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臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度上易字第2號 上　訴　人　宜鴻營造有限公司 法定代理人　洪莉淇 訴訟代理人　賴建財 訴訟代理人　湯光民　律師 被　上訴人　欣永晉企業有限公司 法定代理人　李明憲 訴訟代理人　李有得 上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國102年11月15 日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度訴字第676號）提起上 訴，並為訴之變更及減縮，本院於103年3月18日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 變更之訴駁回。 變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：「…㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受 判決事項之聲明者…」，民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第2款、第3款分別定有明文。又按所謂請求之基礎 事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性 ，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就 原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍 內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用， 俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而 為統一解決紛爭者。本件上訴人原於原審主張對造應給付伊 新台幣（下同）906,250元（其中物之瑕疵部分係主張46萬 元金額）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息。嗣於本院民國103年1月29日之準備程序 中，就上開物之瑕疵擔保46萬元金額部分減縮聲明為：被上 訴人應給付伊328,600元本息；並於本院言詞辯論審理時將 主張46萬元部分請求權基礎之原訴訟標的（物之瑕疵擔保解 除權），變更為僅依民法第227條不完全給付之法律關係請 求損害賠償（即就物之瑕疵擔保效力不再主張），依上說明 ，核係訴之變更及應受裁判事項之減縮，依法並無不合，應 予准許。 二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請由其一造 辯論而為判決。 貳、實體部分： 一、上訴人主張： ㈠伊於民國(下同)100年12月3日向被上訴人購買系爭三菱FD7 噸、機號F00－00000堆高機乙輛（下稱系爭7噸堆高機）， 並以伊公司原有之豐田4噸、機號10334堆高機乙輛（下稱4 噸堆高機）讓被上訴人估回抵扣價金，故伊實際支付被上訴 人46萬元。伊當初自被上訴人公司載回系爭7噸堆高機時， 竟無法將堆高機開上載運之卡車，當時已質疑該機器是否有 問題，被上訴人佯稱絕對沒問題等語；嗣伊收受系爭7噸堆 高機後，即將之使用於高雄中正預校施作工程，惟該系爭7 噸堆高機竟只要啟動數分鐘即會故障，根本無法使用。為此 伊多次催告被上訴人前來維修，而被上訴人雖有委託訴外人 大晟公司（陳耿德）處理保固修繕事宜，惟亦僅於100年12 月向大晟購買材料更換升降缸修理包，其後之101年3月20日 輸入軸油封漏油、101年5月21日供油泵浦損壞導致無法前進 等問題，被上訴人即以材料太貴為由拒絕大晟公司繼續處理 維修事宜。