 四、上訴人為黃蔡芙蓉之子女，其繼承人除上訴人外，尚有其子 女即訴外人黃江田、黃文秀。 五、上訴人因黃蔡芙蓉至被上訴人奇美醫院住院治療及過世，因 而支出醫療費用265,477元、醫療用品費用 16,975元及殯葬 費385,110元，共計667,562元。 肆、兩造爭執之事項： 一、被上訴人黃國峯於黃蔡芙蓉至被上訴人奇美醫院住院治療期 間，有無實施下列積極或消極之診療行為情形？ ㈠於99年8月3日對黃蔡芙蓉進行系爭截趾手術，未安排住院手 術應由專業醫療人員為術後照顧。 ㈡進行系爭截趾手術前後，被上訴人黃國峯有無對黃蔡芙蓉及 其家屬進行風險告知及適當衛教。 ㈢黃蔡芙蓉自99年8月6日起住院治療期間，被上訴人黃國峯於 99年8月03日至18日均以Minocycline口服抗生素進行治療， 迄同年月20日凌晨改以 Minocycline注射型抗生素進行治療 ，又於同日下午04時許改以Vancocin注射型抗生素進行治療 之行為。 ㈣系爭截趾手術是否為必要之醫療行為。 二、若被上訴人黃國峯有上列行為，則其是否具有過失或可歸責 之債務不履行之情形？ 三、上列所示行為與黃蔡芙蓉之過世間，是否具有相當之因果關 係？ 四、上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人 等連帶賠償其所受之損害，於法是否有據？ 五、若於法有據，則上訴人得請求賠償之項目及金額，應以若干 為適當併有據？ 伍、本院之判斷： 一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。次按民事訴訟如 係由原告（即本件上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告（即本件被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年 上字第0917號判例參照）。而負舉證責任之當事人，須證明 至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。 倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接 事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存 在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因 該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之 狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證 明之，始得謂已盡其證明之責任（最高法院93年度台上字第 2058號判決參照）。次按因故意或過失，不法侵害他人之權 利者，負損害賠償責任。又違反保護他人之法律，致生損害 於他人者，負賠償責任。另醫療業務之施行，應善盡醫療上 必要之注意。又醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害 於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任；民法第0184 條第1項前段及第2項前段、醫療法第85條固分別定有明文。 惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實， 並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損 害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償 請求權存在。至於相當因果關係之認定，應以行為人之行為 所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事 實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可 能者，始得謂行為人之行為與被害人所受之損害間，具有相 當因果關係。