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臺灣高等法院臺南分院民事判決　 103年度上字第60號 上　訴　人 即原審原告　吳東和 訴訟代理人　李育任　律師 上　訴　人 即原審被告　永輝光電股份有限公司 法定代理人　張祐銘 訴訟代理人　黃正彥　律師 　　　　　　黃雅萍　律師 上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國102年 12月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第727號） 提起上訴，吳東和並為訴之追加，本院於103年8月19日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人吳東和後開第2項之訴，及該部分訴訟費 用之裁判廢棄。 上訴人永輝光電股份有限公司應於上訴人吳東和返還或移轉持股 一十五萬股予上訴人永輝光電股份有限公司之同時，再給付上訴 人吳東和新台幣壹佰捌拾萬元及自民國一０二年六月二十六日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 上訴人永輝光電股份有限公司之上訴駁回。 上廢棄部分，第一、二審及上訴人永輝光電股份有限公司上訴部 分之第二審訴訟費用，均由上訴人永輝光電股份有限公司負擔。 本判決所命上訴人永輝光電股份有限公司應再給付上訴人吳東和 部分，於上訴人吳東和以新台幣陸拾萬元為上訴人永輝光電股份 有限公司預供擔保後得假執行；但上訴人永輝光電股份有限公司 如以新台幣壹佰捌拾萬元為上訴人吳東和預供擔保後，得免為假 執行。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：「…㈡請求之基礎事實同一者。」，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂請求 之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點 有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或 關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當 程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予 以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審 理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年台抗字 第2號裁定參照）。本件上訴人吳東和於原審起訴請求上訴 人永輝光電股份有限公司（下稱永輝公司）應給付伊新台幣 （下同）180萬元部分，係本於民法第92條規定主張撤銷被 詐欺而為之意思表示及依同法第179條不當得利之法律關係 請求返還；復於本院審理中，追加訴訟標的主張伊並按兩造 增資認股合約書請求公司買回之法律關係為同一請求，永輝 公司雖抗辯此屬訴之追加且不予同意，然依上說明，上訴人 吳東和追加上開訴訟標的部分，與本件訴訟具有上開基礎事 實同一之情形，即原請求訴訟及證據資料得期待於後請求之 審理予以利用，核此訴之追加應予准許，合先敘明。 貳、實體部分： 一、上訴人吳東和即原審原告主張： ㈠永輝公司於民國（下同）100年2月10日召開董事會，決議公 司因業務需要，擬辦理現金發行新股2,500萬元，分250萬股 ，每股10元，本次發行新股，除依法保留百分之15由員工認 購外，其餘由原股東按原持股比例認購，認購不足部分授權 董事長洽特定人認足。永輝公司乃印製100年現金增資認股 繳款通知書（下稱系爭認股書），其上記載「本次現金增資 本股票，在公司上興櫃前，除公開釋股外，不得買賣。員工 如在公司上興櫃前離職，公司則以原價格，每股10元，向該 員工買回，員工不得拒絕」等語，並印有永輝公司在第一銀 行南科園區分行00000000000之匯款帳號，供認股員工匯款 。伊為永輝公司技術顧問，兩造立有技術顧問約定書，約定 伊每月可領得8萬元技術顧問費，提供永輝公司有關玻璃化 學強化之相關製程及強化爐設計製造等規劃技術諮詢服務， 合約期限3年，第1年伊提供技術指導，後兩年伊則提供技術 徵詢。