因被上訴人販售之系爭7噸堆高機有上開重大瑕 疵無法使用，被上訴人乃於101年8月1日出借上開4噸堆高機 予伊使用。伊曾於101年11月6日以嘉義中山路郵局第602號 存證信函向被上訴人表示請其於函到後7日內將該堆高機之 瑕疵問題處理完畢，否則將解除與被上訴人之買賣合約，惟 被上訴人亦不予理會。 ㈡經伊自行僱請專門維修堆高機之濬騏企業社負責人黃仁德查 看系爭7噸堆高機問題，認係屬變速箱、泵浦損壞之機器本 身重大瑕疵，原審判決後伊不再主張解除契約，而是依據民 法第227條不完全給付之規定，請求被上訴人賠償伊瑕疵修 補費用之損害。查上訴人請黃仁德估價必需修理上開瑕疵之 費用共328,600元，爰依民法第227條不完全給付之法律關係 請求被上訴人損害賠償，上訴聲明：1.原判決關於後開部分 廢棄；2.上開廢棄部分，被上訴人應給付伊328,600元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。 二、被上訴人則以： ㈠上訴人於101年8月1日以系爭7噸堆高機送回修理為由，向伊 借用4噸堆高機，詎上訴人未將其所有之系爭7噸堆高機送修 ，伊乃於同年9月20日要求上訴人送回借用之4噸堆高機，上 訴人係於伊寄發存證信函，要索回借用之4噸堆高機後，始 表示要解除買賣契約，之前上訴人未曾有解除買賣契約之表 示，伊交付之系爭7噸堆高機並無瑕疵，買受後即運送至工 地使用，上訴人買受系爭7噸堆高機後已使用近1年，期間稍 有故障均係因上訴人使用不當之問題，上訴人請求不完全給 付之損害賠償為無理由。 ㈡並非系爭7噸堆高機有問題，而係工地性質致使機具耗損較 嚴重，足認伊交付之系爭7噸堆高機並無瑕疵。至上訴人所 指之故障一次回來修理升降缸油封，另一次為變速箱離合器 片磨損，該次更換離合器片，5月份為油管破裂至現場，最 後一次為升降幫浦、十字軸承斷裂，該次換更換十字軸承， 以上均係堆高機載重超負荷及人為操作不當所造成，並非堆 高機本身存有瑕疵。 ㈢伊曾於101年3月23日、101年5月23日請訴外人利高昇企業有 限公司，載送4噸堆高機至鳳山中正預校借予上訴人使用， 並將系爭7噸堆高機載回嘉義修理，分別於101年3月29日及 101年5月31日將系爭7噸堆高機送至鳳山中正預校，將4噸堆 高機載回，101年5月份亦曾派員至鳳山中正預校內維修堆高 機，該次係換油管。況每次修理系爭7噸堆高機均係更換耗 材，並非堆高機本身有瑕疵。 ㈣雖系爭堆高機故障，係屬事實；但伊並未自承「出售之系爭 堆高機確實有瑕疵」。檢察署亦認為本案係民事紛爭，應循 民事程序取回，並未認定伊出售之系爭7噸堆高機有瑕疵等 語，資為抗辯。對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於100年12月3日以其原有之4噸堆高機抵扣價金，並 實際支付被上訴人46萬元後，向被上訴人購買系爭7頓高堆 機一台（對上訴人提出訂購買賣合約書不爭執）。 ㈡臺灣嘉義地方法檢察署101年偵字第7879號刑事侵佔一案， 經不起訴確定（見本院卷第29頁背面）。 四、得心證之理由： 上訴人主張：被上訴人出售之系爭7噸堆高機，存有諸多瑕 疵，屢次維修無效，根本無法使用，遂依不完全給付規定請 求被上訴人賠償損失等語，為被上訴人否認，並以前詞抗辯 ，經查： ㈠被上訴人出售之系爭7噸堆高機，是否存有重大瑕疵？ 1.上訴人主張：系爭7噸堆高機之瑕疵係變速箱、泵浦損壞等 機器本身之重大瑕疵，且於伊購買後沒多久就發生問題，原 審就該部分亦有認定該堆高機確實有使用後過熱即不能操作 之問題，認為應屬變速箱或泵浦問題，該瑕疵難謂非屬重大 等語。惟為被上訴人爭執。 2.查，本件上訴人針對系爭7噸堆高機之瑕疵，雖列舉有：引 擎嚴重瑕疵、啟動數分鐘即故障（熄火）、升降缸油封故障 、油管漏油、供油泵浦損害、十字承軸斷裂、變速箱離合器 磨損、變速箱及泵浦損害等項目，惟有關上開升降缸油封故 障、油管漏油、十字承軸斷裂及變速箱離合器磨損等問題， 被上訴人均曾通知證人陳耿德到場加以修理，證人陳耿德於 原審到庭證稱：「100年12月12日我到中正預校替原告修理 堆高機，是被告跟我說堆高機漏油，叫我過去修，但不是我 去修的，我派技師去修理，修完發現是堆高機升降油封有漏 油，有更換修理包，就沒有問題了。」