苟無此一行為，固不能發生此項損害；倘有此 一行為，通常亦不致發生此種損害時，自無因果關係存在（ 最高法院72年度台上字第3433號及97年度台上字第1627號判 決參照）。因之，行為與行為後所生之條件相競合而生結果 ，二者間倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果 關係之可言（最高法院75年度台上字第0525號判決參照）。 二、兩造爭執事項之㈠及㈡部分： ㈠查被上訴人黃國峯對黃蔡芙蓉所施行之系爭截趾手術行為， 經原審法院送請兩造合意之鑑定機關即行政院衛生署醫事審 議委員會（下稱行政院醫審會）進行鑑定結果（見原審㈡卷 第190至192頁之101年10月14日編號0000000號鑑定書），已 據其就有關系爭截趾手術應行之手術方式、選擇判斷標準為 何、該醫療行為有無違反醫療常規及與黃蔡芙蓉過世間之關 連性等部分，予以函覆並認定：「⑴一般截趾手術為門診手 術。⑵除非有感染之症狀，須住院治療，並給予抗生素或須 進行下肢動脈重建手術等治療，始須住院以進行手術。⑶黃 國峯醫師以門診手術方式為病人（即黃蔡芙蓉，下同）進行 治療，並未違反醫療常規。⑷黃國峯醫師以門診手術方式為 病人進行治療，並未違反醫療常規，故與病人死亡無關連。 」據此，顯見被上訴人黃國峯對黃蔡芙蓉當時之病狀經診察 後採門診手術之診治行為，尚無違反醫療常規之情事，且與 黃蔡芙蓉之過世間亦不具因果關係，自尚難認其處置上有何 過失之情形。 ㈡黃蔡芙蓉於99年04月21日至被上訴人奇美醫院整形外科之葉 敬淳醫師門診就診，當時主訴右足第二趾壞死，復於99年04 月22日、28日求診於被上訴人奇美醫院外科之醫師即被上訴 人黃國峯，之後陸續求診被上訴人奇美醫院其他醫師，最後 於99年07月28日再至被上訴人黃國峯之門診回診；嗣經被上 訴人黃國峯檢查診斷發現黃蔡芙蓉右足第二趾乾性壞死，建 議進行截肢手術治療；經黃蔡芙蓉及家屬（上訴人）同意， 並於99年7月28日及8月02日由家屬簽署手術說明書、麻醉同 意書與手術同意書後（見本院卷第78至82頁），被上訴人黃 國峯即於翌日施行系爭截趾手術切除右足第二趾等情，已據 被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，且為上訴人所不 爭執。而按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、 配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生 之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意 書，始得為之，醫療法第63條第01項前段定有明文。且醫療 契約依其契約上之利益結構固屬「利益維護性之契約」，指 當事人之一方負有使他方取得利益之義務，而其取得利益， 並非肇於他方之損失，即在醫療契約中醫生對病人除有治療 之義務外，尚負擔說明義務，且契約雙方當事人不存有利益 之衝突，致說明義務之界限應予鬆綁。惟經本院核閱系爭手 術同意書之內容，其上確已明確記載：「擬實施之手術： ⒈疾病名稱：右第二足趾壞死，⒉建議手術名稱：右第二足 趾截趾，⒊建議手術原因：足趾壞死。醫師之聲明：⒈我 已經盡量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊 ，特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步驟與範圍、 手術之風險及成功率、輸血之可能性，手術併發症及可能處 理方式，不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式， 預期手術可能出現之暫時或永久症狀。病人之聲明：⒈醫 師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步 驟、風險、成功率之相關資訊。⒉醫師已向我解釋，並且我 已經瞭解選擇其他治療方式之風險。⒊醫師已向我解釋，並 且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。