況永輝公司發給伊聘書（底部日期載為100年5月25日 ）所載任期自100年6月1日起生效，於伊擔任永輝公司技術 顧問期間，永輝公司自100年7月起至同年12月止均係以「薪 轉」名義每月支付薪資予伊，轉入伊京城銀行存戶，故伊受 雇於永輝公司擔任技術顧問之工作，為永輝公司員工（勞動 基準法第2條、民法第482條參照）。伊因信賴永輝公司於系 爭認股書上承諾（即於「員工在永輝公司上興櫃前」離職， 由永輝公司以原價每股12元向員工買回之訊息），遂於100 年9月14日匯款180萬元向永輝公司購買其增資發行新股之股 票15萬股（即面額1萬股之記名股票15張）。是永輝公司於 通知伊出資認股時，即已認為伊為永輝公司員工，否則豈會 在系爭認股書上使用「員工」之字句，且由伊於合約書上用 印簽名（縱以「特定人」方式認股，該「特定人」亦可為員 工）。 ㈡惟於101年12月間，伊突然收到永輝公司來函，載稱：「永 輝公司自101年12月起結束玻璃強化相關製程及業務，後續 已無任何技術指導或徵詢之需求，特以此函通知自101年12 月起終止顧問合約」，永輝公司既與伊終止勞雇關係，則伊 於永輝公司不再擔任任何職務，即屬自永輝公司離職，伊於 101年12月7日去函要求永輝公司應按兩造之約定以每股12元 之價格買回伊所認之股份，永輝公司竟以違反公司法之規定 為由，拒絕買回伊所認股份，伊至此方知永輝公司於通知伊 認購增資發行之新股時，即無買回上開員工認購之股份意思 ，顯見永輝公司係行使詐術使為員工之伊陷於錯誤而出資購 買永輝公司上開增資發行之新股。伊以本起訴書狀繕本之送 達作為撤銷認股行為之意思表示，則永輝公司受領伊180萬 元之股款即無法律上之原因而受利益致伊受有損害，伊自得 依（於本院追加）兩造間系爭認股書買回股份之約定及依不 當得利之法律關係，請求永輝公司給付180萬元，伊願返還 永輝公司15萬股之股份。 ㈢又伊為永輝公司之技術顧問，兩造另約定公司應發給伊每月 8萬元技術顧問費，而永輝公司於101年12月5日發函終止兩 造勞雇關係，惟永輝公司竟在終止勞雇關係前，未經伊同意 ，就6個月份之技術顧問費僅為部分給付每月4萬元，故永輝 公司尚欠伊24萬元之技術顧問費，伊此部分另依技術顧問約 定書第2條之約定請求永輝公司給付伊24萬元顧問費。爰求 為判決聲明：1.永輝公司應於伊返還或移轉持股15萬股予永 輝公司之同時，給付伊180萬元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.永輝公司應 給付伊24萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息（原審判命永輝公司應給付上訴 人吳東和24萬元及自102年6月26日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，而駁回上訴人吳東和其餘（買回員 工股份180萬元本息部分）之訴，上訴人吳東和就該180萬元 部分表示不服，提起本件上訴，上訴聲明：1.原審判決關於 後開部分廢棄；2.上開廢棄部分，永輝公司應於上訴人吳東 和返還或移轉持股15萬股予永輝公司之同時，再給付上訴人 吳東和180萬元及自102年6月26日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息；對永輝公司之上訴，答辯聲明：上訴駁 回）。 二、上訴人即原審被告永輝公司則以： ㈠關於吳東和請求伊公司買回股份部分： 1.吳東和主張受上訴人詐欺部分，吳東和應依民事訴訟法第27 7條之規定負舉證之責，惟吳東和就此部分，並未舉證以實 其說，自難認為真實。 2.吳東和於100年9月14日並非伊公司之員工，亦非受僱人，此 有向國稅局函調其100年之財產所得清單即明，吳東和係以 其專業自100年12月起擔任伊公司之顧問，自101年1月起才 領顧問費，此據伊公司出具之吳東和101年度扣繳憑單載明 所得類別為9A執行業務所得，足證吳東和並非伊公司之員工 。吳東和於同日購買伊公司增資股份，係以「特定人」之身 分買受，非以伊公司員工之身分買受，此由100年現金增資 認股繳款通知書載：「特定人可認股數150,000（股）」， 足以證明吳東和確實為特定人認股，吳東和既非伊公司員工 ，則吳東和依增資認股繳款書上附註：「員工如在公司上興 櫃前離職，公司則以原價格買回」為由請求伊買回云云，顯 有未合，伊公司並無買回之義務，上訴人吳東和之主張並無 理由。 ㈡吳東和請求伊公司應補足6個月共計24萬元之顧問費部分： 1.