、「（當時技師到現 場，原告公司的人員有無反應堆高機只要開機1、20分鐘就 會熄火，你是否知道？）好像沒有，如果有的話，技師回來 就會跟我講要安排檢測，技師回來是跟我講堆高機比較沒有 力。一般堆高機如果熄火是很嚴重的問題，要安排檢修。」 、「第一次在我們公司總共去修理三次，第一次100年12月 12日。第二次101年3月20日，也是被告聯絡我去的，說是漏 油問題，後來派技師去看，看了之後沒有修，因為不是我去 的，所以我不知道到底是什麼問題，那次被告說他們自己要 把堆高機拖回去修。第三次是在101年5月，那次是被告打電 話來說車子故障，叫我過去看，我派技師過去看，好像是幫 浦壞掉，但是被告說他們自己要修理，所以就由他們自己處 理。」、「這三次去幫原告修堆高機，原告沒有反應堆高機 開機1、20分鐘以後就會熄火，只有說堆高機沒有力。」、 「技師去檢修的這三次堆高機的問題，都不是因為機械本身 的瑕疵還是操作不當的損壞問題，應該是機具的自然耗損， 這些東西是損耗品，用久了就要換。」、「（堆高機如果每 天使用數個小時，一個月使用24天，會不會負載過重？）這 個要看堆高機的年份，新的車子當然沒有問題，但如果是中 古的堆高機就不適合這樣做，尤其是1、20年的堆高機不適 合這樣使用。」、「（正常狀況下堆高機是否會一直在換零 件等情形？）堆高機因為常常在負重載物，比較容易有損耗 的問題，所以會有比較頻繁更換零件的問題。」、「（原告 的員工到庭作證說有向你們反應過該堆高機大概開1、20分 鐘就不能動，你們都沒有接獲這種反應嗎？）應該是第2次 以後，技師回來有說原告公司有反應車子開了一段時間就會 沒有力，不是說熄火，如果是熄火是包含煞車系統都沒有反 應，就很危險，因為我們技師在現場都只有試個3、5分鐘， 沒有辦法確定有沒有這個問題，所以被告自己就說要拖回去 檢修，所以我們也不知道有沒有這個問題。」等語；另濬騏 企業社負責人即證人黃仁德亦於原審到庭證述：「有受原告 公司的委託去修理過原告公司的堆高機，是三菱7噸的堆高 機，是101年接近年尾的時候去中正預校維修。」、「原告 說三菱堆高機溫度升高就沒有辦法走，走路就沒有力。」、 「沒有說有引擎熄火的問題。」、「系爭堆高機沒有引擎瑕 疵的問題」、「油管破裂是屬於自然耗損；變速箱離合器磨 損是屬於自然耗損；昇降缸油封是自然耗損。」等語；可見 系爭7噸堆高機故障問題，多屬機械之自然損耗，部分曾經 被上訴人通知上開證人陳耿德前往修復（原審卷2第140至14 2及171、172頁）；又查證人即上訴人之員工李建億亦於原 審到庭證述：現場只有中古之系爭7噸堆高機一輛，每月約 用20幾次，從日報表可看得出來等情（見原審卷2第27頁） ；可見上訴人有過度使用該中古之系爭7噸堆高機情形，致 機械之自然損耗，並非無由，此部分殆可歸責上訴人之事由 ；是證人即上訴人員工李建億、李乾義雖於原審到庭附和上 訴人之詞指述系爭7噸堆高機使用時故障不能動等重大瑕疵 問題，惟依上開調查認定，彼等所述因乏實證，並不足採。 是以上訴人所主張臚列系爭7噸堆高機之瑕疵，而依本案情 形，應屬上訴人使用之自然損耗問題，堪以認定。則被上訴 人之上開抗辯，即無不合；上訴人此部分之主張系爭7噸堆 高機有重大瑕疵云云，已有未合。 ㈡被上訴人是否有不完全給付之情事？ 1.上訴人固抗辯：按最高法院91年台上字第1588號判決意旨可 知，不完全給付不受買賣瑕疵擔保相關規定之限制，物之瑕 疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，屬自由競合， 故物之瑕疵擔保責任與不完全給付等關係，上訴人得擇一主 張。又物之瑕疵擔保責任並非不完全給付之特別規定，因此 主張不完全給付之權利時，有關請求補正、解除契約、加害 給付請求損害賠償等，其成立之要件、法律效果，除斥期間 或消滅時效等規定，均不受物之瑕疵擔保責任規定之限制。 