‧‧ ⒎我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，‧‧基於以上 之聲明，我同意進行此手術。」並由上訴人在麻醉同意書與 手術同意書上立同意書人簽名欄簽名，及由被上訴人黃國峯 在手術同意書上之手術負責醫師簽名欄簽名（見本院卷第78 、80至81頁及卷附黃蔡芙蓉病歷資料﹝第01本﹞第180至181 頁）；據此，顯然被上訴人黃國峯於實施系爭截趾手術醫療 行為前，已就系爭截趾手術有關之需實施手術原因、手術步 驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性，手術併發 症及可能處理方式，不實施手術可能之後果及其他可替代之 治療方式，預期手術可能出現之暫時或永久症狀等資訊對上 訴人為揭露及風險告知，應堪認定。 ㈢至上訴人雖主張其於被上訴人黃國峯實施系爭截趾手術前， 並未得知手術有感染風險等語。惟姑不此已為被上訴人等所 堅決否認，並與本院所認定之前揭事實不符，致不足採。又 醫師所為任何侵入性治療（如本件截趾之外科手術），本身 即具有一定之風險或後遺症，包括麻醉、病人特異體質、感 染或傷口不癒合等情形在內，此種手術風險與病人是否曾有 陳舊性傷口或年紀大小並無絕對關係，且醫師對手術風險之 告知，除經由實施手術前之「手術同意書」記載外，通常均 賴於醫師與病人（或病人家屬）間手術前之言語溝通、或對 手術疑義之相關問題諮詢與答覆，而此部分絕大多數以口頭 為之，未必會以文字詳細記載在病歷上。再者，醫療法第63 條第01項前段之規定，其立法目的乃為強化醫療機構服務品 質，尊重病人知的權利，且為避免將來紛爭，始規定應簽具 手術同意書及麻醉同意書，始得為之；惟並非指僅以前揭同 意書作為有無盡告知義務之認定醫據。再者，醫療法第六十 三條第一項前段規定，其立法意旨既在於經由危險之說明， 使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性，再由病患本於「 自己責任」原理，決定是否接受手術，以減少醫療糾紛。惟 法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，能否漫無 邊際或毫無限制的要求醫師負一切（含與施行手術無直接關 聯）之危險說明義務？已非無疑；易言之，對於審酌醫師就 危險說明義務之內容及範圍，應視一般成年理性之病患所重 視之醫療資料加以說明，其具體內容包括各種診療之適應症 、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能副作用和發生機 率、對副作用可能之處理方式和其危險、其他替代可能的治 療方式和其危險及預後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用 等，非謂病患得漫無邊際或毫無限制要求醫師負一切之危險 說明義務。因此，認定醫師有無說明義務，應視該醫療資訊 是否為具體病患所重視，且為醫師所能預見者決之，如病情 變化之機率極微，且其發生為醫學上難以預見者，應認為醫 師不負說明義務。而本件已經本院依調查之前揭相關過程及 證據認定被上訴人黃國峯對黃蔡芙蓉進行系爭截趾手術前， 確已對其家屬進行風險告知之義務，已如前述；此外，上訴 人就此部分迄無法提出其他確切之證據足資證明或供本院調 查以實其說，則徵諸一般法定證據原則，自尚不能僅憑上訴 人前揭無法查與事實相符之主張遽採為有利於其之認定。 ㈣上訴人雖又主張被上訴人黃國峯實施系爭截趾手術後漏未進 行術後衛教等語，並提出黃蔡芙蓉之病歷影本一份為證（見 原審卷㈠第12頁）；而經本院核閱前揭病歷表所載，其上疾 病衛教、給予衛教單等欄位固為空白，惟被上訴人已辯稱： 被上訴人奇美醫院一般手術後均會給予病患衛教單，告知術 後傷口照護、用藥須知、注意事項、回診時間等，有被上訴 人奇美醫院門診手術後注意事項表附卷可參（見原審卷㈡第 99頁）；而依一般大型醫院例行之標準作業流程，就門診手 術之衛教，醫院均備有衛教單張，而衛教程序完成後，亦會 一併給予下次之回診預約單；本件病患黃蔡芙蓉確實取得預 約回診之時間，並於返家休養前已自被上訴人奇美醫院領得 藥品且於99年8月5日回診，則為上訴人所不爭執；再參以行 政院醫審會鑑定書亦認定：「㈣截趾術後之衛教為傷口照顧 ，一般醫院在病人術後，護理人員均會對病人進行衛教；本 案無證據顯示護理人員未對病人進行衛教。」