吳東和提出之技術顧問約定書，並無約定：不論公司營運狀 況為何，顧問費用均不得變動等情事，故技術顧問契約書尚 難資為吳東和請求伊公司應按月給付吳東和8萬元之顧問費 之依據。依電子郵件，足以證明伊公司在6月份已調整顧問 費用為4萬元，9月份央請黃南豪總經理再向吳東和顧問討論 是否停止支付，最後與吳顧問討論結果為維持每月4萬元之 顧問費。 2.若未經吳東和顧問之同意，伊公司財務經理豈會核發每月4 萬元之顧問費？而吳東和自101年7月後半年來僅收受每月4 萬元之顧問費，均未向公司提出異議。甚至在總經理黃南豪 轉達伊公司不再支付顧問費用，吳東和不同意，之後再達成 繼續維持每月4萬元之顧問費，吳東和收受至101年11月份， 亦無異議，顯見兩造確有調整顧問費用之共識，吳東和之請 求，顯無理由等語，資為抗辯（上訴聲明：原判決關於永輝 公司敗訴部分即有關給付吳東和24萬元顧問費部分廢棄；上 廢棄部分，吳東和在第一審之訴駁回；對吳東和之上訴部分 ，答辯聲明：上訴駁回）。 三、兩造不爭執事項： ㈠吳東和受聘擔任永輝公司之技術顧問，約定任期3年，約定 每月領取8萬元。吳東和自101年7月至102年1月每月領取4萬 元。 ㈡永輝公司於100年2月1日召開董事會，決議辦理現金增資發 行新股25,000,000元，分2,500,000股發行。 ㈢吳東和以特定人身分於100年9月14日匯款180萬元以每股12 元之價格認購永輝公司發行之15萬股，系爭認股書記載：「 本次現金增資本股票，在公司上興櫃前，除公開釋股外，不 得買賣。員工如在公司上興櫃前離職，公司則以原價格，每 股12元，向該員工買回，員工不得拒絕」。 ㈣吳東和於101年12月7日去函要求永輝公司應按兩造之約定以 每股12元之價格買回吳東和所認之股份，永輝公司以違反公 司法之規定為由，拒絕買回吳東和所認股份。 ㈤訴外人即永輝公司員工許靜茹曾以受永輝公司詐欺為由訴請 撤銷認股行為，經原審法院新市簡易庭判決許靜茹於返還或 移轉持股5,000股之同時，永輝公司應給付許靜茹5萬元確定 在案（見本院卷第147頁背面）。 四、得心證理由： 本件吳東和主張：伊受雇於永輝公司擔任技術顧問之工作， 永輝公司應依系爭認股書之員工買回股份或依無法律上之原 因而受利益致伊受有損害之不當得利法律關係返還180萬元 ，並補足6個月共計24萬元之顧問費等語，惟為永輝公司否 認，並以前詞抗辯，經查： ㈠吳東和依系爭認股書契約關係，請求永輝公司買回股份暨返 還出資認購新股之180萬元部分： 1.吳東和主張：永輝公司發給伊聘書（底部日期載為100年5月 25日）所載任期自100年6月1日起生效，於伊擔任永輝公司 技術顧問期間，永輝公司自100年7月起至同年12月止係以「 薪轉」名義每月支付薪資予伊，轉入伊京城銀行存戶，故伊 係受雇於永輝公司擔任技術顧問之工作，為永輝公司員工等 語，惟為永輝公司否認，並抗辯稱：吳東和於100年9月14日 並非伊公司之員工，亦非伊公司之受僱人，此有原審法院向 國稅局函調吳東和100年之財產所得清單，其上並無領取伊 公司薪資之註記可稽；吳東和係以其專業，自100年12月起 擔任伊公司之顧問，自101年1月起才領顧問費，此有伊公司 出具之扣繳憑單，其上載明所得類別為9A執行業務所得及原 審法院函調吳東和之財產所得清單，依行政院勞委會之解釋 ，如屬於委任關係，即不屬於勞動基準法所稱之勞工，依勞 委會函釋，吳東和與伊公司之間並無僱傭關係存在，並非永 輝公司之員工云云，經查： ⑴按「一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇 主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主 處理有關勞工事務之人。三、工資：謂勞工因工作而獲得之 報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給 與均屬之。…」、「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定 或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」，勞 動基準法第2條、民法第482條分別定有明文。