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臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度勞上更㈠字第4號 追加　原告　　周振隆 訴訟代理人　　邱創典　律師 追加　被告　　合晉廢棄物清除有限公司 法定代理人　　賴連任 訴訟代理人　　簡承佑　律師 　　　　　　　張育誠　律師 上列當事人間請求給付工資等事件，追加被告對於中華民國102 年3月21日臺灣雲林地方法院第一審判決（101年度勞訴字第12號 ）提起上訴，經追加原告為訴之追加，追加原告對於本院102年 度勞上易字第7號駁回追加之訴之判決提起上訴，經最高法院就 追加之訴發回更審，本院於104年11月19日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 追加之訴駁回。 追加之訴訴訟費用及發回前第三審訴訟費用均由追加原告負擔。 事實及理由 一、追加被告之法定代理人原為高振耀，嗣於訴訟進行中，變更 為賴連任，有公司及分公司基本資料查詢在卷可按（本院卷 第129頁），是賴連任聲請承受本件訴訟，自應准許。 二、本件追加原告起訴主張：伊於民國100年9月間與追加被告簽 訂汽車貨運業接受自備車輛靠行服務契約（下稱系爭靠行服 務契約），約定由伊自備其所有之SCANIA廠牌、型式P112H4 X2、車身號碼0000000號曳引車（下稱系爭曳引車）及源興 廠牌、車架號碼2304號、牌照號碼為79-EX號自用半拖車（ 下稱系爭半拖車）各乙輛靠行登記於追加被告名下。伊併受 追加被告雇用擔任司機，以上開車輛為追加被告載運資源回 收物品，由追加被告於100年11月9日為伊投保勞工保險。詎 追加被告因懷疑伊與訴外人共同竊取其另輛曳引車，竟拒付 伊自101年5月16日起至101年6月13日止之工資報酬共計新臺 幣（下同）227,828元，特以起訴狀繕本送達之同時，向追 加被告為終止系爭靠行服務契約之意思表示，且因兩造僱傭 契約同時終止，追加原告得依勞工退休金條例（下稱勞退條 例）第12條第1項、勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項 第5款規定請求追加被告給付按僱傭關係終止前最近兩個月 平均月薪計算之法定資遣費65,311元。又系爭靠行服務契約 終止後，追加被告無任何法律上之權利，仍將系爭半拖車登 記於其名下並占有之，自受有不當得利，且使伊受有損害， 則追加原告得依民法第179條不當得利之法律關係，請求追加 被告給付按雲林地區曳引車及半拖車職業司機每日收入約2, 000元，每月收入約4萬元，自101年9月4日起至102年10月7 日止相當於租金之不當得利528,000元，及依民法第184條侵 權行為之法律關係，請求追加被告賠償按每月平均工資17 4,163元計算上揭期間之營業損失2,264,119元。爰依僱傭關 係、不當得利及侵權行為之法律關係，請求追加被告給付2, 857,430元及自103年1月24日起至清償日止，按年息5％計算 之利息。 三、追加被告則以：追加原告每月得向伊請領之工資金額均應先 扣除各項由伊代墊之勞、健保費、提撥退休金、油料費及南 山人壽公司團體保險費等款項，工作內容係為伊完成資源回 收物品載運之工作，故報酬計算方式乃係以追加原告載運資 源回收物品之車趟計酬，並無固定薪資，追加原告前往載貨 車輛加油之款項，亦係由追加原告自行負擔，故兩造係承攬 關係，並非僱傭關係。且追加原告未告知追加被告即未再來 幫伊載運資源回收物品，而主動終止兩造間契約關係，故追 加原告並無理由請求給付資遣費。又伊占有系爭半拖車，始 因系爭靠行服務契約，嗣因假扣押查封，均非無權占有。追 加原告雖終止兩造間就系爭半拖車之借名登記契約法律關係 ，亦僅係追加原告得於終止借名登記契約後，向伊行使請求 返還系爭半拖車之請求權，伊亦僅須對追加原告負有返還系 爭半拖車之義務，非得謂追加原告已同時得向伊請求給付占 有系爭半拖車之相當於租金之不當得利，或得請求其因無法 使用系爭半拖車之營業損失。況追加原告於終止借名登記契 約後，依約負有結清一切帳款之義務，然追加原告與他人共 同竊取伊所有之曳引車及半拖車，經伊對其提起刑事附帶民 事訴訟，則追加原告尚有帳款未結清之情事，伊自得依民法 第264條第1項規定行使同時履行抗辯，拒絕返還系爭半拖車 。又追加原告同時請求給付相當租金之不當得利及營業損失 等，均係基於相同主張之事實，顯係重覆之請求，且其亦未 能舉證證明於終止借名登記契約後至遭伊假扣押之期間內， 伊受有何利益，追加原告受有何營業損失，其請求自無理由 。再追加原告因與他人共同竊取伊所有之曳引車及半拖車， 業經法院判刑確定，並判命追加原告應連帶給付伊1,499,81 5元本息確定，伊僅依強制執行程序受償50萬元，是就其餘 尚未受償部分，伊自得主張與追加原告前開資遣費、不當得 利及營業損失之請求為抵銷云云，資為抗辯。