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臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度上字第283號 上　訴　人　大趨勢建設有限公司 法定代理人　呂昭頤 訴訟代理人　陳郁芬　　律師 　　　　　　蘇文奕　　律師 被　上訴人　洪明利 訴訟代理人　洪梅芬　　律師 　　　　　　涂欣成　　律師 　　　　　　李政儒　　律師 　　　　　　吳佩諭　　律師 上列當事人間請求給付酬金事件，上訴人對於民國103年10月24 日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1531號）提起 上訴，本院於104年4月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠兩造於民國（下同）102年5月2日簽訂銷售合約書（下稱系 爭合約），雙方約定由上訴人承攬房地業務暨銷售事項，銷 售標的物坐落地點為「臺南市○○區○○○街○○○○○號」， 銷售期間自102年5月6日到102年8月5日為止，銷售戶數共計 2戶（見原審卷第8頁，即系爭合約第1、2、4條）。系爭合 約第5條約定酬金給付採包底方式，亦即雙方議定底價為2戶 新臺幣（下同）1,700萬元，該2戶房屋採用相同建材且格局 大小面積幾近相同，所以每戶底價為850萬元，而被上訴人 委託上訴人銷售2戶房屋，上訴人之報酬則以每戶實際出售 超過底價部分之價金，作為被上訴人應給付之酬金。又依系 爭合約第7條約定，上訴人之售出交易行為，亦包含由被上 訴人自行售出的部分。換言之，在銷售契約期間，縱使由被 上訴人自行售出上開不動產，亦等同由上訴人售出，被上訴 人依約必須支付上訴人酬金。被上訴人於銷售期間自行銷售 臺南市○○區○○○街○○號房屋（下稱系爭房屋，本件房屋 所有人登記為訴外人億美建設有限公司所有，土地則登記為 訴外人王秀鑾所有，而被上訴人乃王秀鑾之夫，且為億美建 設有限公司負責人，登記過戶時間為102年6月4日），系爭 房屋之出售價金為1,010萬元，依上開約定自應給付上訴人 酬金160萬元（計算式：1,010萬－850萬＝160萬）。 ㈡兩造確實約定採用「包底」方式給付酬金： ⒈被上訴人於101年間曾委託上訴人公司之經理林瑛淑為其銷 售系爭2戶房屋，兩造有議定底價並約定採用「包底」方式 給付酬金，但後來被上訴人表示要自己銷售，所以終止委託 林瑛淑經理銷售系爭房屋；隔了一年，被上訴人還是沒將系 爭房屋銷售出去，所以才又來找林瑛淑經理並與上訴人公司 簽訂銷售合約書，兩造約定的條件與以前一樣，是議定底價 並採用「包底」方式給付酬金，此事被上訴人知之甚詳，如 今被上訴人卻為了規避給付酬金之責任，空言否認。 ⒉證人林淑雲為上訴人公司員工，曾於本件案場從事房屋銷售 工作，由林淑雲之證述可知，林淑雲於兩造簽訂本件銷售合 約時在場，可證明兩造洽談合約過程及約定之內容，兩造確 實有約定採用「包底」方式給付酬金，而且兩造議定每戶底 價為850萬元。因此，才會將原本合約上所載「超出底價部 份甲、乙各半」等文字刪除，並由雙方在旁簽名。然當時雙 方基於信任關係僅由上訴人公司代理人林瑛淑經理將「包底 」文字註記於上訴人留存之合約上，而被上訴人留存的合約 則由被上訴人自行註記「包底」文字。詎料被上訴人竟未註 記「包底」文字在其留存的合約上，因此才會發生上訴人留 存的合約上有註記給付酬金方式採用「包底」，而被上訴人 的合約並未註記之情況。若被上訴人主張本件合約給付酬金 方式非採包底方式，其應說明本件合約酬金給付方式究竟為 何；雙方不可能約定由上訴人承攬房地業務暨銷售事項，卻 不約定酬金給付方式與內容，否則，顯然違反常理。 ⒊再者，上訴人於知悉被上訴人在銷售契約期間自行售出系爭 房屋之後，亦曾出具請款明細表給被上訴人，並由被上訴人 之子洪良典於102年8月15日簽名確認，請款明細表已載明係 採用包底方式給付酬金，此有請款明細表可憑，且林淑雲亦 可證明其將本件請款明細表送交洪良典簽收之事實與過程。 ㈢系爭合約銷售期間，上訴人確實有製作廣告旗幟布幕進行銷 售，並有派駐銷售人員在現場銷售，被上訴人竟在上開銷售 契約期間自行售出系爭房屋，且為規避給付上訴人酬金，故 意隱瞞此事不告知上訴人；事後上訴人知悉被上訴人在銷售 契約期間自行售出系爭房屋後，即要求被上訴人應給付酬金 ，但被上訴人卻置之不理。依據上訴人網路查得之實價登錄 資料，可知被上訴人自行售出上開房屋其中一戶之價格為1, 010萬元，依據雙方約定每戶底價為850萬元計算，買賣價金 超過底價部份被上訴人應給付給上訴人作為酬金，本件買賣 價金共超過底價160萬元，故被上訴人應給付之酬金為160萬 元。 ㈣為此，爰依契約之法律關係，請求被上訴人應給付上開酬金 及利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴， 聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人160萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則辯以： ㈠上訴人主張系爭合約係以「包底」即以：實際買賣交易價格 1,010萬元與委託銷售價格850萬元（1,700萬元/2戶）間之 差額160萬元，作為上訴人承銷之報酬即起訴金額，渠所提 系爭合約記載「包底」二字係雙方約定云云，被上訴人否認 之。蓋： ⒈如此關於上訴人承攬報酬之重要約定，上訴人竟放任由被上 訴人自行填載，孰能置信。本件起訴狀所附系爭合約書影本 與被上訴人所持有之原本（見原審卷第35頁）不符，兩造簽 訂系爭合約時，並未記載報酬支付方法，系爭合約原本第5 條第2項第3款並未寫「包底」，兩造未有「包底」之約定。 ⒉雙方當時約定被上訴人與訴外人李國泰正在洽談中之系爭62 號房屋如由被上訴人售出，則上訴人不得請求仲介費用。如 被上訴人與李國泰未成交，嗣由上訴人出售他人時，上訴人 可請求的仲介費，被上訴人將依慣例支付，即該不動產銷售 價金之2％。 ⒊上訴人所提出其上有被上訴人之子洪良典簽名之請款明細表 ，並不能證明被上訴人同意支付所謂「包底」報酬。蓋被上 訴人當時參加臺南縣不動產開發商業同業公會所辦之建築學 習之旅，不在家中（見原審卷第49頁），洪良典並不知曉雙 方約定，亦未被授權簽署，故洪良典之簽名僅係收執之證明 。 ⒋兩造簽訂系爭合約時，證人林淑雲並未在場。又林淑雲即便 於本件案場從事房屋銷售工作，亦與李國泰購買系爭62號房 屋無關。再縱林淑雲可證明其將本件請款明細表送交洪良典 簽收，然洪良典非當事人，亦未被授權，其簽收請款明細與 上訴人是否有權請領仲介費用無關。 ㈡兩造於102年5月2日簽訂系爭合約，惟於簽訂合約前，被上 訴人已明確告知上訴人，系爭62號房屋在簽訂合約前即102 年4月中旬，被上訴人業經由訴外人劉強之介紹，自行與林 秋玉之配偶李國泰接洽買賣事宜，如將來因此成交，無庸給 付上訴人酬金；若被上訴人無法與李國泰或其指定之人簽訂 系爭62號房屋買賣契約，而在系爭合約銷售期間內與他人就 系爭房地成交時，方給付上訴人酬金。上訴人應允，兩造始 簽立系爭合約。經被上訴人與李國泰洽談後，雙方約定以林 秋玉為系爭62號房屋之買受人，並於102年5月12日付訂金10 萬元給被上訴人，於102年5月12日就該不動產簽訂買賣契約 ，惟因故代書將該次契約書作廢，再於同年月23日簽第2份 合約（見原審卷第37至41頁）。故上訴人於起訴書第2頁第 二點表示被上訴人為避免給付酬金而故意隱瞞云云，顯非事 實。又系爭合約原本第7條第5項係雙方在訂約時口頭約定之 內容，上訴人之經理林瑛淑最後拿契約去給被上訴人簽名時 ，係林瑛淑一人前往，當時被上訴人有向林瑛淑表示如果是 被上訴人本來就已經在看的客人，成交的仲介費，大趨勢不 得收取，林瑛淑當場允諾，並表示事後會再補寫上去，惟嗣 卻未前來履行，被上訴人遂將雙方約定內容載入被上訴人所 持契約書。 ㈢系爭62號房屋為被上訴人自行售出已如前述，系爭合約第7 條第1款因違反民法第568條之強制規定，應屬無效，上訴人 不得依該款請求給付酬金： ⒈依民法第568條第1項之規定，只有在居間人有報告、媒介促 成交易之情況下，方得請求報酬，故此規定應屬強行規定， 系爭合約第7條第1款違反此一強行規定，依民法第71條之規 定，應屬無效。 ⒉縱認民法第568條並非強行規定而僅屬任意規定，則系爭合 約第7條第1款係增加被上訴人除民法第568條以外之給付酬 金義務，且系爭合約第7條第1款約定上訴人縱於交易之成立 未為任何報告、媒介，亦得請求給付價金，當然顯失公平， 依民法第247條之1第1、2款之規定，亦屬無效，上訴人不得 請求銷售費用甚明。更何況上訴人請求銷售房屋之費用，對 於如何計算之標準並未負舉證責任。 ⒊縱認系爭合約第7條第1款有效，則依不動產經紀業管理條例 第4條第9款、第19條規定，上訴人亦不得收取差價。被上訴 人於收到起訴狀後進行調查，始知上訴人並未加入仲介公會 ，本不得仲介房屋買賣。上訴人縱非不動產經紀業管理條例 適用之對象，惟其指兩造約定以「包底」為計價方式，亦屬 無據。又被上訴人與李秋玉間之買賣，在上訴人與被上訴人 簽訂居間契約之前，已與李秋玉之配偶李國泰進行洽談中， 即將成交。李國泰固曾於102年5月12日至銷售中心，惟係與 上訴人約定見面交付定金。當時兩造甫簽居間契約，上訴人 尚未進場銷售，上訴人所指劉楚珍，當時只是到被上訴人所 建之銷售中心拍照，俾爾後進場銷售做準備而已。兩造於10 2年5月2日簽約後，遲至同年7月才由銷售小姐洪溏蔧進入被 上訴人自行銷售時所成立之接待中心。在此之前，被上訴人 已與李國泰簽訂以李秋玉為買受人之買賣契約。 4.因此，依照系爭合約第7條第1款約定之精神，上訴人不得請 求報酬。況且被上訴人與李秋玉之買賣根本不在本件居間契 約範圍之內。併對上訴聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利之判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院得心證之理由： ㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因 之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任， 必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責 任，此為舉證責任分擔之原則；又按當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段 定有明文；而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵 累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號、43 年台上字第377號判例意旨參照）。查本件上訴人主張，其 與被上訴人於102年5月2日訂定系爭合約，雙方約定由上訴 人承攬銷售門牌號碼臺南市○○區○○○街○○○○○號之房地 ，銷售期間自102年5月6日到102年8月5日為止；又被上訴人 於上開期間內自行出售系爭房屋予訴外人李國泰等情，為被 上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人復主張，系爭合 約第5條約定酬金給付採包底方式，亦即雙方議定底價為2戶 1,700萬元，每戶底價為850萬元，上訴人之報酬則以每戶實 際出售超過底價部分之價金，作為被上訴人應給付給上訴人 之酬金，系爭房屋之出售價格為1,010萬元，被上訴人應給 付上訴人酬金160萬元等情，並提出系爭合約書1份為證（見 原審卷第8頁），此為被上訴人所否認，並辯稱：系爭合約 書第5條第2項第3款並未寫「包底」，兩造未有「包底」之 約定等語，亦提出系爭合約書1份為憑（見原審卷第35頁） 。