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臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度上易字第109號 上訴人即附 帶被上訴人　伯利恆營造股份有限公司 法定代理人　梁洋城 訴訟代理人　黃正男　律師 被上訴人即　禹峰實業股份有限公司 附帶上訴人 法定代理人　陳峯 訴訟代理人　藍慶道　律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年1月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第 909號）提起上訴，並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，本 院於104年1月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用部分均廢棄 。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾壹萬叁仟貳佰元，及自民國 一百零二年七月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 其餘上訴及附帶上訴均駁回。 第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人 負擔。附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。 事實及理由 一、程序部分： ㈠按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法 第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人於本院言詞辯論 終結前，就原審判決所為對其不利部分提起附帶上訴（本院 卷第39頁），核無不合，應予准許。 ㈡次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原 告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者， 不在此限：…(二)請求之基礎事實同一者，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂請求之 基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有 其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關 連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程 度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以 利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理 ，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字 第2號裁定參照）。本件上訴人追加依民法第227條規定請求 被上訴人給付，與原審主張依民法第360條請求債務不履行 之損害賠償，其基礎事實相同，均係本於上訴人向被上訴人 採購高拉力合纖透水織布（下稱系爭織布）之買賣契約，且 原請求之訴訟及證據資料，於追加請求之審理中亦得利用， 符合民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2款之 規定，應予准許，合先敘明。 二、上訴人主張：上訴人因承攬經濟部水利署第六河川局（下稱 第六河川局）發包之高雄市永安海堤離岸堤工程（下稱系爭 工程），與第六河川局簽訂工程契約，約定高拉力合纖透水 織布之規格（含寬幅抗拉強度＞55、表觀開孔徑100-200μm 等項），上訴人以含稅總價新臺幣（下同）310,800元，向 被上訴人採購高拉力合纖透水織布（下稱系爭透水織布）， 被上訴人提供符合上訴人與第六河川局契約規範之透水織布 證明文件，予第六河川局審查核准。被上訴人交貨進場後、 未施工前，第六河川局人員會同兩造現場採樣送驗，發現被 上訴人交付之透水織布有寬幅抗拉強度不足之情形，致第六 河川局通知辦理退場。