據此，被上訴 人等辯稱：其所屬醫護人員既給予回診預約單，應不會獨漏 本件病患未予衛教等語，即非無憑，應堪採信。況縱認上訴 人主張被上訴人黃國峯漏未進行術後衛教乙情屬實，惟就系 爭截趾手術如未進行衛教，是否與黃蔡芙蓉之過世間具有關 連性，已經系爭鑑定書認定：「觀諸本案病人之病情及死因 ，縱使無給予衛教，亦與病人之死亡並無關連。」再徵諸黃 蔡芙蓉之死亡原因依死亡證明書所載（見原審卷㈠第15頁） 為：「直接引起死亡之疾病或傷害：甲敗血性休克。先行 原因：乙（甲之原因）：感染性心內膜炎、菌血症。丙、（ 乙之原因）：週邊動脈阻塞症併右足壞疽感染經膝關節以下 截肢後。丁（丙之原因）糖尿病。其他對死亡有影響之疾 病或身體狀況：慢性腎衰竭、急性缺血性腦中風、呼吸衰竭 經氣切後。」顯見黃蔡芙蓉過世之原因乃糖尿病所致週邊動 脈阻塞症併右足壞疽感染經膝關節以下截肢後，引發感染性 心內膜炎、菌血症，最終致敗血性休克而去世；依此，縱被 上訴人黃國峯漏未給予黃蔡芙蓉術後之衛教照顧，於通常情 況下，亦不必然發生黃蔡芙蓉死亡之結果，兩者間尚欠缺相 當因果關係。此外，上訴人就此亦仍無法提出其他確切之證 據足資證明以實其說，則上訴人主張因被上訴人黃國峯漏未 術後衛教造成黃蔡芙蓉死亡等語，尚屬無據。 三、兩造爭執事項之㈢部分： 本件上訴人主張黃蔡芙蓉於99年8月6日住院治療期間，被上 訴人黃國峯調整抗生素用藥過遲造成黃蔡芙蓉去世等語，已 為被上訴人等所堅決否認，且查： ㈠有關黃蔡芙蓉於實施系爭截趾手術後之病況，即：被上訴人 黃國峯於當日術後即開立口服抗生素（minocycline 100mg/ cap 1# PO bid）施以治療，共2天份；黃蔡芙蓉於99年08月 05日至被上訴人黃國峯處門診追蹤術後情況時，發現傷口癒 合情況不佳，被上訴人黃國峯即給予傷口換藥，並安排住院 ，藥物治療則持續前次門診抗生素之處方。嗣黃蔡芙蓉於99 年8月6日至被上訴人奇美醫院住院治療，由被上訴人黃國峯 主治；黃蔡芙蓉入院時體溫 36.7℃、脈搏83次/分、呼吸18 次/分、血壓97/77mmHg，血液檢查結果白血球11000/μL （ 參考值3200─9200/μL）、凝血功能（PT）9.8sec（參考值 9.9- 11.6sec）、血中尿素氮（BUN）57mg/dL（參考值6-22 mg/dL）、血清肌酸酐（Creatinine）2.38mg/dL（參考值0. 6-1.3mg/dL），嗣被上訴人黃國峯進行傷口照護、給予抗生 素（minocycline 1# PO q12h）及血糖控制等治療，並安排 傷口細菌培養（8月7日採樣）。又於99年8月9日會診心臟血 管外科鄭伯智醫師，建議安排右下肢血管攝影及動脈分段血 流壓力測定檢查。另由被上訴人黃國峯於08月10日施行清創 手術，並安排傷口細菌培養；至8月7日及10日之傷口細菌培 養，結果顯示皆為抗藥性金黃色葡萄球菌，乃依敏感試驗反 應開立抗生素（minocycline ）予以藥物治療。後黃蔡芙蓉 於08月18日接受下肢動脈血管攝影檢查，結果為雙下肢動脈 阻塞；經心臟血管外科鄭醫師於同月19日向病人及家屬解釋 無法進行右下肢動脈重建手術，且解釋日後可能會造成右膝 以下截肢；並於當日會診高壓氧科牛柯琪醫師，以評估高壓 氧治療，並給予右足遠紅外線燈照射（60minqid），當時黃 蔡芙蓉白血球升高為19700/μL；故8月20日經感染科醫師建 議改用抗生素（Vancocin 500mg/vial 1000mg IVD qod）治 療等情，已為兩造所不爭執，並有被上訴人奇美醫院所提出 之黃蔡芙蓉病歷資料等影本附卷可憑，自堪信為真實。 ㈡而經原審就黃蔡芙蓉於99年8月6日至被上訴人奇美醫院住院 後所施行之醫療行為，即細菌培養結果、抗生素治療方法是 否合宜、有無遲延調整用藥之情、系爭截趾手術有無違反醫 療常規並否因此造成黃蔡芙蓉過世等情，送請行政院醫審會 進行鑑定結果，已據其函覆並於系爭鑑定書之㈢認定：「 ⑴99年8月07日及99年8月10日病人之傷口細菌培養，結果皆 為抗藥性金黃色葡萄球菌。