則揆諸上開說明，上訴人自應就其主張之事實負舉證之責 任。 ㈡經查： ⒈經核對兩造各提出之合約書，其中上訴人提出之合約書第5 條第2項第3款記載「包底」之文字，而被上訴人提出之合約 書相同位置則未記載此文字，則兩造於系爭合約中，究竟有 無約定以「包底」方式給付報酬，此自為本件首應釐清之爭 點。 ⒉查證人林淑雲雖到庭證稱：伊曾經是上訴人公司之員工，兩 造當初談銷售條件時，伊也在場，當初林瑛淑經理和被上訴 人談好，由上訴人做包銷，所以才有議定底價的問題，因為 是包銷所以服務費空白，當初談好如果超過底價的部分就是 公司的利潤，才會沒有寫服務費，因為包銷的狀況就是所有 的人事、廣告、媒體等支出，都由上訴人公司負擔，被上訴 人相對沒有任何損失，就是包底價的意思，當初簽約過程中 ，忘了在系爭合約書上記載「包底」，但就是因為是包底， 才會沒有寫服務費，只有寫議定底價；當晚回公司後，將合 約書給總經理過目，總經理提到應該在合約書中註明包底， 還責罵林瑛淑，請林瑛淑打電話給被上訴人，說這部分要寫 一下，當場伊聽到林經理轉述被上訴人說好，但後續狀況伊 不清楚，不知道林瑛淑有沒有跟被上訴人約出來寫，伊不清 楚合約書上何時寫上「包底」二字等語（見原審卷第114、1 17頁）。惟倘若林淑雲所證上情屬實，被上訴人當時既向訴 外人林瑛淑表示同意在系爭合約書上再增加記載「包底」二 字，則兩造留存之合約書上理應均有此記載，惟被上訴人提 出之合約書上並未有「包底」二字之記載，非無可疑；況林 淑雲亦證稱並不清楚上訴人留存之合約書上何時記載「包底 」二字，足見該「包底」二字增載時，林淑雲並不在場，則 該二字是否經被上訴人同意而增加記載，亦屬可疑，足認林 淑雲上開證詞非可逕採。 ⒊又兩造所提合約書第5條第2項第3款下方均將「超出底價部 份甲、乙各半」之文字刪除，並由被上訴人及林瑛淑簽名在 旁，足徵被上訴人與林瑛淑締約時，在刪除原制式契約之文 字時，其二人尚知於所刪除之文字旁簽名，以昭慎重，則如 上訴人所主張上情屬實，兩造於議約時既已約定「包底」， 且特意刪除上開文字，並於旁邊簽名，理應順勢寫上「包底 」二字，卻漏未記載，此顯非合理。又參酌上訴人陳稱：兩 造先前於101年間即就系爭房屋訂定銷售合約，並採用「包 底」方式給付酬金等語（見原審卷第136頁），足知兩造已 非第一次訂立銷售合約，彼此合作關係已然嫻熟，卻忽略記 載此重要內容，亦悖於常情，自難認兩造於締約時已就系爭 合約採「包底」方式給付報酬達成合意。又兩造於締約之後 ，是否另外就上述「包底」之內容達成合意，衡諸兩造締約 時於刪除上開文字時尚知在旁慎重簽名，則於事後增加記載 「包底」二字時，理應採取相同方式處理，卻僅由上訴人單 方在自己留存之契約書上加註，尚非合理，足認林淑雲上開 證詞與事實不符，亦難認兩造於簽約後曾就系爭合約採「包 底」方式給付報酬達成合意。 4.至林淑雲雖證稱：因為是包底，才會沒有寫服務費，只有寫 議定底價云云。查系爭合約書第5條第1項關於銷售勞務費部 分雖未填寫，而僅於同條第2項第3款下方加註「雙方議定底 價：1700萬/2戶」，惟衡以承攬報酬給付內容及方式不一而 足，雖未於合約書中註明，仍存有多種給付型態之可能，如 依一般民間慣例等，尚難逕以未記載報酬乙節即遽認為該合 約係採包底約定。 ⒌再上訴人之經理林瑛淑亦到院證稱：【（問：妳何時知道62 號房屋已經賣出？）我們現場的劉小姐有接到一個客人，反 應很好，他當天有跟我講，我有跟洪先生說有個客人反應很 不錯，我們隔二天會跟他講，但過了幾天洪先生就對我說有 一個客人叫李國泰，這個李國泰是之前劉小姐有帶看過的， 我有問洪先生賣了多少錢，洪先生說賣了1,010萬元，我問 洪先生是否要我們陪同簽約，洪先生說不用。】等語（見本 院卷㈠第26頁）。