其後，被上訴人第二次再交貨進場， 第六河川局會同兩造採樣送驗，詎檢驗之儀鴻科技實業股份 有限公司台南實驗室（下稱儀鴻公司），於試驗報告上誤植 有效開孔徑要求值為200-400μm，使上訴人相關查驗人員誤 認被上訴人所提供之系爭透水織布，符合契約規範，上訴人 乃先行進場施工，待第六河川局主辦人員發現試驗報告開孔 徑規範有誤植情事，上訴人已施工完成。因系爭透水織布放 置於工程之最底層，無法拆除重新施作，經上訴人多方折衝 ，第六河川局允以扣款驗收結案，上訴人就高拉力合透水織 布項目之工程款72萬元不予計價，並另罰款72,000元。上訴 人就系爭透水織布已付貨款310,800元，且採購系爭透水織 布係為履行上訴人承攬之第六河川局工程，該系爭工程合約 若如約履行完畢，上訴人可獲72萬元工程款之預期利益，此 部分為上訴人之所失利益。上訴人因此遭業主第六河川局罰 款7萬2千元，此部分屬上訴人所受損害，故被上訴人應負之 損害賠償金額為79萬2千元。縱認上訴人於履約過程有過失 ，原審所認上訴人應負之過失比例為3分之2，亦屬過高，上 訴人至多應僅有2分之1之過失責任等語。 三、被上訴人則以：被上訴人係經營工程用合纖透水織布之廠商 ，上訴人因承攬第六河川局之系爭工程，於101年7月12日向 被上訴人購買透水織布，含稅總價310,800元，並訂有買賣 合約書（下稱系爭合約），合約僅約定透水織布之抗拉強度 必須大於55KN/M，其他規格均未約定。系爭合約訂立後，於 101年8月間上訴人要求被上訴人提供以往曾經供貨之交易紀 錄與產品試驗報告等文件，供第六河川局審查，被上訴人遂 提出先前與第三人尚暉公司交易之相類織布產品規格及試驗 報告等文件，交予上訴人送審，審查通過後、交貨前，被上 訴人詢問除寬幅抗拉強度須大於55KN/M之外，是否尚有其他 產品規範？並請求上訴人提出第六河川局之工程契約規範， 然上訴人並未提供。被上訴人於101年10月初，交付系爭透 水織布8,000㎡予上訴人，上訴人收受後，未表示對系爭織 布品質有何意見，逕自施作，並已給付買賣價款予被上訴人 。嗣上訴人會同第六河川局至施工現場採樣，送至儀鴻公司 檢測，出具之試驗報告，記載有效開孔徑要求值為200-400 μm，上訴人所屬之工程人員莊光榮於試驗報告上判定合格 ，足認上訴人及第六河川局主觀上均認系爭工程就有效開孔 徑要求值之規範為200-400μm，被上訴人依上訴人指示，提 供之透水織布，並無瑕疵或債務不履行之違失。縱認被上訴 人應負賠償責任，應僅按買賣標的價額百分之8計算，因上 訴人之損失，係上訴人員工及其使用人儀鴻公司均誤認開孔 徑之規範值，且上訴人未遵守標準作業規範及程序，未經確 認系爭透水織布是否符合第六河川局之工程規範，率予施作 ，被上訴人係供貨廠商，以財政部所頒「人造纖維織品批發 」101年度之同業利潤淨利率為8%，本件買賣被上訴人至多 僅賺取23,680元之利潤（價金310,800元扣除稅款14,800元 ，餘額296,000元x8%=23,680元），應以該金額作為損害賠 償之標準。又上訴人之損害之發生與擴大，係上訴人自身員 工、儀鴻公司及第六河川局人員之疏失，被上訴人如有過失 ，過失比例頂多僅有20％，其餘應由上訴人自行負擔等語， 資為抗辯。 四、原審判命被上訴人應給付上訴人103,600元本息，並駁回上 訴人其餘之訴，上訴人就原審駁回其請求部分不服，提起上 訴，被上訴人就原審命其給付部分，提起附帶上訴。 ㈠上訴人之上訴聲明： 1.原判決不利於上訴人之部分廢棄。 2.上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人688,400元，及 自民國102年7月19日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 ㈡被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 ㈢被上訴人提起附帶上訴，聲明： 1.原判決關於命附帶上訴人給付103,600元本息部分，及該 部分假執行之宣告、暨訴訟費用之裁判，均廢棄。 2.上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 ㈣上訴人對被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： ㈠上訴人與經濟部水利署第六河川局於101年4月5日簽訂之工 程合約，有關採購高拉力合纖透水織布（以下簡稱透水織布 ）部分，附件18約定除寬幅抗拉強度應為> 55KN/M之外，尚 規定表觀開孔徑(AOS)應為100-200μm。