因此本件上訴人仍得依民法第227條規定請求債務不履行損 害賠償，且未罹15年請求權時效期間等語，惟為被上訴人否 認所出售之系爭堆高機確有瑕疵等情。 2.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條固定有明文；又「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔 保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸 責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任 外，同時構成不完全給付之債務不履行責任」（最高法院77 年度第7次民事庭會議決議參照）。由是反面以觀，買賣標 的物如係特定物，且瑕疵於契約成立時即已存在，就出賣人 而言，倘將該特定之標的物交付，即屬依約定為給付，尚不 構成不完全給付（至多僅屬物之瑕疵擔保責任問題）；惟倘 瑕疵係於契約成立後始發生者，因其給付不完全，方同時發 生債務不履行之責任。前開關於不完全給付之說明，在中古 物品之買賣尤然，一般中古物品之交易，因標的為特定物， 其缺損或老化程度多已形諸於外，或可由其出廠時間直接估 算，除非出賣人保證品質或特別約定其效用者外，否則應認 當事人已默示合意按訂約時中古物品之現狀交易，倘出賣人 已依中古物品之現狀交付買受人，應認為出賣人已按債之本 旨為履行，而不應認係給付不完全。此部分上訴人並未提出 兩造間出賣人即被上訴人另有保證品質或特別約定其效用之 情形，則上訴人主張本件買賣系爭7噸堆高機有不完全給付 之規定適用云云，已非無疑。 3.上訴人猶主張：被上訴人所出售之系爭7噸堆高機，存有諸 多瑕疵，根本無法使用，因認被上訴人已陷於不完全給付云 云，惟為被上訴人否認。查，兩造於100年12月3日所交易買 賣之系爭7噸堆高機，確屬於中古堆高機一節，已如上述， 為上訴人所不爭執（見原審卷2第172頁背面）；且有上訴人 所提出被上訴人簽訂之「訂購買賣合約書」中，單位欄內書 明「中古」字樣以觀，可見本件屬中古堆高機之交易；且該 合約書中並將堆高機品名及規格明定為「三菱FD7噸、機號 ：F00-00000」，顯屬特定物之交易甚明，足認上訴人在買 受系爭7噸堆高機時，已有透過該堆高機之形式外觀或現場 性能操作，得知系爭7噸堆高機之性能及堪用狀況，並明瞭 有無缺損或瑕疵，依上說明，被上訴人既已依系爭7噸堆高 機之現狀交付上訴人，應認已依債之本旨而為履行，而不構 成不完全給付。上訴人主張：被上訴人為不完全給付，自屬 無據。從而，上訴人請求被上訴人應給付伊因上開重大瑕疵 所致之損害金額328,600元本息，自無理由。 五、綜上所述，上訴人主張系爭7噸堆高機存有諸多瑕疵致不完 全給付，即有未合。從而，上訴人嗣於本院為變更之訴，主 張依不完全給付之法律關係，請求命被上訴人給付伊上開金 額328,600元本息，即屬無據，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與本判 決結果不生影響，爰毋庸一一論敘。至上訴人向本院聲請另 向台灣省機器商業同業公會聯合會鑑定暨聲請再度傳喚於原 審曾經作證之濬騏企業社負責人黃仁德暨廠商元力汽車保養 廠、或松興汽車電機行到庭，勘估系爭7噸堆高機修繕費用 ，依上說明，均已非必要，合併說明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段 、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 8 日 民事第二庭 審判長法 官 葉居正 法 官 蔡勝雄 法 官 莊俊華 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 4 月 8 日 書記官 吳銘添