又「當事人間 因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律， 固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除 非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不 受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得 捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予 以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現。」（最 高法院91年度台上字第2405號、92年度台上字第2374號判決 參照）。 ⑵查本件吳東和上開主張永輝公司以「薪轉」名義每月支付薪 資予伊，轉入伊京城銀行存戶等情，業據其提出永輝公司之 聘書及吳東和京城銀行存摺影本附卷可稽（見原審補字卷第 47頁、原審卷第55頁），此部分為永輝公司所未爭；可見永 輝公司本對吳東和所提供之勞務，係以經常性給與勞務報酬 方式，將薪資匯入吳東和之銀行存戶。永輝公司嗣於兩造契 約存續中，突對吳東和繼續提供之勞務，給付勞務報酬改以 「轉帳」名義匯入薪資，有上開存摺影本可按，因無任何正 當之理由說明，該匯款名目之轉變非無規避薪資給付之嫌。 而永輝公司出具伊公司片面製作之扣繳憑單，雖載明吳東和 所得類別為9A執行業務所得，亦係永輝公司內部所自行製作 ，難資為上訴人吳東和並非員工之確證。 ⑶又參酌勞動基準法第84條之1規定：「經中央主管機關核定 公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例 假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受 第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一 、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性 之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之 ，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。 」。如受約聘之一方，以其專門知識及技術為他方從事特定 工作，並就該工作成果負責，且與該他方間具有從屬關係， 即為他方之員工。至於判斷當事人間之「約聘」之性質究竟 屬於何種法律關係，當應以該當事人間約聘條件之具體內容 為基礎，如受「約聘」之一方，依雙方約聘條件而在實際上 係為他方從事特定工作，則其間之法律關係應認為是勞動契 約或是僱傭契約，而具有該他方員工之身分，並非屬於著重 於處理他方所委託事務之委任契約。查兩造間訂立之技術顧 問約定書上，書有「永輝公司（以下簡稱甲方）為改善製程 、提昇良率，委由吳東和顧問（以下簡稱乙方）提供製程規 劃技術諮詢服務，雙方約定事項如下：一、由乙方提供甲方 製程規劃技術諮詢服務，包括所有玻璃化學強化的相關製程 及化強爐設計製造等等，以提昇電子事業部的營運績效。二 、經雙方議定，甲方每月支付乙方捌萬元整之技術顧問費， 並由甲方匯入乙方指定之帳戶中。三、本約定書自簽定日起 三年有效。…」（見原審補字卷第16頁），是觀諸兩造間之 上開具體約聘特定工作條件，吳東和對永輝公司即負有特定 工作之責任；且觀永輝公司之終止合約函文，亦書有：「因 永輝公司自101年12月起結束玻璃強化相關製程及業務，後 續已無任何技術指導或者徵詢之需求，特以此函通知終止顧 問合約等語，此有永輝公司101年12月5日永輝第0000000000 號函可按（見原審補字卷第33頁）。可見吳東和確實是永輝 公司因相關製程及業務所聘用，而為公司服勞務工作之專業 人員，其與永輝公司該部分業務間，彼此負有營運責任而具 有成員間互相支援或上下從屬之關係。況上訴人吳東和亦曾 擔任永輝公司之控制公司即上曜開發科技股份有限公司（下 稱上曜公司）之顧問（永輝公司、上曜公司之負責人均為同 一人張祐銘），上曜公司仍向國稅局申報「薪資」所得，有 上曜公司聘書及扣繳憑單影本各1份可參（見本院卷第81頁 ）。永輝公司雖為上開抗辯：如屬於委任關係，即不屬於勞 動基準法第2條第1款所稱之勞工，此有行政院勞工委員會80 年5月30日台(80)勞動一字第12352號函、82年1月12日台(82 )勞動一字第52173號函可稽及證人黃南豪於原審之證稱內容 （即原審102年9月4日言詞辯論筆錄第3頁）即可證明吳東和 無固定上班時間，亦不受公司監督、指揮，應可認定吳東和 非屬伊公司之員工云云，然依上說明，其忽略吳東和確為公 司服勞務而提供如契約書上所載工作之專業諮詢指導服務， 且證人黃南豪即為永輝公司總經理，於原審證詞，自不免偏 頗，亦難資為有利永輝公司之證據，永輝公司上開所辯，並 無可採，此部分應以吳東和之主張可採。 