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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 103年度建上字第11號 上　訴　人　賓利營造股份有限公司（即原新睿營造股份有限公 　　　　　　司） 法定代理人　劉千傑 訴訟代理人　黃昭雄律師 上　訴　人　臺南市政府 法定代理人　賴清德 訴訟代理人　許雅芬律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國103年6 月30日臺灣臺南地方法院101年度建字第34號第一審判決各自提 起上訴，本院於105年7月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人賓利營造股份有限公司後開第二項之本訴 ，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人台南市政府應再給付上訴人賓利營造股份 有限公司新臺幣伍拾萬貳仟陸佰壹拾壹元，及自民國一百零一年 十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 上訴人賓利營造股份有限公司其餘上訴駁回。 上訴人台南市政府上訴均駁回。 廢棄部分，第一、二審訴訟費用，由上訴人台南市政府負擔。駁 回部分第二審訴訟費用，由上訴人台南市政府、賓利營造股份有 限公司各自負擔。 本判決所命給付部分，於上訴人賓利營造股份有限公司以新臺幣 壹拾柒萬元供擔保後得假執行。 事實及理由 甲、程序部份： 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止。又民事訴訟法第168條至第172條及174 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明， 民事訴訟法第170條及同法第175條，分別定有明文。查本件 上訴人賓利營造股份有限公司（下稱賓利公司）之法定代理 人於訴訟審理期間，已由張孟喻變更為劉千傑，並將原新睿 營造股份有限公司（下稱原新睿公司）更名為賓利公司，有 經濟部商業司公司基本資料查詢（見本院卷㈢第51頁），賓 利公司法定代理人劉千傑於民國（下同）105年3月18日具狀 聲明承受訴訟（見本院卷㈢第45、46頁），核無不合，應予 准許，合先敘明。 二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴 訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送 達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎 事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款定有 明文。查原新睿公司於原審求為判決命上訴人台南市政府（ 下稱台南市政府）應給付伊新臺幣（下同）44,802,554元（ 即所受損失39,114,554元、返還履約保證金5,688,000元） ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息。經原審判決命台南市政府應給付原新睿 公司547,277元後，原新睿公司聲明不服提起上訴，請求： 「㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分 假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡台南市政府應再 給付原新睿公司44,255,277元，及自101年11月8日起至清償 日止按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷㈠第6頁 ），嗣於103年7月31日以民事變更上訴聲明狀，將第二項上 訴聲明減縮為：「台南市政府應給付原新睿公司10,351,204 元（即工程款10,061,348元＋履約保證金5,688,000元－同 意台南市政府抵銷重新發包損失4,850,867元－原審判決給 付金額547,277元＝10,351,204元），及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止週年利率百分之5計算之利息。」（見 本院卷㈠第11頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上 開規定，應予准許，合先說明。 乙、實體部份： 壹、本訴部份： 一、上訴人賓利公司主張：伊於99年11月16日與對造上訴人台南 市政府之前身即改制前之台南縣政府就「臺灣蘭花生物科技 園區第4期先建後租溫室工程」（下稱系爭工程）簽訂工程 契約（下稱系爭契約），系爭工程契約價金總額56,880,000 元，伊得標時已繳納履約保證金5,688,000元。伊於99年11 月16日申報開工後，即按系爭工程規劃進行施作，嗣99年12 月25日台南縣市合併後，詎台南市政府竟於100年4月28日以 伊系爭工程進度落後百分之59.14，致延誤履約期限情節重 大為由，向伊為終止系爭契約之意思表示，伊並無台南市政 府所指上開終止理由，惟以台南市政府既於嗣後將未完工部 分另行發包與第三人佳昇營造股份有限公司（下稱佳昇公司 ）施作，亦有任意終止之意思。惟台南市政府須就其任意終 止契約之行為，依民法第511條規定及依系爭契約之約定， 就伊已施作之工程部分辦理結算核實給付，並賠償伊因而所 受之各項損害，伊自得請求台南市政府給付下列款項，即賠 償伊已完成工作部分之報酬及已支出之各項材料費用共計36 ,534,952元，及可得預期之報酬為總工程金額百分之5即2,5 79,602元，並應返還系爭工程履約保證金5,688,000元，故 台南市政府應賠償伊所受損失39,114,554元，並返還履約保 證金5,688,000元，合計44,802,554元（計算式：39,114,55 4＋5,688,000＝44,802,554），經伊多次催促後，台南市政 府迄今仍未履行等情，爰依承攬契約之法律關係，求為命台 南市政府如數給付，及加計自起訴狀繕本送達翌日起（即 101年11月8日起算法定遲延利息之判決【原審判命台南市政 府應給付賓利公司547,277元（詳如附表一編號1至9及編號 甲所示，並駁回賓利公司其餘之請求，賓利公司就其敗訴部 分其中10,351,204元聲明不服提起上訴（詳如附表一編號乙 所示）】。本訴上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之 訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，台南市政府應再給付賓利公 司10,351,204元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息。㈢賓利公司聲明願供擔 保，請准宣告假執行。並對台南市政府本訴上訴，答辯聲明 ：上訴駁回。 二、上訴人台南市政府則以：賓利公司於99年11月16日開工後， 於施作過程中進度落後，計至100年4月26日止，其進度僅為 百分之26.02，已落後預定進度百分之85.43，確實嚴重落後 達百分之59.41，賓利公司確實延誤履約期限情節重大，伊 乃依系爭契約第25條第1項第5款約定向賓利公司為終止之表 示，系爭契約業已於100年4月28日合法終止，依系爭契約規 定，因可歸責於賓利公司之事由，致全部終止契約者，保證 金全部不予發還，伊自得不發還系爭工程履約保證金。