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臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度上字第31號 上訴人即附 帶被上訴人　黃正宏 訴訟代理人　洪士凱　律師 被上訴人即 附帶上訴人　陳文彬 訴訟代理人　鍾竹簧　律師 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10 2年12月31日臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度重訴字第75 號）提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於103年4月1日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 被上訴人之附帶上訴駁回。 第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔；附帶上訴部分，由附 帶上訴人負擔。 事實及理由 一、程序部分： ㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他 訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配 。強制執行法第39條第1項、第41條第1項定有明文。本件債 權人即被上訴人之強制執行名義為拍賣抵押物裁定，上訴人 主張分配表列計之抵押物擔保債權之本金、違約金數額有爭 議，執行處原定民國102年9月26日為分配期日，上訴人於10 2年9月4日以書狀向執行法院聲明異議，並提起本件分配表 異議之訴，與強制執行法第39條規定相符，合先敘明。 ㈡按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 意旨參照）。經查兩造就系爭分配表中列載被上訴人對上訴 人之違約金債權是否存在有所爭執（詳如後述)，是此違約 金債權之存否即屬不明確，故上訴人請求確認被上訴人所主 張之該違約金債權不存在，及不得列入系爭分配表受分配， 依前揭說明，即有受確認判決之法律上利益，並有權利保護 必要。 二、上訴人起訴主張：上訴人於民國88年3月10日向被上訴人借 用新臺幣（下同）150萬元，約定清償日為88年6月8日、違 約金「按每百元每日壹角計算」，上訴人並將其所有坐落雲 林縣斗六市○○段社口小段167－1、167－2、167－3、167 －10地號等4筆土地（下稱系爭土地）之應有部分，設定抵 押權以供擔保。然被上訴人均未實行抵押權，至100年間始 聲請拍賣抵押物裁定，101年12月持該裁定，聲請臺灣雲林 地方法院（下稱雲林地院）強制執行系爭土地（雲林地院 101年度司執字第37136號，下稱本件執行），賣得價金8, 925,654元，執行處於102年8月24日製作分配表（下稱系爭 分配表），分配表1次序4列計自88年6月10日起至102年8月 13日（系爭不動產拍賣價金繳清日期）止，違約日數為5, 179日，日息0.1％計算違約金共8,286,400元。違約金以每 日按每百元1角計算，換算年利率約為36%，被上訴人長達十 多年不拍賣土地回收債權，致違約金高達8,286,400元，約 為借款本金之5.5倍，顯然有意規避民法第205條最高利率限 制、第126條利息五年短期時效之規定，請求法院依民法第 252條規定，將本件違約金以年利率5%計算，酌減至90萬元 。為此依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴 ，請求確認系爭分配表1次序4被上訴人受分配之違約金超過 90萬元部分不存在，不得列入分配等語。 三、被上訴人則以：兩造所約定之違約金，乃懲罰性違約金，分 配表之計算並無不當。衡諸一般民間放款年利率約24%至36% ，伊未向上訴人請求利息，僅請求違約金，且貨幣之幣值隨 通貨膨脹而貶值，上訴人長期未清償欠款，被上訴人同樣受 有損失，故以原約定方式計算違約金並無不妥等語，資為抗 辯。 四、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，確認系爭分配表 之債權本金為150萬元（此部分兩造均未上訴，已告確定， 非本院審理範圍），違約金為2,554,027元，其餘部分則駁 回上訴人之訴。 ㈠上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：1.原判決 不利於上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，臺灣雲林地方法 院101年度司執字第37136號執行事件，於102年8月24日製作 之分配表，表1次序4之第一順位抵押權之違約金超過90萬元 部分，對上訴人不存在，不得列入分配。 被上訴人答辯聲明：駁回上訴。 ㈡被上訴人就原審判決確認被上訴人以150萬元本金、按日息 0.1％計算5,179日、扣除應酌減之違約金不存在、不得列入 部分，即就5,214,473元部分【計算式：1,500,000×0.1％ ×5,179－2,554,027﹦5,214,473】，提起附帶上訴，上訴聲 明：1.原判決關於確認附帶上訴人對附帶被上訴人之違約金 債權5,214,473元不存在，不得列入分配部分廢棄。2.上開 廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。 附帶被上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： ㈠88年3月10日上訴人向被上訴人借用150萬元，約定清償日為 88年6月8日、違約金「按每百元每日壹角計算」，上訴人並 將其所有系爭土地應有部分設定抵押權以資擔保。 ㈡本件借款清償期屆至後迄至系爭土地拍賣價金繳清日期止， 總計違約天數為5,179日，本金經原審判決確認為150萬元。 ㈢中央銀行統計之國內銀行平均基本放款利率歷史表顯示，88 年度平均基本放款利率約為7.67%，89年度則約為7.71%，嗣 後逐年走低等情狀。（原審卷第36頁） ㈣兩造借款當時約定之利率以每百元日息壹角計算，上訴人當 時並已支付三個月利息完畢。 ㈤系爭分配表記載次序4、第1順位抵押權本金160萬元，違約 金日數5,179日，違約金8,286,400元。（原審卷第5頁分配表 ） 六、得心證之理由： 本件兩造所爭執者，在於本件兩造約定之違約金「按每百元 每日壹角計算」，是否過高，而有民法第252條規定之適用 ？法院如何酌減違約金為當？ ㈠按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會 經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且約定之 違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人 可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1日之違 約金額若干為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、 51年台上字第19號判例意旨參照）。 ㈡系爭借款期限依抵押權記載，債權存續期限為88年3月8日至 88年6月8日，有土地登記簿謄本之節本在卷（原審卷第18頁 ），而被上訴人聲請強制執行時，請求自88年3月10日起算 違約金，經本院職權調閱本件執行卷宗查核明確，是本件借 款債權於88年6月8日已屆至，上訴人迄未清償，是被上訴人 自得依兩造約定，請求上訴人給付自88年6月10日起算之違 約金。又兩造原約定應依「按每百元每日壹角」（相當日息 0.1％，約年息36%）計付違約金，且借款時兩造約定之利率 亦以每百元日息壹角計息，兩造並不爭執（不爭執事項㈠、 ㈣），惟被上訴人並未請求給付利息，僅請求違約金，有被 上訴人於102年6月9日向執行處提出之債權計算書附於執行 卷可參，可認本件違約金之約定，實係隱含有取代利息之性 質。又上訴人就本件借貸債務若可如期清償，由被上訴人將 該款項另貸與他人，依民法第205條規定，其最高可收取之 利息為按週年利率20％計算，此規定為防止資產階級重利盤 剝，而設有最高利率限制（參立法理由），然保護經濟弱者 債務人之目的，與民法第252條酌減違約金規定之立法目的 ，亦屬相同；另審酌本件兩造為私人民間借貸，一般民間借 款利率約定之常態多高於週年利率20％，若以週年利率20％ 計算違約金，則又高出民法第203條規定之法定利率週年利 率5％、或其借款當年度88年至89年間之銀行基本放款利率 約7.67％至7.71％（參原審卷第36頁國內銀行平均基本放款 利率歷史表）甚多，且本件貸款未償期間長達5,179日（即14 年又69日），將近違約金之請求權時效15年，被上訴人長期 未實行債權，雖未逾請求權時效，然其未積極追討債權之因 素，亦應予考量，是綜合上述各項，並斟酌上訴人因未能完 全清償系爭借貸債務，經被上訴人聲請強制執行，就系爭不 動產拍賣抵償，依客觀事實、社會經濟情況及被上訴人因未 能如期受償所受損害情形，並上訴人如能依約履行時，被上 訴人可受之利益等情狀，認被上訴人請求上訴人按每日每百 元1角計付違約金，實屬過高，應酌減至按週年利率12％計 算為適當，是被上訴人於系爭執行得受分配之違約金為2,55 4,027元【計算式：1,500,000×12%÷365×5,179＝2,554, 027，元以下四捨五入】，其餘部分應予剔除，不列入分配 表。 ㈢上訴人固主張本件計算違約金之期限過長，應參酌民法第12 6條利息請求權五年時效之規定，且被上訴人故意不實行抵 押權，以取得高額違約金，而應酌減違約金之日數至五年云 云，然按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債 務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務， 與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年（ 最高法院95年度台上字第633號、98年度台上字第911號判決 意旨參照）。經查，系爭借款期限原約定於88年6月8日屆至 ，被上訴人於100年10月聲請抵押物拍賣裁定，於101年12月 10日聲請強制執行以行使權利，並向執行法院陳報債權（含 系爭借款本金及自88年6月10日起算之違約金債權），尚未 逾15年時效。且本件違約日數長達5,179日，列入酌減因素之 考量，已如前述，上訴人為債務人，本得於債務期限屆至後 ，隨時清償債務，上訴人不為清償，反主張未清償之違約金 日數應予酌減，尚非適當，自不足取。 七、綜上所述，綜合審酌各項因素，本件違約金應酌減為2,554, 027元，上訴人請求確認系爭分配表附表1次序4之被上訴人 第1順位抵押債權，其中列載之違約金超過2,554,027元部分 不存在，為有理由，應予准許；被上訴人就此部分其中之5, 214,473元提起附帶上訴，指摘原判決違約金酌減不當，應 依日息0.1％計算違約金，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其附帶上訴。上訴人逾此部分之請求，則無理由，原判決 駁回上訴人此部分請求，核無不當，上訴人上訴指摘原判決 酌減不足，請求再予酌減至90萬元，為無理由，應駁回其上 訴。 八、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴，均為 無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文 。 中 華 民 國 103 年 4 月 15 日 民事第四庭 審判長法 官 吳上康 法 官 王浦傑 法 官 蔡孟珊 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 15 日 書記官 陳嘉琍 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。