(原審卷第37頁) ㈡上訴人因承攬第六河川局之高雄市永安海堤離岸堤工程之施 作，而向被上訴人採購透水織布。兩造並於民國101年7月12 日訂定買賣合約書，右上角記載「此合約送審通過成立」， 就「品名及規格」一項內容約定為「高拉力合纖透水織布> 55KN/M」，數量：8,000㎡，單價:37元/㎡，總價新台幣 296,000元，含稅總價為新台幣310,800元。(原審卷第10頁) ㈢被上訴人於101年8月間提交予上訴人之送審資料，其中織布 規範（原審卷第14頁）與上訴人及業主之工程契約書之附件 18相同。(原審卷第11至19、37、111頁) ㈣被上訴人於101年10月初交付抗拉強度> 55KN/M之高拉力合 纖透水織布8,000㎡予上訴人。 ㈤上訴人所屬之員工鄭勝元及第六河川局所屬之吳振鴻，於10 1年11月1日會同現場採樣，並於同日由該二人將樣本送由儀 鴻公司進行有效開孔徑之試驗，試驗報告於同年月9日出具 ，其上載明有效開孔徑平均值為385μm，要求值載為「200 -400μm」，並由上訴人所屬之員工莊光榮於該試驗報告上 加蓋試驗報告判定審核章，勾選「符合」契約規範規定並簽 名載明11/27等字樣。(原審卷第20頁) ㈥第六河川局收到前項報告後，准上訴人以被上訴人前開第四 項提供之高拉力合纖透水織布進場施工，並經上訴人施作於 工程上，惟第六河川局驗收時發現透水織布之有效開孔徑有 不符規範之情形，經第六河川局以扣款驗收結案，判定上訴 人就高拉力合纖透水織布項目之工程款72萬元不予計價，並 罰款72,000元，上訴人共受有792,000元之損失。(原審卷第 39、44頁) 六、兩造爭執事項： ㈠兩造於本件買賣契約是否約定透水織布之表觀開孔徑（AOS ）之規格？ ㈡被上訴人交付之透水織布，其表觀開孔徑（AOS）之規格， 是否符合兩造之合約規範？ ㈢上訴人請求被上訴人負瑕疵擔保及債務不履行之損害賠償責 任，有無理由？若有，賠償金額若干？上訴人就損害發生是 否與有過失？ 七、得心證之理由： ㈠本件買賣契約是否約定透水織布之表觀開孔徑（AOS）之規 格？ 1.上訴人與第六河川局之工程合約，訂有透水織布之規範，表 觀開孔徑為100-200μm，而上訴人與被上訴人訂立之買賣合 約書，僅記載「高拉力合纖透水織布> 55KN/M」，並無表觀 開孔徑之記載（不爭執事項㈠、㈡），然查： ⑴上訴人之工務專案經理余建勳於原審證稱：「（問：簽訂 系爭合約書前，你或原告（即上訴人）公司其他人有無將 業主的契約或規範交給被告（即被上訴人）？如有，何時 交付何物予何人？被告有無提出何資料表示其能符合業主 要求？）被告與其他的有意報價的公司都是在101年6、7 月看過業主契約與規範後，陸續在同年8月報價，也就是 他們都有看過規範才能夠報價，原告公司在各公司來詢問 時，原告公司都有將規範印給他們。（問：【提示原審卷 第14頁】這份書面資料是否被告公司交付給你？如是，你 何時拿到這份書面資料？）是，大概也是101年8月份的時 候交給我的，這是兩造簽合約之後交給原告送審的資料。 （問：你有無將本院卷第14頁的書面資料當作附件交給業 主？）有。」等語（原審卷第110頁反面至第111頁筆錄） ，足認兩造訂約前，上訴人曾提供第六河川局之規範予被 上訴人。 ⑵又被上訴人於101年8月間提交予上訴人之送審資料，其中 織布規範與上訴人及業主之工程契約書之附件18相同（不 爭執事項㈢），而兩造之買賣合約上亦載明「此合約送審 通過成立」等字樣（不爭執事項㈡），再參照被上訴人之 實際負責人（即法定代理人之夫）施啟賢於原審證述：「 （問：送審何意？）根據買方要求，要我們提資料，我們 就送資料給他們，他們提供資料給業主審查，審查合格就 交貨，不合格就不交貨。…如果沒有送審通過，我們沒有 辦法交貨…（問：知道原告買你們的東西就是要提供給第 六河川局這件事情嗎？）應該知道，他們有告訴我工程名 稱。（問：是否知道送審資料要送給第六河川局核可？） 不知道是要送給監造單位還是第六河川局。至於送審資料 要經核可我知道」等語（原審卷第116頁以下筆錄），是 從兩造合約載明「送審通過」、被上訴人曾提交表觀開孔 徑100-200μm之資料供上訴人提交第六河川局審查合格， 及證人施啟賢證述知悉須送審通過始能交貨等情，足認被 上訴人已了解第六河川局之織布規格，始得以符合該規格 之送審資料交由上訴人送審通過，則被上訴人對系爭合約 應給付之透水織布，其表觀開孔徑(AOS )之規格為100 -200μm一事，確實已知悉，而屬本件買賣契約標的物應 具備之規格。 2.被上訴人固抗辯兩造約定之表觀開孔徑規格為200-400μm， 並以儀鴻公司102年12月20日函記載：「…時委託單位、承 包廠商以口頭方式告知實驗室參照之前之要求值。」