至賓 利公司所稱之各項損害，或其計算數據與事實不符，或屬其 依約應辦理事項，或其主張與契約約定內容不符，或屬可歸 責賓利公司之事由，均不得請求。縱認伊有給付義務，賓利 公司因違約致伊重新發包而受有增加支出達15,415,022元（ 即如附表一編號4至9所示）之損害，伊亦得以此金額為抵銷 等語，資為抗辯。對賓利公司上訴部分答辯聲明：上訴駁回 。並就本訴上訴聲明：㈠原判決不利於台南市政府部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，賓利公司在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。 貳、反訴部分： 一、上訴人台南市政府反訴主張：賓利公司於99年11月16日開工 後，於施作過程中進度嚴重落後致延誤履約期限，至100年4 月26日止，累積預定進度應達85.43%，但賓利公司實際累積 進度僅有26.02%、進度落後59.41%，實已達到情節重大之程 度，伊乃依系爭契約第21條第1項第5款、政府採購法第101 條第1項第10款、政府採購法施行細則第111條第1項規定向 賓利公司為終止之表示，系爭契約業已於100年4月28日合法 終止。又賓利公司因違約致伊重新發包予佳昇公司施作，重 新發包金額61,730,867元，依系爭契約第21條第4項前段之 規定，賓利公司應賠償伊重新發包而受有增加支出15,202,0 71元，及鋼筋、型鋼無輻射鑑定費用16,500元、點交過程全 程錄影費用18,000元、僱用保全看管工地費用255,356元、 缺失改善差額46,951元、鋼構重依圖說施作增加費用166,00 0元，共計15,415,022之損害（即如附表一編號編號4-9所示 ）。扣除賓利公司可領取之工程款10,061,348元，則賓利公 司尚應給付伊5,353,674元，爰依系爭契約之法律關係，反 訴求為命賓利公司應給付伊5,353,674元，及自反訴起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息（原審認定台南市政府原得反訴請求如附表一編號4-7 所示共計15,202,071元，如附表一編號8、9所示則不得請求 ，但賓利公司得請求之工程款10,061,348元，及履約保證金 5,688,000元，經扣抵後已無餘額，而駁回台南市政府之反 訴，台南市政付僅對於被抵銷之履約保證金不利部分聲明不 服提起上訴（即15,202,071元－10,061,348元＝5,140,723 元），其餘部分（即附表一編號8、9部分）未據聲明不服） 。反訴上訴聲明：㈠原判決關於反訴駁回台南市政府後開之 訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，賓利公司應給付台南市政府 5,140,723元。 二、賓利公司則以：伊同意系爭工程已完成工作部分報酬及已支 出之各項材料費用為鑑定報告核定之10,061,348元。惟系爭 契約係可歸責於台南市政府之事由而終止，故台南市政府不 得依系爭契約請求損害賠償。倘認台南市政府得終止契約， 惟台南市政府所受之損害與伊之行為無因果關係，亦不得請 求損害賠償。又台南市政府重新發包所增加費用應為4,850, 867元（計算式：後續工程總價61,730,867－系爭工程總價 56,880,000＝4,850,867），伊同意就此部分之金額得主張 抵銷。又台南市政府重新發包亦有如附表二所示重複發包， 及附表三所示新增工程之情形，該部分自不應由伊負損害責 任。另兩造皆同意系爭契約第21條就契約終止解除及暫停執 行有特別約定，則系爭契約終止後履約保證金自應依系爭契 約第21條規定返還予伊，伊主張於5,688,000元履約保證金 及伊應得之工程款10,061,348元範圍內與臺南市政府反訴請 求之債權相抵銷等語，資為抗辯。反訴答辯聲明：反訴上訴 駁回。 參、兩造不爭執之事項： 一、賓利公司於民國99年11月16日與臺南市政府之前身之一即臺 南縣政府簽訂總價新台幣56,880,000元之「臺灣蘭花生物科 技園區第4期先建後租溫室工程」承攬契約。 二、賓利公司於99年11月16日以賓利蘭字第9911116號函向台南 市政府申報開工。因系爭工程尚未取得建造執照，賓利公司 另以99年11月22日賓利蘭字第0000000號函，申請自99年11 月16日起停工。臺南市政府針對賓利公司上開99年11月22日 函，以99年12月28日南市農銷字第0000000000號函回復，主 旨記載：「....前因未取得建造執照無法施工，同意依工程 採購契約第7條第3項第5款自99年11月16日起停工，復因99 年12月23日已核發本案建造執照...停工原因業已消失，請 貴公司於99年12月28日起復工...」。 三、99年11月16日系爭契約簽訂時，系爭工程之建造執照尚未核 發。99年12月23日系爭工程由臺南縣政府核發「起造人為臺 南縣政府縣長蘇煥智」之（99）南縣建字第00000號建造執 照。 四、臺南市政府於100年4月28日書面通知賓利公司終止系爭工程 承攬契約，系爭契約已於100年4月28日終止。 五、臺灣省土木技師公會所出具「臺灣蘭花生物科技園區第四期 先建後租溫室工程」終止契約協助辦理工程結算鑑定報告書 ，鑑定結果認為本案工程結算經計算，其已施工完成之項目 及金額結算為10,061,348元。兩造同意以此金額作為賓利公 司已完成工程部份之報酬。 六、系爭工程契約第21條就契約終止解除及暫停執行有特別約定 。 七、賓利公司曾於99年11月16日以新睿蘭字第000000號函向台南 市政府申報開工日期為99年11月16日。 八、系爭工程施工進度應以雙方合致之修正預定施工進度表，以 100年5月6日為完工申報初驗日期。賓利公司於100年4月26 日止，累積實際進度為26.02%，臺南市政府依系爭契約第21 條第1項第5款終止契約。 九、賓利公司於得標後，繳納系爭工程履約保證金5,688,000元 整。 十、臺南市政府有支出鋼筋型鋼輻射鑑定費用165,000元，全程 錄影費用18,000元，僱用保全看管工地費用255,356元。 十一、系爭後續工程由佳昇營造股份有限公司承包，重新發包金 額為61,730,867元。 十二、系爭工程項目壹、三2.1.9屋頂架-上SB1( 75*45*2.3t*30 50mm)，出廠證明為344支，已進場335支，安裝68支，後 續工程發包予佳昇公司300支。 肆、兩造爭執之事項： 一、臺南市政府依系爭契約第21條第1項第5款終止契約，有無理 由？ 二、賓利公司是否應負擔重新發包後續工程所增加之費用及損失 ？若是，其金額為若干？ 三、系爭契約如經台南市政府合法終止者，則臺南市政府主張依 系爭契約第14條第3項沒收履約保證金5,688,000元，有無理 由？ 伍、得心證之理由： 一、臺南市政府依系爭契約第21條第1項第5款終止契約，有無理 由？ ㈠關於系爭工程之開工日期究應認定為何日： ⒈按系爭契約第7條㈠履約期限規定「廠商應於機關簽約日起1 0日內開工，並於開工之日起120日曆天內全部完工（星期例 假日、國定假日或其他休息日計入）」（見原審補字卷第18 頁反面），是認關於系爭工程之開工自應依系爭契約第7條 規定辦理。而依兩造不爭執之事項七所示，足見系爭工程之 開工日期應為99年11月16日，實核與賓利公司曾於99年11月 16日以新睿蘭字第000000號函向台南市政府申報開工時間相 符，並有賓利公司函，及賓利公司填載之施工日誌各1件在 卷可稽（見原審卷㈠第21、83頁），足認依系爭契約上開規 定，99年11月16日為賓利公司向業主（即台南市政府）申報 開工之日，應可認定，台南市政府辯稱99年11月16日應即為 開工日期，自屬可採。 ⒉賓利公司雖主張「變更起造人為貴府後始得復工」、「變更 起造人事項並核發新建照，方得以進行後續申報開工事宜」 云云，並以建築法第54條第1項規定「起造人自領得建造執 照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前， 會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、 證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查 。」為據，惟上開法條所謂「開工日期」乃係基於行政法規 之規定，「向建築主管機關備查之日期」，且依同法第55條 第1項規定：「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左 列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、 變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。四、工程 中止或廢止。」，雖亦規定於變更起造人之情形，應申報該 管主管建築機關備案，惟既未規定起造人變更時應停工，且 上開建築法有關申報開工之規定，實核與系爭契約第7條㈠ 所約定廠商即賓利公司應負「於機關簽約日起10日內開工」 之契約義務，自屬二事。又依兩造不爭執之事項三所示，99 年11月16日系爭契約簽訂時，系爭工程之建造執照雖尚未核 發，惟於99年12月23日系爭工程已由改制前臺南縣政府核發 「起造人為台南縣政府縣長蘇煥智」之（99）南縣建字第03 864號建造執照，嗣於99年12月25日台南縣與台南市雖改制 合併為台南市，然契約權利義務主體實際並未變更，應無影 響原核發之建築執照效力。雖依系爭契約、公有建築物施工 階段契約約定權責分工表之約定（見原審卷㈢第33頁），向 「建築主管機關」（臺南市工務局）申報開工，為施工廠商 即賓利公司應辦事項，然依建築主管機關臺南市政府工務局 100年4月8日南市工管二字第0000000000號函就系爭工程已 明確函釋稱：「…旨揭建造執照申請建築主管機關（本府工 務局）之變更起造人申報備案及申報建築開工備查之程序並 無違反建築法相關規定」，是賓利公司上開主張應係對於系 爭契約約定之申報開工日期與建築法規定變更起造人程序， 容有誤解所致，則自無可採。 ⒊又賓利公司主張系爭工程之開工日期應為100年3月18日即新 建築執照之核發日，並提出「台南縣政府施工管理登錄表」 （見原審卷㈠第39頁）為證，惟按該施工管理登錄表上雖載 有「變更起造人為台南市政府」、「100年3月18日府工管字 第0000000000號」字樣，此應僅係建築主管機關就系爭工程 依其施工管理權責所為之登載，與系爭契約何時開工之認定 無關，自難以賓利公司所指稱該施工管理登錄表上記載100 年3月18日台南市政府機關始同意變更起造人為台南市政府 ，並核發新建築執照，而遽以認系爭契約開工日期為100年3 月18日，賓利公司上開主張，要無可採。 ⒋另賓利公司主張：縱認系爭工程開工日期非100年3月18日， 依上開施工管理登錄表及台南市政府工務局100年3月25日南 市工管二字第0000000000號函（見原審補字卷第34頁）之記 載，亦應認定開工日期為100年2月8日云云，惟查100年2月8 日乃賓利公司係向「建築主管機關」臺南市政府工務局申報 建築開工備查之日期，非兩造就系爭契約關於開工日期之約 定。又系爭工程為建築工程，兩造間之契約「開工日期」仍 應依系爭契約第7條㈠之規定為之，而賓利公司既已於99年 11月6日向台南市政府申請開工，是認99年11月16日即為系 爭工程開工日期，已如前述，至於向「建築主管機關」台南 市政府工務局申報建築開工備案，係基於行政法規之規定， 非謂「向建築主管機關備查之日期」即是系爭工程開工之日 期，賓利公司就此主張，亦無可採。 ㈡關於系爭工程施工進度如何計算： ⒈查99年11月16日既為系爭工程之開工日期，如前所述，惟依 兩造不爭執之事項二所示，賓利公司開工後，因系爭工程尚 未取得建造執照，賓利公司遂以99年11月22日新睿蘭字第00 00000函，申請自99年11月16日起停工，嗣經台南市政府以 南市農銷字第0000000000號函回覆稱：「…前因未取得建照 執照無法施工，同意依工程採購契約第7條第3項第5款自99 年11月16日起停工，復因99年12月23日已核發本案建照執照 …停工原因業已消失，請貴公司於99年12月28日起復工…」 ，則系爭工程應於99年12月28日復工。系爭工程既應於99年 12月28日復工，自該日開始起算工期即120個日曆天（依系 爭契約第7條㈠履約期限規定：星期例假日、國定假日或其 他休息日計入），據此計算，系爭工程應於100年4月26日完 工。準此，台南市政府抗辯系爭工程應於99年12月28日復工 ，並預定於100年4月26日完工。尚非無據。賓利公司主張應 自100年3月18日或100年2月8日起算工期，並據此主張並無 延誤履約期限之情事，自不足採。 ⒉依據賓利公司於100年1月5日提出之「台灣蘭花生物科技園 區第4期先建溫室工程整體施工計畫書（內附整體施工計畫 書）」（見原審卷㈠第238至251頁），及台南市政府承辦單 位台南市政府農業局於100年1月12日以南市農工字第000000 0000號函同意核備（見原審卷㈠252頁），足見兩造確同意 依雙方合意之預定施工進度控制計劃（台灣蘭花生物科技園 區第4期先建溫室工程整體施工計畫書第4章）施工進度（完 工申報驗收日期為100年4月26日）。嗣因台灣蘭花生物科技 園區辦理2011年台灣國際蘭展，系爭工程施工地點位於蘭展 管制區內，為參觀民眾及施工人員安全，賓利公司於100年3 月31日提出「台灣蘭花生物科技園區第4期先建溫室工程」 修正後預定進度表，台南市政府依據系爭契約第7條第3項第 1款第3目規定，同意延長履約期限，並於100年以100年4月8 日以南市農工字第0000000000號同意備查（見原審卷㈠253 至262頁），則賓利公司自應依據雙方合意之修正預定施工 進度表（完工申報初驗日期為100年5月6日，已扣除10日停 工期間）。 然依兩造不爭執之事項八所示，迄於100年4月26日，賓利公 司之施工累積預定進度85.43%、累積實際進度26.02%，業經 台南市政府提出賓利公司填載之「施工日誌」為證（見原審 卷㈠83至195頁），賓利公司抗辯台南市政府就系爭工程施 工進度落後達59.41%，亦非無據。賓利公司雖主張該施工日 誌非其所屬人員填載云云，惟依系爭契約、公有建築物施工 階段契約約定權責分工表之約定（見原審卷㈢第33頁），提 出施工日報表為施工廠商即賓利公司應負責之事項，賓利公 司上開主張，顯非可取。 ㈢關於賓利公司於系爭工程之履約進度至100年4月26日止，是 否有累積預定進度應達百分之85.43，但實際累積進度為百 分之26.02，進度落後百分之59.41，而達到情節重大之程度 ： ⒈查系爭工程之復工日應為99年12月28日，工期120日曆天， 預定應於100年4月26日完工，嗣因台灣蘭花生物科技園區辦 理2011年台灣國際蘭展，台南市政府同意延長履約期限，扣 除10日停工期間，依據雙方合意之修正預定施工進度表，仍 應於100年5月6日完工，已如前述。 ⒉依契約第21條第1項第5款規定「因可歸責於廠商之事由，致 延誤履約期限，情節重大」，機關得以書面通知廠商終止契 約（見原審補字卷第29頁）；依政府採購法第101條第1項第 10款規定「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將 其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政 府採購公報：因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限， 情節重大者。」；依政府採購法施行細則第111條第1項規定 ：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者 ，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程 採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約 進度落後百分之20以上，且日數達10日以上」。基此，在政 府採購法施行細則之規定，進度落後達百分之20以上，且日 數達10日以上者，即屬「延誤履約期限情節重大者」之情形 。 ⒊台南市政府抗辯：監造單位即林峰生建築師事務所，發現賓 利公司施工進度落後超過5%時，於100年2月1日峰建字第030 號函請賓利公司趕上落後進度；因工程進度持續落後，監造 單位100年2月17日峰建字第053號函請賓利公司提出趕工計 畫書，賓利公司100年2月21日以新睿（蘭）字0000000-0號 函提出趕工計畫書，計畫於100年3月5日前趕上落後進度， 惟計畫無法落實執行，落後幅度擴大；由於進度持續嚴重落 後，監造單位再於100年3月22日第18次公務會議上催請賓利 公司提出趕工計畫書，賓利公司延宕未提，台南市政府農業 局分別於100年3月22日南市農工字第0000000000號函、100 年4月6日南市農工字第0000000000號函、100年4月11日南市 農工字第0000000000號函、100年4月13日南市農工字第0000 000000號函、100年4月15日南市農工字第0000000000號函、 100年4月19日南市農工字第0000000000號函、100年4月19日 南市農工字第0000000000號函、100年4月19日南市農工字第 0000000000號函、100年4月20日南市農工字第0000000000號 函、100年4月21日南市農工字第0000000000號函、100年4月 21日南市農工字第0000000000號函、100年4月22日南市農工 字第0000000000號函及4月25日南市農工字第0000000000號 函共發文13次催促廠商趕工。另監造單位分別於100年3月30 日100峰建字第000號函、100年4月11日100峰建字第000號函 、100年4月11日100峰建字第000號函共發文3次催促廠商趕 工。除每週例行工地會議外，並加開4月18、23日2次趕工會 議。惟賓利公司確無積極改善措施並且讓落後進度逐日擴大 等情，業據台南市政府提出100年4月28日府農工字第000000 0000號函（見原審卷㈠第25頁）為證，自堪信實在。台南市 政府抗辯其為超趕系爭工程進度，臺南市政府工務局公共工 程處自100年4月12日起至100年4月28日止，加派人員核對工 地現況結果，惟賓利公司並未積極排定人力、機具及材料設 備進場施工。在台南市政府及監造單位多方督導、催趕下， 工程進度仍嚴重落後，賓利公司對此既無爭執，亦堪信此部 分亦為實在。 ⒋又系爭工程自99年12月28日復工，原定於100年4月26日完工 ，嗣經延長工期，仍應於100年5月6日完工。惟賓利公司迄 於100年4月26日止，累積預定進度應達85.43%、實際累積進 度僅有26.02%、進度落後59.41%，自4月10日至4月26日之施 工進度僅有0.38%，有施工日誌可憑，依上開數據推算，縱 依延展工期後之完工日期即100年5月6日計算，益見難以期 待賓利公司可改善落後進度至落後百分之20以內，或將落後 日數改善至10日以下。故台南市政府執此抗辯賓利公司履約 能力薄弱，違反系爭契約第21條第1項第5款「因可歸責於廠 商之事由，致延誤履約期限，情節重大」，自屬可採。 ㈣關於賓利公司主張系爭工程因原設計圖不當及契約規定材料 數量明顯不足等因素，應展延工期，有無理由部分： ⒈按系爭承攬契約第7條履約期限固規定：「㈡契約如需辦理 變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需 要議定增減之。㈢履約期限展延：契約履約期間，有下列情 形之一者，且確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商得 於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展 延工期。⑴發生契約規定不可抗力之事故。…⑷因辦理變更 設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦理事項未及時辦妥 。」（見原審補字卷第18頁反面）。另民法第507條規定： 「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項 期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契 約解除而生之損害。」。是依系爭契約之約定，關於系爭契 約施工期限如有變更展延之必要，應由雙方視實際需要議定 增減之，亦即需經雙方合意，而依上開民法第507條第1項之 規定，縱定作人違反協力義務者，仍須經承攬人定期催告， 始發生一定之法律效果，即解除契約並請求損害賠償。 ⒉賓利公司雖主張：於施作期間，一再收到下游包商反應，系 爭工程之設計圖顯有疑義，工程之預算、材料及工期等計算 有重大缺失，致無法施作，台南市政府甚或有綁標之嫌。伊 雖隨即於100年1月向監造人林峰生建築師反應上述問題，並 要求展延工期及追加材料、預算，以便系爭工程得順利完工 。且依雙方簽定之承攬契約及前揭民法之規定伊自得因設計 圖需變更，要求延長工期，惟台南市政府對伊提出之申請， 皆置之不理；嗣於100年3月18日，伊再次收到下游廠商之函 文，要求伊儘速解決土方不足等問題，否則下游廠商無法繼 續施工，將解約求償。伊曾就上述問題一再向台南市政府之 監造人員反應，台南市政府提供之設計圖所要求之土壤數量 明顯不足，且土質不適合興建溫室，仍須經壓路機夯實後， 土壤之硬度使足夠支持其上之建築物，惟台南市政府始終不 予理會。而依下游包商之專業分析，因排水溝等基礎工程修 改及土壤夯實等問題，各需新增工程項目7項，另有28項之 材料需追加，並有20項之工程設計規格有待澄清及說明，系 爭工程共需再追加63天之工期，始能順利完工，故台南市政 府自應依系爭契約同意伊展延工期63天等情，雖據其提出賓 利公司之下包商宗銘工程有限公司（下稱宗銘公司）之追加 工期及預算表、供應商報價表、賓利公司100年4月9日新睿( 蘭）字0000000號函等為證（見原審卷㈠第40至72頁）。惟 查： ⑴觀之賓利公司100年1月13日新睿（蘭）字0000000-0號函記 載，其固曾提出新增工程項目8項（4項×2棟）、契約數量 不足追加數量56項、圖說澄清36項（見原審卷㈠第273至280 頁），其中新增工程項目8項（4項×2棟）即排水暗溝、排 水溝清潔口、購土夯實、70Kgf/cm2預拌混凝土等4項新增工 程項目。然關於賓利公司提出排水暗溝、排水溝清潔口遺漏 設計部分，經台南市政府審查認為賓利公司請求合理，業經 台南市政府以100年4月13日以南市農工字第0000000000號函 復賓利公司「請依台南縣公有建築物工程補充說明書提出變 更設計，請依規定提出，以利工進乙節，有台南市政府提出 之台南市政府農業局100年4月13日南市農工字第0000000000 號函在卷可憑（見原審卷㈠第281頁）。 ⑵關於賓利公司提出建築基地表面有腐植土70公分，清除腐植 土後。購土夯實或鋪築70Kgf/cm2預拌混凝土之請求（二項 選擇一項施作），經台南市政府審查後，以系爭工程基地為 台南市政府另案工程（台灣蘭花生物科技園區二期填土工程 ）新填土方，現場並無腐植土問題，並以100年4月13日以南 市農工字第0000000000號函復賓利公司，現場並無腐植土問 題（見原審卷㈠第281頁）。 ⑶關於契約數量不足追加數量56項部分，已經台南市政府於10 0年1月11日第8次公務會議中，向賓利公司說明，系爭契約 之契約價金給付方式，為依實際施作或供應之項目及數量結 算，契約數量不足追加56項，依系爭契約第3條辦理，有第8 次工務會議紀錄附卷可稽（見原審卷㈠第282頁），且經台 南市政府既以上開100年4月13日以南市農工字第0000000000 號函復賓利公司。關於圖說澄清36項部分，台南市政府抗辯 已由監造單位於每週定期公物會議上及平時於同一辦公室空 間之臨時工務所說明外，並以100年4月25日100峰字第000號 函賓利公司，亦有林峰生建築師事務所函附卷可稽（見原審 卷㈠第283至291頁）。 ⑷至於賓利公司於100年3月29日以新睿（蘭）字0000000號函 提出再追加預算11,547,928元（見原審卷㈠第292至301頁， 且按賓利公司100年1月13日新睿（蘭）字0000000-0號函已 要求追加預算）及增加工期63日曆天乙情，經台南市政府於 100年4月1日以南市農工字第0000000000號函，請監造單位 審查賓利公司提案，並經監造單位於100年4月25日以100峰 建字第155號函復賓利公司謂：「請承商參照設計單位回覆 說明逐一再行確認，如認有必要再說明，請依序逐項申請變 更設計提議或由本所另行提供圖說釋示。」，亦有台南市政 府農業局函在卷可按（見原審卷㈠第302頁）及上揭林峰生 建築師事務所復函可稽。 ⑸又賓利公司即未能舉證證明因系爭工程之設計圖顯有疑義， 工程之預算、材料及工期等計算有重大缺失，致無法施作或 有綁標之情形，系爭契約施工期限確有變更展延之必要，並 經兩造合意展延工期，亦未舉證證明台南市政府確有違反定 作人之協力義務，並經定期催告仍拒絕履行協力義務，自難 遽以認定台南市政府應依系爭契約同意賓利公司展延工期63 天，賓利公司上開主張，自難憑採。 ⒊賓利公司又主張：台南市政府未於決標及簽約當時即提供建 造執照予賓利公司，台南市政府已違反系爭契約第7條第3項 第1款第5點之規定，賓利公司自得請求延展履約期限。嗣因 縣市合併之故，台南市政府本應依法將起造人變更為台南市 政府，此乃台南市政府身為定作人，依民法第507條及系爭 契約第7條應盡之協力義務，因台南市政府之行政作業緩慢 致新建築執照遲遲未核發，致使賓利公司無法如期施工，顯 不可歸責於賓利公司，賓利公司自得援引民法第264條之法 理主張同時履行抗辯，即「於合法之新建築執照（即100年3 月18日）核發前，合法停工，不計算工期」云云，惟查系爭 工程應自復工日99年12月28日開始起算工期，依約應於100 年4月26日完工，嗣因台灣蘭花生物科技園區辦理2011年台 灣國際蘭展，台南市政府同意延長履約期限，扣除10日停工 期間，依據雙方合意之修正預定施工進度表，仍應於100年5 月6日完工，已如前述，賓利公司此部分之主張，自無可採 。 ⒋賓利公司另主張：台南市政府為業主，應依承攬契約即時提 供可行之設計圖說、材料清單等工程資料供賓利公司施作， 並應按時估驗支付工程款，俾賓利公司得按時進行系爭工程 。惟台南市政府未盡上開協力義務，針對伊提出填平土方、 新增工程項目等請求遲未處理、對系爭工程主建物溫室之建 材多為定製品，台南市政府提供錯誤及不足之資訊，未同意 賓利公司新增或變更工程項目，自不可歸責於伊。又依系爭 契約第5條之規定請求估驗並撥付款項，台南市政府亦遲未 至施工現場進行估驗，致使系爭工程無法順利進行。則台南 市政府從未依系爭契約第5條及第7條進行估驗、撥款及同意 賓利公司延展履約期限，顯然未盡其義務，而造成施工進度 遲緩，系爭工程無法順利施作，故於台南市政府盡其協力義 務、伊合法取得台南市政府機關撥付之款項前，伊自得援引 民法第264條之法理主張同時履行抗辯，暫停施工，自無遲 延工期等情事云云。然查： ⑴系爭工程曾辦理施工前建築基地測量，並將測量成果列入10 0年1月18日第9次工務會議紀錄，溫室【6】整地假設高程為 ±9.65，溫室【7】整地假設高程為±9.55，有台南市政府 提出之100年1月18日第9次工務會議記錄及測量成果圖可稽 （見原審卷㈠第263、264頁）。 ⑵賓利公司於100年4月9日以新睿（蘭）字第0000000號函稱系 爭工程土方數量不足，無法繼續施工（見原審卷㈠第265、2 66頁）、台南市政府於100年4月22日以南市農工字第000000 0000號函邀集賓利公司、監造單位於100年4月25日辦理三方 現地測量，測量成果溫室【6】整地假設高程為±9.75，溫 室【7】整地假設高程為±9.60，經賓利公司工地主任、品 管人員、台南市政府及監造單位簽名確認，有台南市政府提 出之上開函文、林峰生建築師事務所函、測量紀錄可稽（見 原審卷㈠第267至270頁）。 ⑶又系爭契約終止後，就位完成部份續辦招標、施工，後續工 程施工前建築基地測量，測量成果列入101年1月16日第1次 工務會議紀錄，溫室【6】整地假設高程為±9.68，溫室【7 】整地假設高程為±9.58，有台南市政府提出之101年1月16 日後續工程第1次工務會議記錄及測量圖可稽（見原審卷㈠ 271、272頁）。系爭工程在同一建築基地施工前、施工中即 契約終止後三次測量結果，平均誤差在6公分以內，足見系 爭工程之基地現場高程無變動，賓利公司徒以現場土方不足 無法施工為由要求停工，自無所依據，其執此主張台南市政 府未盡協力義務，自無可採。 ⑷又賓利公司再主張：系爭工程因原設計圖不當及契約規定材 料數量明顯不足等因素，應展延工期云云，惟為為台南市政 府所否認，賓利公司對此部亦未舉證以實其說，其主張自不 足採；況且系爭工程係經專業之建築師設計及監造，有關工 程之細項均有工程圖說，賓利公司為施工廠商，本應依契約 及工程設計圖說施工，且賓利公司於施工期間提出之疑義， 均經台南市政府或負責監造之林峰生建築師予以說明，如前 所述，自難據此而遽以認定台南市政府有何未盡協力義務之 情形。 ⑸末按系爭契約第5條㈠⒈⑴固約定「契約自開工日起每月估 驗計價撥付估驗款1次。估驗時應由廠商提出估驗明細單送 交監造單位，由監造單位核可後轉送機關，機關本監督精神 至遲應於5日內完成審核程序，並於廠商提出請款單據後付 款。」（見原審補字卷第17頁），但查賓利公司既爭執系爭 工程之開工日期應為100年3月18日，此前之開工不合法云云 ，則賓利公司於100年3月18日合法開工前，自無可能依約請 求按月估驗計價撥付估驗款，且賓利公司亦未舉證證明確曾 依約提出估驗明細單送交監造單位審核遭拒，則賓利公司據 此主張台南市政府未依約估驗、撥款，自無可採；至於系爭 契約第5條㈠⒈⑵雖另約定：「估驗得以完成施工者為限： 半成品或進場材料經監造單位及機關同意後得予估驗。該項 估驗款每期均應扣除5%做為保留款…」（見原審補字卷第17 頁），然依契約條文文義，此部分之估驗，監造單位及業主 本有裁量是否同意之權，縱予拒絕估驗、撥付款項，亦難認 違約，況賓利公司並未舉證其於系爭工程遭終止契約之前， 曾據此請求暫停施工，則賓利公司執此主張台南市政府未按 時估驗，主張同行履行抗辯，暫停施工云云，亦不可採。 ㈤關於台南市政府抗辯因賓利公司延誤履約期限情節重大，依 系爭契約第21條第1項第5款終止契約，有無理由部分： ⒈按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一 方行使終止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行使終 止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止 權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權。合意 終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係， 悉依當事人之約定定之；至當事人一方行使法定終止權終止 契約後，當事人間權利義務關係，依民法第263條準用同法 第258條及第260條規定；倘當事人一方合法行使約定終止權 後，當事人間權利義務關係，則取決於契約之約定。此三種 契約終止型態之發生原因、行使方法、法律效果迥異，無可 混淆。故契約關係，經一方當事人合法行使法定或約定終止 權後，即告消滅，無再以契約行為合意終止之餘地（最高法 院102年度台上字第1191號判決意旨參照），亦即，當事人 若於契約中約定終止權，一方可否行使約定終止權，端視是 否符合契約所約定之終止事由。 ⒉查系爭工程原定於100年4月26日完工，嗣經延長工期，仍應 於100年5月6日完工。惟依兩造不爭執之事項四、八所示， 賓利公司迄至100年4月26日止累積預定進度應達85.43%、實 際累積進度僅有26.02%、進度落後59.41%，自4月10日至4月 26日之施工進度僅有0.38%，依此數據推算，縱依延展工期 後之完工日期即100年5月6日計算，賓利公司自無可能在期 限內可改善落後進度至落後至百分之20以內，或將落後日數 改善至10日以下。是認台南市政府據此以賓利公司違反系爭 契約第21條第1項第5款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履 約期限，情節重大。」及政府採購法施行細則第111條規定 為理由，寄發以100年4月28日府農工字第000000000號函予 賓利公司，並終止系爭契約，自屬有據。 ㈥賓利公司於台南市政府終止契約後，得向台南市政府請求給 付之已完成部分系爭工程報酬為若干： 依兩造不爭執之事項五所示，臺灣省土木技師公會所出具「 臺灣蘭花生物科技園區第四期先建後租溫室工程」終止契約 協助辦理工程結算鑑定報告書，鑑定結果認為本案工程結算 經計算，其已施工完成之項目及金額結算為10,061,348元。 兩造同意以此金額作為賓利公司已完成工程部份之報酬，則 賓利公司請求台南市政府給付其已完成部分系爭工程報酬為 10,061,348元，自屬有據。 二、賓利公司是否應負擔重新發包後續工程所增加之費用及損失 ？若是，其金額為若干？ ㈠台南市政府抗辯終止系爭契約後，重新發包洽其他廠商完成 系爭工程所增加費用及損失15,202,071元，應由賓利公司負 擔等情，經查： ⒈按民法第263條規定「第258條及第260條之規定，於當事人 依法律之規定終止契約者準用之。」又按「損害賠償之債， 以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當 因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合 於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」、「解 除權之行使雖不妨礙損害賠償之請求，不過規定其因其他原 因已發生賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契 約消滅之後所生損害，並不包括在內。」（最高法院48年臺 上字第481號、55年台上字第2727號判例參照）。查系爭工 程因賓利公司延誤履約期限情節重大，由台南市政府依系爭 契約第21條第㈠⒌之規定於100年4月28日書面通知賓利公司 終止系爭契約乙節，已如前述。次按系爭契約第21條㈣約定 「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解 除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完 成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負 擔。…」（見原審補字卷第29頁），台南市政府自得請求賓 利公司負擔其於終止契約後，洽其他廠商完成系爭工程所增 加費用及損失。至得請求賓利公司負擔之金額為何，則為兩 造爭執之所在，經查： ⑴台南市政府抗辯其就系爭契約重新發包之標案名稱為「台灣 蘭花生物科技園區第四期先建後租溫室後續工程」，得標廠 商為佳昇公司。重新發包工程之契約金額62,000,000元，實 際結算金額為61,730,867元，業經提出工程採購契約書、工 程結算驗收證明書為據（見原審卷㈢第36至57頁、59頁）， 又依兩造不爭執之事項十一所示，系爭後續工程由佳昇公司 承包，重新發包結算金額為61,730,867元，自堪此部分為實 在。又系爭鑑定報告賓利公司已施作工程部分報酬為10,061 ,348元，惟系爭鑑定報告並未鑑定台南市政府重新發包就賓 利公司所剩工程餘額僅需為46,818,652元，是認台南市政府 依系爭契約上開約定因完成系爭工程，實際支出增加之費用 ，且該項增加之費用與台南市政府終止系爭工程契約間，自 具有相當因果關係，台南市政府自得向賓利公司請求償還， 則原契約金額56,880,000元扣除賓利公司已完成部分之金額 10,061,348元，即賓利公司未完成部分之金額為46,818,652 元（計算式：56,880,000－10,061,348＝46,818,652元）， 台南市政府主張因此增加之費用為14,912,215元（計算式： 重新發包實際結算金額61,730,867元－賓利公司未完成之金 額46,818,652元＝14,912,215元），實可認定。 ⑵賓利公司雖以其就系爭工程完成至少26%，何以後續工程得 標金額62,000,000元，竟高於賓利公司得標總金額56,880,0 00元，推斷該後續工程應有追加項目、變更工程、使用不同 材料等情事，並主張轉包增加之金額如建築工程部分增加12 ,522,458元、水電消防設備增加2,204,609元、溫室工程增 加7,914,094元、勞工安全衛生管理作業費191,328元、工程 品質管理作業費增加75,588元、營造綜合保險費274,131元 、包商利潤增加653,4877元及包商稅捐增加686,171元乃台 南市政府自身行為所致，所受損害與賓利公司無任何因果關 係云云。惟查系爭工程預算金額為72,475,804元，原有三家 廠商投標，分別為振揮營造有限公司標價67,100,000元、賓 利公司標價56,880,000元、佳昇公司標價68,600,000元，由 賓利公司以最低價得標（見原審卷㈢第29、59頁）；重新發 包之後續工程，雖由佳昇公司以62,000,000元得標，較賓利 公司之原得標價56,880,000元為高，然已低於佳昇公司原投 標價68,600,000元，減價金額達6,600,000元，此應係已有 部分工程已經賓利公司施作之故，而重新發包廠商係重新動 員施作，並須整理工地現場，修補賓利公司已施作部分之瑕 疵及損壞部分，而經台南市政府多次公開招標後參考行政院 主計處營造工程物價指數酌量依比例調整後再經2次公司招 標始決標，始由佳昇公司61,730,867元施作後續工程，以其 費用自較賓利公司接續施作之費用為高，賓利公司謂台南市 政府重新發包費用溢其工程款所剩餘額，顯屬過高云云，亦 無足取。