⑵依傷口細菌培養報告結果，給 予minocycline藥物為有效之治療。⑶99年8月06日病人之抽 血檢查結果為白血球11000/μL，而8月19日抽血檢查結果為 白血球升高至19700 /μL，表示感染變嚴重。黃醫師（即被 上訴人黃國峯）於08月20日經感染科醫師建議改用Vancocin 抗生素治療，並無延遲用藥之情形，無違反醫療常規。⑷依 病歷紀錄記載，病人右膝下截肢術後傷口並無感染之症狀， 故病人之死亡與右下肢傷口無關連。」據此，被上訴人黃國 峯既係參考黃蔡芙蓉之已往病歷及當時細菌培養結果，而先 後調整施用上開藥物，尚不能認其有用藥之過失；因之被上 訴人黃國峯抗辯：其於術後對黃蔡芙蓉用藥之診療行為，為 有效治療，且無遲延用藥之情，亦無違反醫療常規之疏失等 語，尚非虛妄，應堪採信。 ㈢再者，醫療行為本具有不確定性，各種疾病之症狀，常有甚 多相似之處，使醫學診斷行為，迄今尚無絕對正確之方法， 導致診斷結果有時與實際之病症不盡相符，惟醫療行為人如 具備應有之醫學知識及技能，並以善良管理人之注意義務從 事診斷工作，善盡其診斷之能事，縱其診斷結果與實際之病 症容有差異，尚難謂其有違反醫療常規之疏失。又病人之臨 床狀況係隨時可能有所變化，因此對於應如何施用藥物內容 並非機械式之遵循，仍應以病人症狀改善與否及與專科醫師 之臨床判斷為主；而經本院核閱病歷紀錄記載，被上訴人黃 國峯用藥（及嗣後變更用藥）之臨床判斷依據，係基於治療 疾病症狀所需即傷口細菌培養及白血球升高至19700 /μL， 表示感染變嚴重（正當理由），且已多方考量參酌病人年齡 、建議事項、住院前之門診處方及病人每日症狀表現對於藥 物之反應等因素，究其方法尚不違反當時之醫學知識，並屬 醫師之專業判斷（裁量權）；因此原則上不得僅因治療結果 的無效或發生不幸，即認定醫師為可歸責。易言之，對此「 非因過失所引起之醫療損害行為」（即可預見之醫療損害及 無法預見之醫療損害），縱被上訴人黃國峯有違反「告知義 務」之情形（指可預見之醫療損害），惟因已確定其不可能 具有過失構成要件該當性，自不能責由其負擔醫療之後果。 至就無法預見之醫療損害，既然醫師無法預見（即屬純粹之 醫療意外），自無從告知；一般而言，對此類型之醫療損害 ，受害人必需自行承擔醫療損害之後果。 ㈣依上，上訴人主張因被上訴人黃國峯於黃蔡芙蓉住院治療期 間（99年8月6日）調整抗生素用藥過遲，造成黃蔡芙蓉嗣後 死亡等語，尚屬無據。 四、兩造爭執事項之㈣部分： 上訴人雖主張黃蔡芙蓉右足第二趾係乾性壞死，且於系爭截 趾手術前並無感染症狀，故系爭截趾手術並非必要性醫療行 為，可見被上訴人黃國峯具有判斷之過失等語。惟此仍為被 上訴人等所堅決否認，且查： ㈠行政院醫審會就系爭截趾手術是否為對黃蔡芙蓉之必要醫療 處置行為部分，已據其進行鑑定並函覆，而於系爭鑑定書 之㈠認定：「⑴依病歷紀錄記載，99年7月28日病人右足第2 趾乾性壞死，惟並無記載是否有感染之症狀，如無，則截肢 為非絕對必要之醫療處置。⑵如醫師認為截趾後傷口可能癒 合不良或惡化，而病人及家屬經醫師解釋及了解後，仍要截 趾，則可截趾；而若有感染症狀時，則截趾為必要之醫療處 置。」 ㈡又黃蔡芙蓉生前有下肢動脈阻塞等病史，曾於97年04月間至 被上訴人奇美醫院接受左下肢動脈重建及截肢手術（左足第 四趾）；再黃蔡芙蓉於99年04月21日至曾被上訴人奇美醫院 整形外科葉敬淳醫師門診就診，主訴右足第二趾壞死，復於 99年04月22日及28日求診於被上訴人奇美醫院外科即被上訴 人黃國峯醫師，之後又陸續求診被上訴人奇美醫院其他醫師 ，最後於99年07月28日至被上訴人黃國峯之門診回診等情， 已為兩造所不爭執；而上開醫師醫療診治方式均採藥物治療 ，亦有被上訴人等所提出之門診病歷表影本等附卷可憑（見 原審卷㈡第197至201頁）。另黃蔡芙蓉於97年間進行截趾手 術時，因有傷口癒合不良之情形，曾進行清創手術，則有被 上訴人等所提出之門診病歷、出院病歷摘要、護理記錄及手 術同意書等影本在卷可稽（見原審卷㈡第212至232頁）。 ㈢依上，行政院醫審會鑑定書所載之上揭鑑定內容，雖就此部 分未明確指及被上訴人黃國峯並無人為疏失，惟究其內容要 之僅屬中性之鑑定文字說明，或就病理、臨床醫學及藥理而 為醫（藥）學上之說明，或認定並無從自病歷而得知，或認 醫療行為之目的性並無不妥，或屬醫師臨床判斷之範疇，依 一般法定證據法則，已尚難採為被上訴人等是否具有過失之 論據。再者，綜觀黃蔡芙蓉有多年糖尿病史，且前有施行截 趾手術後傷口癒合不良之病史，於系爭截趾手術前，又已就 同一病症求診數位醫師多次，均採行藥物治療，而黃蔡芙蓉 於99年07月28日至被上訴人黃國峯門診回診之時間距初診時 間相隔約三個月，時間非短等情，堪認被上訴人等所辯：黃 蔡芙蓉及其家屬應知悉糖尿病病人傷口癒合不良之可能性， 經醫師解釋及瞭解後，有充分時間考量截趾與否之風險，仍 決定捨棄藥物治療而採行系爭截趾手術等語，尚非無據。據 此，系爭截趾手術既經黃蔡芙蓉及家屬充分考量，並經被上 訴人黃國峯解釋、瞭解手術之風險後始同意進行，且因有感 染症狀，應認被上訴人黃國峯施行系爭截趾手術乃必要之醫 療處置。此外，上訴人就此並無法提出其他確切之證據足資 證明以實其說，則上訴人前揭主張，仍屬無據。 五、上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人 等連帶賠償其所受之損害，於法是否有據？ ㈠按民法第184條第1項之侵權行為，需以行為人具有故意或過 失始足該當之。而醫療人員之「施以醫療所必要者之義務」 並非絕對的，而是在於「人員、設備及專長能力」之客觀條 件內始有之；因此，醫療義務之範圍，於具體個案，不同的 醫療人員（如大型教學醫院與小型診所），或有不同之醫療 義務範圍。惟按醫療人員未履行醫療義務，無論基於故意或 過失，亦應優先判斷未履行醫療義務與實害結果間，是否已 具有相當之因果關係，若不具有因果關係，即無庸判斷醫療 人員是否有過失，因已確定其不可能具有過失構成要件該當 性，因過失構成要件必然屬實害之要件。則揆諸前揭說明， 上揭行政院醫審會鑑定書所載之鑑定內容，既無從採為判斷 未履行醫療義務與實害結果間，是否已具有相當之因果關係 ；自已確定不可能資為是否具有過失構成要件該當性之認定 依據，即無庸為是否具有過失之判斷。因之，自尚不能採為 有利於上訴人之認定。 ㈡次按因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任， 但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟 非怠於此種注意，即不得謂之有過失（最高法院19年上字第 2746號判例參照）。而有關醫療過失之認定，就人性觀點， 醫師為醫療行為故意致病患受損害者，絕無僅有；至因間接 故意造成病患受損害，亦極鮮有，故醫療過失即係違反注意 義務之謂。有關過失之認定，在刑事與民事之判斷標準及程 度自有不同；因刑事犯罪之成立，對醫師名譽、信用、執業 、甚至自由均影饗重大，不若民事純粹財產關係。故刑事上 認定過失者乃採從嚴主義。至侵權行為之過失與債務不履行 之過失，其根據之理論或有差異，惟本質上均以違反注意之 義務為基礎，則無不同。若從侵權行為理論之發展過程觀之 ，過失理由之注意義務，本指「違反結果之預見義務」。惟 近來，由於社會活動經常伴隨高度之危險，而活動本身，輒 同時即具有某種程度之抽象危險；因此，過失義務理論，遂 轉而強調「結果迴避之義務」；易言之，在有關過失之判斷 標準上，結果迴避義務之是否違反，自然成為判斷過失之主 要依據之一。次按醫療過失的認定與一般過失相同，即注意 義務之違反；亦即醫療人員怠於善良管理人之注意即為過失 。然醫療行為究屬專門技術及知識，於醫療過失的認定與一 般過失之認定，應容有差異。故基於醫療行為屬專門技術及 知識，且從事醫療行為者多屬受過專門訓練並通過考試而取 得資格者，所謂之善良管理人應指符合其專業水準而言。故 就醫師之注意義務而言，應指通常一般醫師所應具備的醫學 知識及臨床經驗，於診療疾病時當為之注意。從而醫師於診 療之際對於病患負有應盡合理的注意並施以適當的技術之義 務。至所謂「合理的注意及適當的技術」之判斷標準係指「 專業水準」而言，惟基於醫療行為本質上之特殊性（即不確 定性及補可預測性），亦應尊重醫師之專業判斷（即裁量權 ）。