2.吳東和又主張：系爭認股書下方書有：「本次現金增資本股 票，在公司上興櫃前，除公開釋股外，不得買賣。員工如在 公司上興櫃前離職，公司則以原價格，每股12元，向該員工 買回，員工不得拒絕」等語，有系爭認股書附卷可稽（見原 審補字卷第15頁），為兩造所不爭執；證人黃紹平即永輝公 司前總經理於原審法院另案（101年新簡字第217號清償債務 事件）中到庭證稱：「對系爭認股書，有在被告公司內看過 ，作為員工認股後之繳款憑證，回執聯會交給被告公司財務 部黃經理收執。向員工買回部分，在通知書上就已經有套印 了，這是董事會的決議。我有參與董事會，當時有決議向員 工買回這部分，所以繳款通知書上面才會載明向員工買回的 價格及條件，這是董事會的意思。現金增資部分，原來認購 資格是員工及原股東，不足的部分，授權董事長洽由特定人 認足，所謂特定人認足部分，由董事長同意的人（認購）， 授權董事長處理的部分，有可能超脫員工及原股東以外的第 三人。當時的格式只有針對員工買回。」等語（見本院調閱 原審101年新簡字第217號卷之上開筆錄第3頁）。再按兩造 所簽訂之系爭認股書，其上書有：「本次現金增資本股票， …員工如在公司上興櫃前離職，公司則以原價格，每股12元 ，向該員工買回，員工不得拒絕。立約人吳東和、身分證字 號／統一編號」等文字；堪認永輝公司已向吳東和承諾於其 離職時，以每股12元之價格買回；外觀上已足使人相信吳東 和為員工，吳東和旋即於任職之中，於100年9月14日以每股 12元，總價180萬向永輝公司認購股票，此有匯款單在卷可 稽（見原審補字卷第17頁）。則永輝公司於為上開通知吳東 和認股之際，已足認為吳東和為其公司員工，否則為何於系 爭認股書上使用「員工」字眼而與吳東和簽立合約？若永輝 公司無意以員工方式與吳東和成立合約，則應註明本次認股 不適用員工買回條款等文字，或應將系爭認股書有關員工買 回條款之部分刪除，以免誤解。至系爭認股書上雖有註明「 特定人認股」，然未註明吳東和並非永輝公司員工；而洽「 特定人」，固係指由董事長洽人認購，惟既無排除員工之意 ，非無可能請有財力之員工洽購，是系爭認股書雖註明為吳 東和「特定人認股」，亦不能資為有利永輝公司之確證。又 永輝公司另以其他「公司」為增資認股之股東如「森亞科技 有限公司」（下稱森亞公司）及「龍顥光學科技有限公司」 （下稱龍顥公司）等股東，其等之認股書亦有系爭認股書上 註記「員工買回條款」（即「員工如在公司上興櫃前離職， 公司則以原價格，每股12元，向該員工買回，員工不得拒絕 等」），資以抗辯吳東和非以員工身分認股，然上開森亞公 司、龍顥公司，並不致使人誤為永輝公司之員工，且此認股 書上註記「員工買回條款」，乃永輝公司內部便利辦理認購 股份之問題，難與上開吳東和確為公司服勞務，且於服勞務 期間認股之情形相提並論。此部分永輝公司之抗辯，並不足 採。 3.又按公司除依第158條、第167條之1、第186條及第317條規 定外，不得自將股份收回、收買或收為質物，公司法第167 條第1項定有明文。然公司除法律另有規定者外，得經董事 會以董事3分之2以上之出席及出席董事過半數同意之決議， 於不超過該公司已發行股份總數百分之5之範圍內，收買其 股份；收買股份之總金額，不得逾保留盈餘加已實現之資本 公積之金額。前項公司收買之股份，應於3年內轉讓於員工 ，屆期未轉讓者，視為公司未發行股份，並為變更登記。公 司依第1項規定收買之股份，不得享有股東權利。公司法第 167條之1亦定有明文，是不必再循公司法167條之規定，始 得主張將公司股份收回或收買。本件永輝公司前於100年2月 10日業經董事會決議增資發行新股，並同時決議如員工自公 司離職，公司將以原價買回員工認購之股份，此有另案許靜 茹與永輝公司訴訟中之所傳喚之證人黃紹平之證詞可稽（見 原審補字卷第42、43頁）。按他案證人黃紹平為永輝公司之 董事兼總經理，其親自參與該次董事會之進行並全程參與決 議之過程，其證稱該次董事會確有決議要買回員工認股之部 分，應可採信，而永輝公司之發行股份總數，於吳東和認購 系爭15萬股之際（即於100年10月27日），已達1千萬股，有 永輝公司之股票可據（見原審補字卷第18頁）。