（原審 卷第129頁）、儀鴻公司試驗報告（原審卷第20頁）等為據 ，然查： ⑴本件系爭透水織布共送兩次試驗，被上訴人提供之透水織 布第一次進場時，第六河川局人員於101年10月19日採樣 送驗，發現有寬幅抗拉強度不足之情形（下稱第一次送驗 ），第六河川局負責採樣送驗人員吳振鴻於本院證述：「 本件送試驗二次，第一次送試驗時，就有給規範，第一次 測試沒有過，第二次再去取樣，沒有再給規範，就依照上 一次的規範，第一次的時候，因為我有去看，材料的強度 不夠，其他規範就沒有再做了，所以再做第二次，第二次 的強度有過，但孔徑及其他係數，我們就沒有會驗了。第 一次給的規範數值是100-200μm，報告上寫的要求值「 200-400μm」，有可能是實驗室誤植，我很確定我給的規 範是正確的，因為我的規範是從我的同事監工手上拿到的 。」等語（本院卷第114頁筆錄）。 ⑵另上訴人工地負責人鄭勝元於本院證述：「我們現場採樣 ，然後就到台南實驗室送樣。材料商禹峰公司有一位陳女 士（自稱陳小姐），員工都叫她老闆娘，還有第六河川局 吳振鴻及我等三人一起去的，陳小姐有去，但沒有在申請 單上簽名。…送二次。如果是11月1日的話，是第二次。 第一次也是我們三人一起送到儀鴻實驗室，因為一般我們 不會全程參加會驗，第一次我們三人是針對抗拉強度會驗 ，歷時二個小時，拉出的數據馬上可以看到強度不符合材 料，其他項目就沒有繼續做下去。第一次取樣我沒有送規 範，吳先生與老闆娘有無送規範，我不確定。第一次做完 之後沒有出具報告。」等語（本院卷第116頁筆錄）。 ⑶又儀鴻公司經理邱顯聰於本院證述：「（問：請求提示原 審卷第129頁儀鴻公司的覆函，說明一後面「以口頭方式 告知實驗室參照之前之要求值」，請說明之前之要求值是 什麼？）看起來應該是前面還有相同的案子，但資料我還 要回去再查一下，我今天來之前有找過，有時件數很多， 所以我要回去再確認。…（問：除了本件送件以外，之前 第六河川局及上訴人公司就同樣的材料，有無另外送件過 ？）應該是有，我要回去確認。」等語（本院卷第112頁 反面、117頁筆錄），儀鴻公司於103年11月4日函檢送之 資料，有101年10月19日取樣送樣（即第一次送驗）之委 託試驗申請單（本院卷第143頁），申請單上之會驗者為 吳振鴻、鄭勝元、禹峰等人，註記未過取消，並有吳振鴻 簽名之透水織布規範一份（本院卷第144頁），足認系爭 透水織布第一次送驗時，第六河川局已提供合約規範予儀 鴻公司之實驗室。儀鴻公司102年12月20日函（原審卷第 129頁）所記載之「以口頭方式告知實驗是參照之前之要 求值」，應係第一次試驗時，吳振鴻所檢送之規格，而儀 鴻公司第二次試驗出具之試驗報告（原審卷第20頁），表 觀開孔徑之要求值記載「200-400μm」，顯與上開規範不 符，而係誤載。而被上訴人之人員於二次採樣、送驗時， 均在場並參與會驗，經證人鄭勝元證述明確，並有第一次 送驗之委託試驗申請單在卷可稽，被上訴人抗辯系爭合約 表觀開孔徑之規範約定為200-400μm云云，顯與上開事證 不符，自不足採。 ㈡被上訴人交付之透水織布，經採樣、送驗，其有效開孔徑( AOS)之平均值385μm，有儀鴻公司出具之試驗報告在卷（原 審卷第20頁），顯見被上訴人所提供之系爭高拉力合纖透水 織布，確實不符兩造合約約定之規格100-200μm。 ㈢按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除 契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故 意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360條定有明文。又出賣 人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵 係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者 ，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付 之債務不履行責任（最高法院77年度第7次民事庭會議決議 ㈠、最高法院87年度台上字第575號判決意旨參照）。再按 民法第360條係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定， 固須出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質 ，而其物又欠缺其所保證品質時，買受人始得依該條規定向 出賣人請求不履行之損害賠償。