又醫療科技之發展固具國際性，惟醫療資源之配置卻因 國而異，則不容否認，亦即醫療資源之配置究其本質即具「 當地性」。因之，當我國實施全民健康保險制度後，因健保 制度對於健保給付制度定有特殊之設計即「總額給付」（即 由中央健保局就各醫療科別訂定一總給付金額，而不管各科 醫療行為之總件數）；因此，醫師之醫療行為水準固可要求 依照國際水平，惟仍應同時思考醫師實施醫療行為受到很多 國家制度限制之實情，而此限制基於衡平及比例原則宜認作 為醫師過失有無之抗辯，始屬公平合理。再者，醫療意外之 原因實具多樣，除人為疏失外，亦有因為醫學與臨床經驗的 有限性，很難確定其原因。易言之，疾病治療風險具非常特 殊性，許多風險雖然是已知，但發生與否卻不確定，醫師對 於醫療意外發生的預見，僅能就目前醫學累積的經驗推出或 然率，而非絕對率，故其間之因果關係也僅是或然因果關係 ，此為認定醫師責任及作出判斷的困難處。況醫療損害之發 生除醫療錯誤外，縱使不計成本為每個檢查，鑒於醫學的有 限性，醫師所能推出之診察結果仍僅一或然率。故當醫療意 外發生時，除非醫療人員有明顯之疏失之外，通常很難斷定 原因何在，且有時醫療人員有疏失也不一定與結果之發生間 具有確切之因果關係。因此，在討論醫療意外之風險分擔， 或者舉證責任分配時，必須考慮者乃當無人對結果之發生有 可歸責事由時，由誰負擔最終責任，始為要務，而不是情緒 化的一昧歸責於醫師。但對於是否具有因果關係之判斷標準 ，固不宜從寬；惟在尚未採行採補償或保險制度之情況，實 不宜斷然採危險責任或全面舉證責任倒置之規範。易言之， 基於對「私法自治」的尊重，在強制性質（如採危險責任或 全面舉證責任倒置之規定）的民事規範是否具有特殊公共政 策目的不甚明確時，即應堅持朝單純自治規範之方向解釋。 據上，本院審酌行政院醫審會鑑定書所載之前揭鑑定內容， 並參以上揭說明，認醫師若實施醫療手術行為、選擇用藥及 監督照護上已盡目前醫療上之善良管理人注意義務，惟因病 患個人之體質、先存疾病（如糖尿病），致醫師在用藥上有 無法注意及預見（即屬純粹之醫療意外）之情形發生；而在 發生情況之後，醫師亦已依醫療常規予以開立其他藥物治療 ，自不得以事後病患因突發狀況過世，而要求醫師及護理人 員事前預見特殊狀況而加以預防，此已超乎目前醫療上之善 良管理人注意義務（即結果迴避之義務）。而本件上訴人據 以主張被上訴人黃國峯具有過失所提出之事實行為，既無法 證明其具有過失，或已因確定不可能資為是否具有過失構成 要件該當性之認定依據，亦即無庸為是否具有過失之判斷； 則上訴人以被上訴人等有上述所稱之過失，請求賠償其所受 之損害，於法尚屬無據。 ㈢至上訴人於本院雖又主張被上訴人等有債務不履行之情形， 並據此向被上訴人請求賠償乙情。惟按： ⒈就一般之醫病關係而言，醫療契約即以病患為要約人，而以 提供醫療服務者為承諾人；除少數例外，醫病間之關係通常 以醫療契約為基礎。又在一般情況下，病患至醫院或診所就 醫前須先掛號，應認屬明示之要約，當醫院或診所接受掛號 時即可視為承諾，此時醫療契約即為成立。反之，若無掛號 之形式，則醫師掛牌之外觀行為應認屬於一種要約引誘，病 患前往尋求醫師診治時始為要約，此時倘醫師不即為拒絕之 通知時，應認類推適用民法第五百三十條之規定，醫療契約 即為成立。至病患既僅能概括性的要求醫師予以診斷治療， 其要約的內容及範圍當不易確定，因之病患主訴症狀相關的 疾病應為當然的內容，應無爭議。惟於我國全民健康保險法 通過實施（84年03月01日）後，全國所有病患皆納入全民健 康保險體系，在社會保險制度下，健保醫療契約主體究竟為 何？頗有爭議。有謂契約當事人為保險人及被保險人，以醫 事服務機構為保險人之履行輔助人（即行政助手）。有稱契 約當事人為醫事機構及被保險人，其關係有如一般醫療契約 。亦有謂契約當事人之主體乃呈多向性，即有中央健康保險 局、被保險人、被保險人以外之保險對象、特約醫事服務機 構及投保單位等，其間醫療契約之法律性質如何，應分別認 定之。惟不論何者為是，本院認就我國全民健康保險的現況 而言，保險對象罹患疾病接受特約醫事服務機構診療後，係 由醫事服務機構逕向保險人（中央健康保險局）申請醫療費 用給付，而非由保險人自設醫療機構直接予以治療；因此我 國全民健康保險應屬「間接」醫療服務給付方式（全民健康 保險法第31條第1項、第50條第1項參照）。