可見吳東和 主張：依據系爭認股書所載公司買回之約定（並無以公司要 實施庫藏股為約定），請求永輝公司應以每股12元之價格買 回伊之持股15萬股，共計180萬元，伊並願移轉持股15萬股 予永輝公司等語，即非無由。 4.永輝公司雖又抗辯：按合約書第2項之約定內容，係在永輝 公司主動向員工買回其認購股票時，員工不得拒絕，亦即員 工只有被動不得拒絕公司買回之義務，並無主動要求公司買 回之權利云云，惟為吳東和爭執，查系爭認股書所列於員工 離職買回公司股票條款所書：「本次現金增資本股票，在公 司上興櫃前，除公開釋股外，不得買賣。員工如在公司上興 櫃前離職，公司則以原價格，每股12元，向該員工買回，員 工不得拒絕」，足認公司於上興櫃前如員工離職，公司即應 以原價格，每股12元，向該員工買回，員工不得拒絕之情， 公司及員工雙方均各自負有義務，如員工離職，永輝公司即 有依約買回所持股份之義務，永輝公司遽認為僅係員工被動 不得拒絕之義務而已，員工無主動要求買回之權利云云，並 無可採。 5.綜據上述，吳東和主張伊為永輝公司之員工，依系爭認股書 契約關係，請求永輝公司買回其持股之同時返還依系爭認股 書出資認購新股款項之180萬元，洵屬有據，則吳東和請求 永輝公司於其返還或移轉15萬股持股之同時，再給付伊上開 180萬元及自起訴狀繕本送達翌日即102年6月26日（見原審 卷第8頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利 息，即屬有據，為有理由。 ㈡上訴人吳東和請求永輝公司給付6個月總共24萬元之技術顧 問費差額部分： 1.按主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變更或 消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任（最高法院 83年度台上字第1946號民事判決參照）。 2.經查，吳東和受聘擔任永輝公司之技術顧問，約定任期3年 ，約定每月領取8萬元，而吳東和自101年7月起至102年1月 止每月領取4萬元等情，為兩造所不爭執（見原審補字卷第4 7頁、原審卷第66、67、84頁），又依永輝公司上開101年12 月5日函之記載，兩造顧問合約自101年12月起終止（見原審 補字卷第33頁），因此，永輝公司於顧問合約終止前，自有 依約全額給付吳東和顧問費之義務，堪可認定。 3.永輝公司辯稱兩造自101年7月起就顧問費用同意減縮為4萬 元，已成立新的契約意思表示等語，惟為吳東和爭執，並陳 稱：永輝公司片面調整顧問費用，未經伊同意等語，查： ⑴證人黃南豪於原審到庭固證稱：「剛開始談的時候原告吳東 和沒有表示不同意顧問費減半，直到執行三個月後，部門決 定要收掉，也就是不再給付原告任何顧問費，原告就提出一 張他與公司簽立的合約給我看，我當時向公司提報繼續維持 一半的顧問費金額。顧問費減半後，公司仍用轉帳方式匯入 原告帳戶。減半後轉帳入原告帳戶3個月中，原告沒有向我 反應金額有調整。後來繼續維持一半顧問費用，有再繼續支 付3個月。有半年的時間都是每月付4萬元給原告，這半年付 款期間原告對收受4萬元從未表示異議。雙方是顧問合作關 係，原告沒有表示反對意見，所以就沒有簽同意減半的文書 」等語（見原審卷第46頁背面至第47頁背面），然黃南豪原 為永輝公司董事長特別助理，其後復擔任永輝公司總經理， 其證詞難免偏頗，且依其證言吳東和當時未表示同意，證人 自行將之解讀為吳東和同意顧問費減半，尚不足以證明吳東 和業已同意上開顧問費減半。況永輝公司既稱已取得吳東和 之同意云云，何以無法提出吳東和已有同意調整為4萬元之 書面契約？而吳東和如同意永輝公司調整顧問費用，何以吳 東和仍於101年12月7日之函文（見原審補字卷第34頁）中強 調雙方合約書明有效期限3年，公司必須支付每月顧問費8萬 元匯寄吳東和帳戶等情，可見永輝公司片面調整顧問費用而 未經吳東和同意，已非無由。另永輝公司雖辯稱：吳東和自 101年7月起收受4萬元之顧問費用，均無異議。兩造間就顧 問費用減縮部分成立新的契約意思表示云云，惟此部分按沈 默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意 思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。 