並聲明：追加 之訴駁回。 四、兩造不爭執之事實：（本院卷第113頁背面至第114頁） ㈠兩造於100年9月間（契約無月、日記載）簽訂系爭靠行服務 契約，約定由追加原告將其所有之系爭曳引車及系爭半拖車 各一輛，以靠行為原因而借名登記在追加被告名下；嗣追加 原告並以系爭曳引車及系爭半拖車為追加被告載運資源回收 物品，並由追加被告於100年11月9日為追加原告投保勞工保 險。（原審卷第11-13頁） ㈡追加原告檢附拖車使用證一紙，其上記載：源興廠牌、型式 DCB-30A、出廠年月1999年2月、車架號碼2304號、牌照號碼 為79-EX 自用半拖車，起訴請求追加被告應返還系爭半拖車 予追加原告。（原審卷第15頁） ㈢追加原告於101年9月4日以起訴狀表示以繕本送達，對追加 被告為終止系爭靠行服務契約之意思表示。（原審卷第7、 28頁） ㈣追加原告因涉嫌結夥竊取追加被告所有之牌照號碼877-UT營 業用曳引車（含牌照號碼43-C8號子車）之行為，經臺灣雲 林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官起訴後（101 年度偵字第3184、3256號），已經原法院於102年8月15日以 101年度易字第382號判決判處追加原告有期徒刑1年5月有期 徒刑，嗣經本院102年度上易字第590號駁回上訴確定。追加 被告則以追加原告有前開竊盜行為，對追加原告及其他刑事 共同被告羅春木等人提起刑事附帶民事訴訟，經臺灣雲林地 方法院（下稱雲林地院）民事庭以102年度訴字第404號判決 追加原告應與其他共同被告羅春木等人連帶賠償追加被告1, 499,815元及自102年7月4日起至清償日止，按年息5％計算 之利息確定。 ㈤系爭半拖車業經追加被告於102年10月7日向原法院民事執行 處聲請准予假扣押在案（雲院通102年度司執全寅字第211號 ）。 ㈥追加被告尚積欠追加原告工資103,080元。 ㈦追加被告持雲林地院102 年度訴字第404 號民事確定判決為 執行名義，對追加原告所有之系爭半拖車為強制執行，於 104年7月10日由追加被告承受，追加被告因而受償50萬元， 尚餘1,169,594元及自104年7月11日起至清償日止，按年息5 ％之利息未受償。（本院卷第110-111頁） 五、本件由受命法官依民事訴訟法第270條之1規定協議並簡化兩 造之爭點如下：（本院卷第114頁） ㈠追加原告以其在追加被告處靠行之車輛為追加被告載運資源 回收物品，主張兩造間為「僱傭」關係，是否有據？ ㈡追加被告是否無權占有系爭半拖車？其得否對系爭半拖車行 使留置權？ ㈢追加被告主張追加原告尚有帳款未結清，主張同時履行抗辯 ，拒絕返還系爭半拖車，有無理由？ ㈣追加原告得否依勞退條例第12條第1項、勞基法第14條第1項 第5款規定，請求追加被告給付資遣費？ ㈤追加原告請求追加被告應給付其相當於租金之不當得利及營 業損失之損害賠償，是否有據？若是，其金額應為若干？ ㈥追加被告以其對於追加原告之竊盜行為損害賠償請求權，主 張與前開㈣之資遣費及前開㈤之不當得利、營業損失損害賠 償請求權為抵銷，有無理由？ 六、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下： ㈠追加原告以其在追加被告處靠行之車輛為追加被告載運資源 回收物品，主張兩造間為「僱傭」關係，是否有據？ ⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文 。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱 人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工 作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承 攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須 於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從 屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二 者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號裁判意旨 參照）。