另就醫療費用之 訂定、醫療給付項目之範圍，均係由保險人與醫事服務機構 訂立健保特約決定，並非由病患與醫事服務機構或保險人以 合意定之；況對於醫事服務機構申付之醫療費用，中央健康 保險局且得加以審查刪減給付。依此，就現行全民健康保險 法等規範之情況而言，病患至醫事服務機構接受治療，應認 非屬要約，即渠等間並不成立一般醫療契約之法律關係。依 上，可見病患與醫事服務機構間得定位為係一種「公法私法 並行」之法律關係（然本件劉志堅與被上訴人台中榮總嘉義 分院間並未另成立醫療契約），即在典型之醫療糾紛（侵權 行為損害賠償）之情形，仍由民事法院定其責任歸屬，且依 法亦應為如斯解釋；至侵權行為之歸責事由，應認並非取決 於中央健康保險局本身，而應以第三人即醫事服務機構及所 屬醫護人員有無故意或過失為斷。因之，本院自應就上訴人 所主張因被上訴人等之侵權行為致其受有損害部分予以審酌 。惟上訴人等於本院主張被上訴人等有債務不履行之情形， 並據此向渠等請求賠償，則尚屬無據。 ⒉縱認被上訴人等與黃蔡芙蓉間另又成立醫療契約，惟按醫療 契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係， 依民法第0535條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義 務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。 而以醫學原理為基礎發展之臨床醫學，其安全性、成功率或 準確度仍有其限制，故醫療提供者對於正面療效及負面損害 的掌控，應限定在當代醫療科技水準所能統攝之範圍內，倘 醫療給付者或其履行輔助者之醫師或其他醫護人員未違背具 有一般知識、經驗及技能之醫師合理採取之步驟與程序，而 以符合當時臨床醫療水準之方法而為給付，雖該給付之安全 性或療效囿於醫學科技之有限性，不能精準滿足病患之期望 ，仍應認醫療提供者已為善良管理人注意義務，並依債務本 旨提供給付，尚難遽認被告未盡善良管理人之注意義務，而 應負債務不履行之損害賠償責任。而本件被上訴人黃國峯對 黃蔡芙蓉施行系爭截趾手術前，既已盡風險告知之義務，且 截趾手術屬必要之醫療處置，另又無實施系爭截趾手術後漏 未進行術後衛教及調整抗生素用藥過遲之情事，已如前述； 則上訴人依債務不履行規定向被上訴人等請求賠償，仍屬無 據。 六、因上訴人本於侵權行為及債務不履行等之法律關係，請求被 上訴人等應連帶賠償其所受之損害，尚於法無據，已如前述 ；因之本就兩造爭執事項及部分即無再予審酌說明之必 要，附此敘明。 陸、綜上所述，本件上訴人本於繼承及侵權行為、債務不履行損 害賠償與連帶責任等所衍生請求權法律關係，上訴請求判決 ：被上訴人等應連帶給付上訴人 1,520,000元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之05計算之利息， 為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請， 經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決為不當，求 予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出 之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無 逐一審論之必要，附此敘明。 捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 30 日 民事第五庭 審判長法 官 張世展 法 官 顏基典 法 官 王明宏 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 7 月 31 日 書記官 陳嘉琍 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。