再衡諸系爭工程賓利公司當初得標價56,880,000元 ，較佳昇公司標價68,600,000元，差額高達11,720,000元， 與次高標振揮營造有限公司標價67,100,000元之價差亦達 10,220,000元，足見賓利公司原投標價額確實偏低，乃其執 此指摘後續工程得標金額過高，已非可取。又上開重新發包 之標案既係同一預算案就同一工程在原址於既有工程基礎上 所為之後續工程，與原發包系爭工程工項自屬相同，故賓利 公司徒指重新招標工程有追加項目、變更工程、使用不同材 料等情事，轉包增加之金額乃台南市政府自身行為所致，所 受損害與賓利公司之行為為無因果關係云云，非可憑採，則 台南市政府以重新發包之總支出計算其損害賠償金額（最高 法院94年度台上字第1462號判決意旨參照），自屬有據。至 於佳昇公司就該後續工程雖應給付台南市政府1,049,425元 之逾期違約金（見原審卷㈢第59頁），然此與台南市政府因 後續工程應給付佳昇公司工程款61,730,867元之認定無關。 又賓利公司對於台南市政府重新發包予佳昇公司施作後續工 程之編列金額為何過高乙節，亦未舉證加以證明，則賓利公 司據此否認台南市政府因後續工程應支出61,730,867元，亦 非可採。 ⒉賓利公司又主張台南市政府重新發包予佳昇公司，有如附表 二所示重複發包部分金額881,659元（應為881,532元之誤） 、如附表三所示新增工程部分金額502,611元，此部分金額 應予扣除云云，惟賓利公司對附表二所示重複發包部分之主 張，並無可採，然對於附表三所示新增工程部分之主張，應 屬有據，自應自上開重新發包增加之金額14,912,215元中扣 除（理由詳見如附表二、三本院得心證理由欄所示）。則台 南市政府終止系爭契約後，由佳昇公司完成系爭工程重新發 包增加金額為14,409,604元（計算式：14,912,215元－502, 611元＝14,409,604元）。另台南市政府有支出如附表一編 號5、6、7所示之費用（賓利公司對此部分未聲明不服）， 則台南市政府因終止系爭契約後，洽其他廠商完成系爭工程 所增加費用及損失為14,699,460元（計算式：14,409,604＋ 16,500＋18,000＋255,356＝14,699,460），應由賓利公司 負擔，自屬有據。 ㈡按民法第334條第1項前段規定：「二人互負債務，而其給付 種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務 ，互為抵銷。」。依前㈥所述，據台灣省土木技師公會出具 之「台灣蘭花生物科技園區第四期先建後租溫室工程終止契 約協助辦理工程結算鑑定報告書」，賓利公司因系爭契約終 止得向台南市政府請求給付之工程款為10,061,348元，而台 南市政府因終止系爭契約後，洽其他廠商完成系爭工程所增 加費用及損失為14,699,460元，兩造互負上開之債務均已屆 清償期，兩造均同意上開二項金額為抵銷，依法有據，經抵 銷後，賓利公司對台南市政府已無餘額可資請求，但台南市 政府尚得向賓利公司請求4,638,112元（計算式：台南市政 府得向賓利公司請求賠償之損害額14,699,460元－賓利公司 得向台南市政府請求之工程款10,061,348元＝台南市政府得 請求賓利公司賠償之損害餘額4,638,112元）。 三、系爭契約如經台南市政府合法終止者，則臺南市政府主張依 系爭契約第14條第3項沒收履約保證金5,688,000元，有無理 由？ ㈠按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠 償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行 債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外， 違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損 害之賠償總額。」，民法第250條定有明文。準此可知民法 所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為 目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原 來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的 ，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約 金外，並得請求原來之給付或不履行之損害賠償。而當事人 所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當 事人未約定，則視為因不履行而生損害之賠償總額。 ㈡又履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履 行契約之用。而違約金係當事人約定債務人不履行債務時， 應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義 務，旨在確保債務之履行。債務人倘不履行契約，經債權人 解除或終止契約後，債權人固得不待舉證證明所受損害及損 害額多寡，而依違約金約定請求債務人給付違約金以為損害 之賠償，惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約 保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人或以應返還之 履約保證金與違約金抵銷而請求債務人給付超過履約保證金 數額之違約金（最高法院101年台上字第442號判決意旨參照 ）。故而，履約保證金係招標機關為確保廠商依契約規定履 行，要求廠商提供一定金額之現金，用以擔保廠商如期完成 承攬工程，並作為廠商違約或無法履行契約所生相關賠償之 抵充，而廠商若無違約情事或抵充賠償後尚有餘額，機關自 應將履約保證金返還於廠商。履約保證金之目的為擔保契約 之履行，自不等同於違約金，尤不具有懲罰性違約金之性質 。 ㈢查系爭契約第14條㈢約定「廠商所繳納之履約保證金及其孳 息部分或全部不予發還之情形如下：…⒊因可歸責於廠商之 事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比 例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」 。上開契約條文明定廠商所繳者為履約保證金，且並未約定 於「因可歸責於廠商之事由，而致契約全部終止」之情形時 ，廠商所繳納之「全部履約保證金」（見原審補字卷第25頁 反面），應轉換為懲罰性違約金。另依系爭契約第21條第21 條㈤約定：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發 廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留 款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或 洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一 切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商 。