再按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇 主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主 處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約 ，勞基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌25 年12月25日公布但未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞 動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職 務上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」及勞基法施行細 則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定 工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項 、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務 ，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定 性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上 之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義 務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間 及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行 支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身 及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自 己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施 以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致 工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但 企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇 主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞 工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。 組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令， 更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內 部規則或程序性規定。 ⒉經查，本件兩造於100年9月間（契約無月、日記載）簽訂系 爭靠行服務契約，約定由追加原告將其所有之系爭曳引車及 系爭半拖車各1輛，以靠行為原因而借名登記在追加被告名 下，由追加原告以上開車輛及系爭半拖車為追加被告載運資 源回收物品等情，為兩造所不爭，而追加原告於追加被告指 定時間前將追加被告交付之資源回收物品送達追加被告之指 定地點之前提下，追加被告對追加原告之工作時間及載運資 源回收物品之方式均未加以干涉，亦未對追加原告之上、下 班時間及差勤為管考，上、下班無庸打卡等情，業據兩造自 承在卷（本院卷第95頁），即追加原告得自行決定載運該些 物品之方式、時間，追加原告就勞務之提供有相當自主性， 較諸一般僱傭關係或勞動關係，兩造間關於提供勞務之從屬 及指揮監督關係甚為薄弱，追加原告於組織上並非隸屬於追 加被告。 ⒊另觀諸追加原告以系爭曳引車及系爭半拖車載運追加被告交 付之資源回收物品，所收取之報酬非以固定之日薪計算，而 係按其所載運趟數、載運物品之重量計算，追加原告向追加 被告領取之薪資多寡，繫於追加原告載運資源回收物品之趟 數、重量，並不固定等情，有追加原告提出之101年4月16日 至同年月30日、101年5月1日至同年月15日、101年5月16日 至同年月31日、101年6月1日至同年月15日薪資單在卷可稽 （本院上訴卷第105-106頁），並據兩造自承在卷（本院卷 第95頁正反面），則追加被告是否給付報酬，係依追加原告 給付勞務之結果為據，而非僅勞務給付之提出，如未實際完 成載運資源回收物品即無報酬。再參以追加原告運送追加被 告交付之資源回收物品途中，所生之費用如高速公路過路費 、油費與客戶聯絡之電話費，亦由追加原告負擔（本院卷第 95頁正反面），足認追加原告須將追加被告所交付之資源回 收物品，確實送到追加被告指定地點後，始有按車次、重量 支領報酬之權利，追加原告勞務給付行為係為自己事業之經 營，非僅依附於追加被告，為追加被告貢獻勞力，難謂兩造 間有經濟上之從屬性。 ⒋另稽之系爭靠行服務契約第5條載明：「乙方（即追加原告 ）應負擔該車所需之一切成本費用，其經營該車盈虧自理， 與甲方（即追加被告）無關，凡有關乙方或其雇用之司機、 裝卸工等之薪資及一切稅費支出費用均由乙方自行負擔。該 車雖係登記於甲方名下，但車輛實質所有權仍歸於乙方，有 關乙方或其雇用之司機、裝卸工等人員之勞工權益或勞資爭 議，概由乙方負完全責任。」及第8條前段記載：「甲方為 乙方代繳各項稅費、規費、保險費及交通違規罰款，應於期 前通知乙方如數備款，於限期前送交甲方，乙方未依限備款 送交甲方，致生之滯納金應由乙方負擔。」等語（原審卷第 11、12頁），可知追加原告僅是將其所有之系爭曳引車及系 爭半拖車借名登記予追加被告名下，而無論是對外發生交易 關係之經濟損益，或是系爭曳引車、半拖車之牌照稅、燃料 稅及其他經營業務所生成本費用等，均需由追加原告自行負 擔。且縱追加被告有於100年11月9日為追加原告投保勞工保 險，然實際上追加原告之勞保費、健保費亦係由追加原告自 行負擔（本院卷第85頁背面），自難以兩造間簽訂系爭靠行 服務契約，由追加原告以其在追加被告處靠行登記之系爭曳 引車及系爭半拖車為追加被告載運資源回收物品，即驟認追 加原告隸屬於追加被告之生產組織，兩造間乃僱傭關係。 ⒌綜上，追加原告以其在追加被告處靠行登記之系爭曳引車及 系爭半拖車運送追加被告之資源回收物品，其報酬係依載運 資源回收物品之趟數、重量而定，且追加原告必須完成運送 後，始有向追加被告請求報酬之權利，顯見係重在載送資源 回收物品之工作完成，而非機械性地依據追加被告指揮、指 示提供勞務，非屬於一定或不定之期限內為追加被告服勞務 ；且追加原告毋庸按時上班、打卡，並可自由決定運送之方 式、時間，自主性極高，與一般僱傭或勞動契約下勞工應服 從雇主指揮監督之情形，具有本質上差異；又不論是對外發 生交易關係之經濟損益，或是系爭曳引車、半拖車之牌照稅 、燃料稅及其他經營業務所生成本費用、追加原告之勞保費 、健保費等，均係由追加原告自行負擔，揆諸前揭說明，應 認兩造間運送資源回收物品服務之契約非屬僱傭契約，而應 屬承攬契約。 ㈡追加被告是否無權占有系爭半拖車？其得否對系爭半拖車行 使留置權？ ⒈按稱留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權之發生 與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留 置該動產之權；債權人因侵權行為或其他不法之原因而占有 動產者，不適用前項之規定，民法第928條第1、2項定有明 文。可知留置權之成立要件須具備「債權之發生與該動產有 牽連關係」，且「債權已屆清償期」。而所謂債權之發生與 該動產有牽連關係，係指債權係由於該動產本身而生者，或 債權與該動產之返還義務係基於同一法律關係而生者，或債 權與該動產之返還係基於同一事實關係而生者而言。 ⒉經查，本件追加被告占有追加原告所有之系爭半拖車，係因 兩造於100年9月間簽訂系爭靠行服務契約後，約定由追加原 告將其所有之系爭半拖車，以靠行為原因而借名登記在追加 被告名下，嗣追加原告以上開車輛為追加被告載運資源回收 物品，故將系爭半拖車停放於追加被告公司處。而追加被告 所主張之損害賠償請求權，係因追加原告與訴外人羅春木等 人共同竊取追加被告之另輛曳引車及半拖車，造成追加被告 受有損害所生，故追加被告對追加原告之損害賠償債權之發 生，與追加被告就系爭半拖車之返還義務，即非基於同一法 律或事實關係而生，難認有何牽連關係存在，追加被告自不 得對系爭半拖車行使留置權。是以，追加被告以其對追加原 告另因其他事件有損害賠償請求權存在為由，主張對系爭半 拖車行使留置權，於法即有未合，而不可採。 ㈢追加被告主張追加原告尚有帳款未結清，主張同時履行抗辯 ，拒絕返還系爭半拖車，有無理由？ ⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民 法第264條第1項定有明文。所謂同時履行之抗辯，乃因成立 或履行上有牽連關係之雙務契約而生，是倘雙方之債務，本 於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立 於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯（最高法 院95年度台上字第1489號判決參照）。 ⒉追加被告固主張依系爭靠行服務契約第3條約定，契約終止 或解除契約時追加原告應結清一切帳款，而因追加原告與訴 外人羅春木等人共同竊取伊所有之另輛曳引車及半拖車，致 伊受有損害，追加原告尚未結清該損害賠償欠款，伊自得依 民法第264條第1項規定拒絕返還系爭半拖車云云。