但出賣人與買受人間有無此 項保證品質之特約，應以契約內容及當事人立約當時之事實 及其他一切證據資料為其判斷之標準。至於約定之方式，不 問係由出賣人主動提出保證，或由買受人要求其品質，而出 賣人予以同意，均無不可（最高法院83年度台上字第1707號 判決參照）。經查： 1.依證人施啟賢於原審證述，高拉力合成纖維織布之規格，寬 幅抗拉強度一般常見為55K/N以上，也有大於30，也有大於 70、80、100K/N以上的，另透水率除小於0.01之規格外，也 有大於0.03、大於0.06等多種規格（原審卷第116頁背面至 第117頁），可知高拉力合成纖維織布之常見規格有數種， 然被上訴人提供上訴人送審資料中所檢附之織布規範（原審 卷第14頁），其上載明之規格項目，如寬幅抗拉強度、破壞 前延伸率、表觀開孔徑（AOS）、透水率、寬度、材質等項 ，與上訴人及第六河川局之系爭工程契約規範完全一致（原 審卷第37頁），且本件買賣合約之付款方法及條款記載：「 b.送貨檢驗合格後付80％」，被上訴人提供之織布規範顯係 供上訴人交予第六河川局送審，並經檢驗合格後始為付款， 足認兩造就本件買賣標的之透水織布，被上訴人有保證其品 質應符合上開規範之特約。而被上訴人本件交付之透水織布 ，表觀開孔徑之數值不符規格，已如前述，上訴人依民法第 360條規定，請求被上訴人賠償損害，自屬有據。 2.按民法第216條第1項所謂「所受損害」，係指現存財產，因 損害事實之發生而致減少而言，屬於積極損害，所謂「所失 利益」，乃指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害而 言，屬於消極之損害」、「損害賠償除法律另有規定或契約 另有訂定外，須填補債權人所受損害(即積極損害)與所失利 益(即消極損害)。而依通常情形，或依已定之計劃設備，或 其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第21 6條第2項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已 有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者 ，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之 絕對確實為必要（最高法院69年度台上字第352號、77年度 台上字第2514號判決意旨參照）。 3.上訴人因被上訴人提供之透水織布不符合約規範，該工程項 目經第六河川局扣款驗收結案，判定上訴人就高拉力合纖透 水織布項目之工程款72萬元不予計價，並罰款72,000元，如 不爭執事項㈤所載，上開未予計價及罰款，與被上訴人未提 供符合規範之透水織布具因果關係，上訴人依民法第360條 規定請求債務不履行之損害賠償，自屬有據。又上訴人向被 上訴人採購系爭透水織布，係為履行上訴人已承攬之第六河 川局系爭工程之施作，該工程合約如依約履行完畢，此部分 工項上訴人可獲得72萬元工程款之預期利益，有結算明細表 可參（原審卷第39-40頁），卻因系爭透水織布不合格而無 法取得，自應視為上訴人之所失利益。又上訴人因此遭業主 第六河川局罰款7萬2千元，此部分係上訴人所受損害，是本 件上訴人得請求之損害原應為79萬2千元。 4.被上訴人固抗辯系爭買賣合約之價金僅310,800元，被上訴 人系爭買賣之合理利潤僅有未稅價金之8%即23,680元，應以 此為上訴人之損害云云。然民法第360條、第216條所列之損 害賠償，係以填補債權人即買受人（上訴人）所受損害及所 失利益為限，並非以債務人即出賣人（被上訴人）所得利益 為限，是被上訴人此抗辯，顯與法律規定不符，尚非可採。 ㈣按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而 被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失 。前2項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者， 準用之。民法第217條定有明文。又「此項規定之適用，原 不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損 害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其 適用。」