默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推 知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力（最高法 院86年度台上字第3609號判決參照），本件縱使吳東和自10 1年7月起收受4萬元之顧問費用，均未及時為異議，亦僅屬 上開單純沈默，尚不能將之認定為新契約之默示意思表示； 況吳東和已於101年12月7日即以函件要求每月8萬元全額給 付，是永輝公司此部分之辯詞，亦非可採。 ⑵至永輝公司提出公司內部之有關證人黃南豪之電子郵件，雖 書有：「上次您與吳顧問商量先將顧問費用由8萬調至4萬元 3個月份，如果營業狀況仍不理想，再討論向下調整顧問費 ，目前洽已滿3個月，是否要與他再討論顧問費調整一事？ 等候您進一步指示。」（見原審卷第50頁），經核均係證人 黃南豪與永輝公司財務經理間之內部電子郵件，非吳東和個 人所出具同意顧問費減半之證據，要難資為有利永輝公司之 證明。核永輝公司並無提出確切證據證明兩造已達成顧問費 減半之合意，是吳東和請求永輝公司補足伊顧問費用24萬元 ，應非無據。 4.綜據上述，永輝公司於兩造間系爭顧問合約終止前，有依約 全額給付吳東和上開顧問費之義務，而吳東和自101年7月至 102年1月僅按月領取4萬元顧問費，則吳東和請求永輝公司 給付伊上開6個月總共24萬元之技術顧問費差額及自起訴狀 繕本送達翌日即102年6月26日起至清償日止，按年息百分之 5計算之法定遲延利息部分，洵屬有據。 ㈢又吳東和本於民法第92條、179條規定依據不當得利之法律 關係及系爭認股書之契約關係，提起本件訴訟請求給付系爭 180萬元本息之買回增資認股合約款，此種起訴之形態為學 理上重疊之訴之合併，其訴訟標的雖有數項，然僅有單一之 聲明，法院應就原告所主張之數項訴訟標的逐一審理，如其 中一項標的之請求為無理由時，仍須就他項標的之請求審判 ，若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就 他項標的無須更為審判，法院如就數項標的同時判決，則為 法所不許。因之，本院既認吳東和依系爭認股書契約關係請 求裁判，經核為有理由，則就其餘請求權部分自毋庸更為審 判，併此敘明。 五、綜上所述，吳東和依系爭認股書契約之法律關係，請求永輝 公司返還伊出資認購新股股款180萬元及自起訴狀繕本送達 翌日即102年6月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之 法定遲延利息部分，洵屬有據，為有理由，應予准許。原審 就上開應予准許部分未遑詳查，為吳東和敗訴之判決，尚有 未洽。吳東和上訴並追加訴訟標的，指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄， 改判如主文第2項所示。又兩造就此部分均陳明願供擔保宣 告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額 皆併許之。又吳東和另依兩造間顧問合約之法律關係，請求 永輝公司給付伊24萬元及自102年6月26日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息，亦屬有據，為有理由；原判決此 部分為永輝公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，經核並無 不合。永輝公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 判決結果不生影響，毋庸一一論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴人吳東和之上訴暨追加之訴為有理由，上訴 人永輝公司之上訴，為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條 第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 16 日 民事第二庭 審判長法 官 葉居正 法 官 蔡勝雄 法 官 莊俊華 上為正本係照原本作成。 永輝公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 其餘不得上訴。 中 華 民 國 103 年 9 月 18 日 書記官 吳銘添 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。