惟查： ①觀之系爭靠行服務契約之全部約款，係以追加原告提供系爭 曳引車及系爭半拖車登記在追加被告名下、追加原告駕駛系 爭曳引車及半拖車載運貨物，保險費、稅費、規費、罰單等 與系爭車輛相關事項所為之約定，並非兩造間所有、任何之 法律關係均在系爭靠行服務契約之約定範圍內。 ②而追加原告依雲林地院102年度訴字第404號判決所應負之損 害賠償，係因其與訴外人羅春木等人共同竊盜追加被告所有 、車牌號碼000-00曳引車及車牌號碼00-00半拖車所負之侵 權行為責任，與兩造間靠行契約之系爭曳引車、系爭半拖車 ，完全不同，系爭靠行服務契約僅約定追加原告就系爭曳引 車及半拖車關於前開範圍內所生事項負有結算義務，與追加 被告所主張之侵權行為損害賠償債權，並非基於成立或履行 上有牽連關係之雙務契約而生，無互為對待給付之關係，是 追加被告辯稱其得行使同時履行抗辯，拒絕返還系爭半拖車 云云，顯屬無據。 ⒊綜上，本件追加被告主張行使留置權及同時履行抗辯，均無 可採。 ⒋惟查，本件追加原告已於101年9月4日終止系爭靠行服務契 約，為兩造所不爭執（原審卷第7、28頁），則兩造間借名 登記契約已於101年9月4日終止。是自斯時起，追加被告即 無繼續占有使用系爭半拖車之法律上權源，應負返還系爭半 拖車予追加原告之義務。惟系爭半拖車經追加被告於102年 10月7日向原審法院民事執行處聲請准予假扣押在案，並經 執行法院交由追加被告保管，有查封筆錄及指封切結各1件 在卷可按（本院上訴卷第152、153頁），是追加被告自該時 起即因假扣押而非無權占有。從而，追加被告自101年9月4 日至102年10月7日止，乃無法律上原因而占有系爭半拖車， 應堪認定。 ㈣追加原告得否依勞退條例第12條第1項、勞基法第14條第1項 第5款規定，請求追加被告給付資遣費？ 追加原告雖以在追加被告處靠行之車輛為追加被告載運資源 回收物品，然兩造間為承攬關係，並非僱傭關係，業如前述 ，則追加原告於兩造靠行契約關係終止後，依勞退條例第12 條第1項、勞基法第14條第1項第5款規定，請求追加被告給 付資遣費，於法即屬無據。 ㈤追加原告請求追加被告應給付其相當於租金之不當得利及營 業損失之損害賠償，是否有據？若是，其金額應為若干？ ⒈追加原告依據不當得利之法律關係，得請求追加被告返還22 9,250元及自103年1月24日起至清償日止按年息5％計算之利 息。 ①按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準，又無權占有他人之物，可能獲得相當於租金之利益為社 會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。 而追加被告自101年9月4日至102年10月7日止，無權占有系 爭半拖車，業如前述，則追加原告自得依民法第179條規定 請求追加被告返還相當於租金之利益。 ②經查，依系爭半拖車之使用證所載（原審卷第15頁），型式 為DCB-30A、框式傾卸式、車長965公分、軸距690公分、車 寬250公分、軸數H、車高344公分、輪距185公分、車重9.16 公噸、輪數8，經本院函詢雲林縣汽車貨運商業同業公會「 相同型式、大小之自用半拖車（不含曳引車），自101年起 迄今之每月租金行情為何？」，經雲林縣汽車貨運商業同業 公會以104年5月5日雲汽貨總字第104033號函覆稱：「查本 會業者（貨運業）類似旨揭車型半拖車（不含曳引車）每月 租金約在15,000元至20,000元間」等語（本院卷第66頁）， 而系爭半拖車乃西元1999年2月出廠，迄於101年9月間車齡 為13年，是以平均每月17,500元計算追加被告占有系爭半拖 車所受相當於租金之利益，應屬適當。至追加原告雖主張應 以雲林地區駕駛曳引車及半拖車職業司機薪資每月4萬元計 算，然追加原告所主張之每月4萬元，乃駕駛曳引車及半拖 車之司機薪資，與占有半拖車可能獲得相當於租金之利益， 性質上顯屬不同，是追加原告前開主張，尚難憑採。 ③而自101年9月4日起至102年10月7日止，共計13個月又3日， 則追加被告占有系爭半拖車所受之利益應為229,250元【計 算式：（17,500×13）＋（17,500×3/30）＝229,250】。 從而，追加原告依據不當得利之法律關係，請求追加被告給 付229,250元及自103年1月24日起至清償日止，按法定利率 即年息5％計算之利息，應屬有據。 ⒉追加原告依侵權行為之法律關係請求追加被告另賠償2,264, 119元及自103年1月24日起至清償日止按年息5％計算之利息 部分： ①按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定 之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失 利益，民法第184條第1項前段、第216條固有明文。