（最高法院54年台上字第2433號判例參照）。經查 ： 1.儀鴻公司第二次試驗出具之試驗報告（原審卷第20頁），表 觀開孔徑之要求值記載「200-400μm」，係誤載等情，已如 前述，而上訴人當時之品管人員莊光榮未核對合約，逕依試 驗報告上所載之要求值簽認合格，經莊光榮於原審證述在卷 （原審卷第112頁反面筆錄），而上訴人之工地負責人鄭勝 元亦證述：「莊光榮是我們公司的品管工程師，由品管工程 師判定合不合格，之後再交回第六河川局複審，交回去給河 川局監造的時間應該是11月27日的同一週內。在發現報告有 問題時，事實上我們現場已按照排序之工期施工，因為合約 上有清楚載明，在材料方面不涉及結構、安全、危險等條件 之下，我們這邊得以罰款方式辦理。我們沒有等判定下來， 就先行施工，是因海事工程有季節、洋流的關係，第二次送 驗是102年11月1日，也是我們三人去實驗室看抗拉強度，沒 有問題之後才離開，沒想到孔徑部分出了問題。」等語（本 院卷第116頁反面）。另第六河川局採樣人員吳振鴻亦證述 ：「報告做好以後，有一份給付款單位，一份給河川局，… 我再轉給河川局工務所的監工，工務所監工再拿給包商，上 面的審核章包商簽名後，再進到工務所審查，我們監工核對 資料時發現不合格，時間已經很長了，我們是11月1日送樣 ，報告是11月9日出來，…包商簽11月27日，已隔3、4個禮 拜了，在這中間試驗報告還沒有簽回來，包商就已經先做上 去了，導致無法彌補，否則材料不合格，換材料就可以了。 （問：本件網子作何用途？）放在地上，讓砂石不要沉陷， 所以是網子先放，再放消波塊上去，導致無法更換。…材料 有進場，我才能取樣，取樣要等合格才能做，但本件我不知 道為何先做上去了。…監工發現不合格時來找我，工程已經 做好了。」等語（本院卷第114頁反面至115頁筆錄），足認 儀鴻公司之試驗報告誤載要求值，上訴人之員工莊光榮未經 核對，逕行勾選合格，且於第六河川局尚未判定材料合格前 ，上訴人因工期而先行施工，無法更換材料，致上訴人此部 分工項遭違約扣款及罰款，上訴人之員工即其使用人就該損 害之發生，與有過失，即為上訴人之過失，自得減輕被上訴 人之賠償金額。 2.本院審酌若上訴人員工於試驗報告寄送後，若能確實核對合 約規範，於施工前能予以更換系爭織布，自不致發生遭扣減 工程款及罰款之損害，然被上訴人給付未符規範之貨物，於 債務之履行上，亦可歸責，依上述兩造各自之過失程度，認 上訴人應負擔5分之3責任，而被上訴人負擔5分之2責任，亦 即應減輕被上訴人賠償金額之5分之3，則上訴人請求被上訴 人給付316,800元（計算式：792,000×(1-3/5)＝316,800） ，自屬有據。 八、綜上所述，上訴人依民法第360條規定，請求被上訴人給付 316,800元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年7月19日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由 ，應予准許，逾上開應准許部分所為請求，為無理由，應予 駁回。原審就上開應准許部分之213,200元本息，為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽，上訴人就此指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決 ，則無違誤，上訴人就此指摘原判決不當，求予廢棄，為無 理由，應駁回其上訴。另上開應准許部分之103,600元本息 ，原審判命被上訴人如數給付並為准、免假執行之宣告，並 無違誤，被上訴人就該部分提起附帶上訴，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，上訴人依民法第360條請求被上訴人給 付，既有理由，上訴人另追加主張依民法第227條債務不履 行部分請求，即無庸再行贅述；又兩造其餘攻擊防禦方法及 證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述 ，併予敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人 之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 27 日 民事第三庭 審判長法 官 吳上康 法 官 王浦傑 法 官 蔡孟珊 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 1 月 27 日 書記官 陳嘉琍