惟觀諸上開林瑛淑所證，如本件確已與被 上訴人約定「包底」方式代銷，則何以於被上訴人向林瑛淑 表示已與李國泰洽妥買賣系爭房屋時，林瑛淑不立即表示本 件係「包底」方式代銷，即使有人與被上訴人接洽，亦應由 上訴人負責處理買賣事宜？竟還問被上訴人須否陪同簽約， 而被上訴人說不用，即袖手旁觀，則上訴人於本件買賣所為 何事？復就上訴人於起訴狀稱系爭建物出售時伊毫不知情， 事後知悉乃依網路實價登錄查得售價為1,010萬元（見原審 卷第17頁反面），顯見本件林瑛淑所證亦非屬實。 ⒍另證人劉強亦證稱：我與李國泰是好多友，在去年四月初時 ，他說要買房子，我說我的鄰居即被上訴人有在旁邊蓋兩間 房子，李國泰就在去年四月中旬時有來看房子二次，當時我 有陪他一起去，且是被上訴人太太開門的，李國泰看完房子 之後很滿意，之後就由他與被上訴人自己處理，後來到五月 初時，我知道李國泰有再去看過該房子一次，且下了10萬元 的定金，但我沒有再去處理這件事。…並稱有收到介紹費（ 見原審卷第69頁）。此核與李國泰證稱：去年（102年）四 月初，劉強介紹我大順路的房子，看了兩次，但沒有成交， 後來到五月初，我想要買，又去看了一次，當場有小姐在現 場，我看了五分鐘就出來了，因為之前已經看過兩次，當時 在場小姐（即劉楚珍）也沒有跟我介紹房子；我當時確實有 跟劉楚珍表明我是朋友介紹來的；她要我自己上去看房子， 並沒有帶我上去看房子等語（見原審卷第70頁反面、74頁） 相符。雖證人劉楚珍稱：我認為他是看了我們案場的廣告來 的，當天有帶李國泰看房子，做房子內部介紹，並跟他說這 裡是住商區，不是純住宅區，所以有投資的價值在；跟李國 泰談話時間很快等語（見原審卷第73頁）。惟據上訴人所提 出之陸藝廣告工程有限公司之廣告費請款單則係於101年（ 筆誤，應係102年）5月15日，而於102年6月10日始開現金支 出傳票（見本院卷㈠第33、34、37頁），難認被上訴人係因 上訴人之案場廣告或劉楚珍之介紹而購買系爭房屋。是以上 訴人於本件買賣之成立並未有任何貢獻。 ㈢上訴人復主張：伊於知悉被上訴人在銷售契約期間自行售出 系爭房屋之後，曾出具請款明細表給被上訴人，並由被上訴 人之子洪良典於102年8月15日簽名確認，請款明細表已載明 係採用包底方式給付酬金云云，並提出該請款明細表1紙為 證（見原審卷第47頁）。查林淑雲雖證稱：伊送上開請款明 細表予被上訴人簽收前曾和被上訴人聯絡，被上訴人說他人 不在臺南，要求伊送給洪良典簽收，伊當時跟洪良典說這是 請款單，是被上訴人要求伊送過來等語（見原審卷第115頁 ）。惟上開陳述僅足證明被上訴人曾同意由其子洪良典簽收 上開請款明細表，尚難據以認為洪良典受被上訴人授權代理 同意依上開請款明細表給付其上所載之款項，上訴人此部分 主張顯屬無據，尚無可採。 四、綜上所述，上訴人依據系爭合約第5條、第7條之法律關係， 請求被上訴人給付系爭房屋超過底價部分之價金160萬元， 作為系爭合約之承攬報酬，惟上訴人所主張系爭合約以「包 底」方式作為承攬報酬之約定，既為被上訴人所否認，而上 訴人上開舉證均不足證明兩造有此部分約定，則上訴人據此 請求被上訴人應給付160萬元，自屬無據，不應准許。其假 執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併 此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 5 月 14 日 民事第二庭 審判長法 官 黃崑宗 法 官 羅心芳 法 官 夏金郎 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或 第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上 訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 5 月 14 日 書記官 尤乃玉 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。