惟該所 失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利 益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常 情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之 確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決參照）。 ②經查，因追加原告之前將另部751-KM車籍之引擎號碼（0000 000）打刻至系爭曳引車之引擎號碼部位後，過戶登記至訴 外人宏威汽車貨運有限公司名下，嗣再將系爭曳引車過戶於 追加被告名下，且變更號碼為109-N5，犯有偽造私文書犯行 ，系爭曳引車因而於101年9月3日遭警方查扣，並交由訴外 人李天生保管，有贓物認領保管條、雲林縣警察局斗六分局 雲警六偵字第0000000000號函送之偵辦資料、原審101年度 訴字第764號刑事判決、本院102年度上訴字第708號刑事判 決、最高法院102年度台上字第4924號刑事判決等在卷可按 （原審卷第47頁、本院卷第72-88頁）。是系爭曳引車於追 加原告101年9月4日終止系爭靠行服務契約時，業經警方查 扣交由被害人保管，而非由追加被告或追加原告占有使用中 ，應堪認定。 ③次查，追加原告原係駕駛系爭曳引車及系爭半拖車為追加被 告載送資源回收物品，若僅有半拖車，而無曳引車，並無法 用以載送物品。而於追加原告終止系爭靠行服務契約時，系 爭曳引車業經警方交由被害人保管，並未在追加原告占有中 ，已詳述如前，追加原告既未舉證證明其另占有其他曳引車 ，得與系爭半拖車結合用以載運物品，亦未舉證證明其有與 他人締結載運契約，因此無法載運物品而受有損失，自難認 其確因追加被告未返還系爭半拖車，而另受有2,264,119元 之營業損失。則追加原告依據侵權行為之法律關係，請求追 加被告另賠償其營業損失2,264,119元，自屬無據，不應准 許。 ㈥追加被告以其對於追加原告之竊盜行為損害賠償請求權，主 張與前開㈢之資遣費及前開㈣之不當得利、營業損失損害賠 償請求權為抵銷，有無理由？ ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1項定有明文。 ⒉經查，追加原告因與他人共同竊取追加被告所有之車輛，經 雲林地院判決追加原告應與其他共同被告羅春木等人連帶賠 償追加被告1,499,815元及自102年7月4日起至清償日止，按 年息5％計算之利息確定，嗣經追加被告對追加原告所有之 系爭半拖車為強制執行而受償50萬元，尚餘1,169,594元及 自104年7月11日起至清償日止，按年息5％之利息未受償等 情，為兩造所不爭執。而追加原告得依不當得利之法律關係 請求追加被告給付229,250元及自103年1月24日起按年息5％ 計算之利息，亦如前述。則兩造互負債務，均為金錢之債， 給付種類相同，且均屆清償期。而追加被告為侵權行為之債 之債權人，非債務人，並不受民法第339條規定之限制，則 追加被告主張以其對追加原告之前開1,169,594元侵權行為 債權與追加原告對追加被告之前開229,250元不當得利債權 為抵銷，自屬有據。 ⒊而經抵銷後，追加原告對於追加被告之前開229,250元不當 得利債權已因抵銷而消滅。從而，追加原告對於追加被告已 無債權存在，應堪認定。 七、綜上所述，兩造間為承攬關係，並非僱傭關係，追加原告主 張依勞退條例第12條第1項、勞基法第14條第1項第5款規定 ，請求追加被告給付資遣費，即屬無據。又追加被告雖無權 占有系爭半拖車，然追加原告並無法證明其因此確受有何營 業損失，則其依據侵權行為之法律關係請求追加被告另賠償 其營業損失，亦屬無據。又追加原告依不當得利之法律關係 ，主張追加被告應返還229,250元相當於租金之不當得利， 固屬有據，惟經追加被告行使抵銷權後，追加原告之前開債 權業經抵銷而消滅，已無債權可資請求。從而，追加原告依 勞退條例第12條第1項、勞基法第14條第1項第5款規定及不 當得利、侵權行為之法律關係請求追加被告給付2,857,430 元及自103年1月24日起至清償日止按年息5％計算之利息， 為無理由，應予駁回。 八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本 件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件追加原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 10 日 民事第四庭 審判長法 官 李素靖 法 官 吳森豐 法 官 藍雅清 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 104 年 12 月 11 日 書記官 尤乃玉 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。