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關 。」（見原審補字卷第29頁），而依兩造不爭執之事項六所 示，系爭工程契約第21條就契約終止解除及暫停執行有特別 約定，益證系爭契約第14條㈢之約定並非屬懲罰性違約金， 上開約定充其量僅得認為屬於損害賠償總額預定性違約金之 性質，於契約全部終止時，以之作為損害賠償之一部，倘台 南市政府未受損害，自應將履約保證金返還予賓利公司，或 以應返還之履約保證金與損害賠償總額預定性違約金抵銷， 而請求賓利公司給付超過履約保證金數額之損害賠償總額預 定性違約金。 ㈣按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條 款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則即受不締 約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「 單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能， 而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應 認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。本件賓利公司 為甲種營造廠，系爭契約之訂定乃係其參與公開招標程序競 標，於三家投標廠商中以最低標得標而來（依據前述，得標 價較最高標之佳昇公司標價68,600,000元，差額高達11,720 ,000元），足認賓利公司並非居於經濟弱勢之一方，並非無 締約之可能，非不能忍受不締約之不利益。賓利公司主張系 爭契約為台南市政府一方預先擬定且用於同類承攬工程契約 之條款，台南市政府就系爭工程已完成前三期之招標作業， 且具備專業及充沛之資源、能力，相較於賓利公司為單純之 承包商，根本未有與台南市政府談判之能力，原台南市政府 雙方顯然處於不對等地位，系爭契約自受民法第247條之1規 定之限制，故系爭契約第14條第3項第3款依民法第247條之1 規定應認定為無效云云，自非可採。 ㈤按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受 之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至 相當之數額，民法第251條及252條分別定有明文。依上開條 文可知，法院本有審酌裁量是否比照債權人因一部履行所受 之利益，減少違約金之權。又違約金是否過高，無論其性質 係屬損害賠償額預定或懲罰約定，均須依一般客觀事實，社 會經濟狀況，斟酌倘債務人如期履行債務時，債權人可得享 受之一切利益，以為衡量之標準（最高法院102年台上字第1 773號判決意旨參照）。查系爭契約第14條㈢之約定既僅得 認為屬於損害賠償總額預定性違約金之性質，又爭契約第21 條第21條㈤既已約定：「機關得自通知廠商終止或解除契約 日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款 、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經 機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約 所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差 額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差 額賠償機關。」，足認系爭契約已就履約保證金之處理方式 予以明文約定，亦應採為審酌違約金是否過高之標準。依兩 造不爭執之事項九所示，賓利公司已繳納履約保證金5,688, 000元，而依前二、㈡所述，本件台南市政府於終止系爭契 約後，另洽其他廠商完成系爭工程所增加費用及損失為共計 14,699,460元，較賓利公司所繳履約保證金5,688,000元高 出近2,6倍，顯然不足抵償台南市政府另洽其他廠商完成系 爭工程所增加費用及損失，台南市政府執此抗辯違約金並未 過高，尚非無據，賓利公司主張本件違約金過高，應予酌減 ，即不可採。 ㈥系爭契約係因可歸責於賓利公司之事由而致契約全部終止， 前已敘明，賓利公司主張台南市政府任意終止系爭契約，賓 利公司並無可歸責事由，得依系爭契約第14條規定請求返還 履約保證金5,688,000元，固屬無據，惟台南市政府抗辯系 爭契約第14條㈢之約定屬懲罰性違約金，依約應全部不予發 還，即沒收之云云，亦非可取。而依系爭契約第21條第21條 ㈤之約定，則台南市政府應給付賓利公司已完成系爭工程部 分之工程款及履約保證金，用以抵充賓利公未履行完成系爭 工程所致之一切費用及損害後，如有剩餘者，台南市政府應 將該差額給付賓利公司。依前二、㈢所述，經台南市政府以 其對賓利公司得請求之損害賠償與賓利公司得請求台南市政 府給付已完成部分之工程款抵銷後，台南市政府尚得請求賓 利公司賠償之損害額為4,638,112元，於此金額內，賓利公 司主張以其所繳履約保證金與之抵銷，尚無不合，經抵充賓 利公司所繳5,688,000元履約保證金後，尚餘1,049,888元（ 計算式：5,688,000元－4,638,112元＝1,049,888元），於 上開餘額1,049,888元之範圍內，賓利公司主張台南市政府 應予返還，自屬有據、逾此部分範圍，自非有據。 五、綜上所述，賓利公司於台南市政府終止系爭契約後，得向台 南市政府請求給付之工程款為10,061,348元，而台南市政府 於終止系爭契約後，得請求賓利公司賠償另洽其他廠商完成 系爭工程所增加費用及損失為14,699,460元，經台南市政府 主張抵銷後，台南市政府尚得向賓利公司請求4,638,112元 損害賠償，惟賓利公司既有繳納之履約保證金5,688,000元 ，此部分亦應與台南市政府上開損害為抵銷，經抵銷後，尚 餘1,049,888元履約保證金，賓利公司自得請求台南市政府 應予返還，實可認定。從而，賓利公司依據系爭契約之法律 關係本訴請求台南市政府給付1,049,888元，及自起訴狀繕 本送達翌日（即101年11月8日）起至清償日止，按法定利率 週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許， 逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 六、台南市政府雖反訴主張終止契約後，洽其他廠商完成系爭工 程所增加費用及損失為15,202,071元，應由賓利公司負擔， 惟依伍、二、㈠、⒉所述，台南市政府終止契約後，洽其他 廠商完成系爭工程所增加費用及損失為共計14,699,460元， 已如前述，則台南市政府依系爭契約第21條㈣約定，主張應 由賓利公司負擔14,699,460元，自屬有據。又賓利公司於台 南市政府終止契約後，得向台南市政府請求給付之工程款為 10,061,348元，經台南市政府主張以上開得向賓利公司請求 之損害賠償額抵銷後，台南市政府尚得向賓利公司請求4,68 8,112元損害賠償，惟再經賓利公司以其繳納之履約保證金 5,688,000元抵銷後，台南市政府已無餘額可資向賓利公司 請求，亦經伍、一至五詳述，是台南市政府反訴請求賓利公 司尚應給付其5,140,723元，自屬無據，不應准許。 七、綜上所述，賓利公司依系爭契約之法律關係本訴請求台南市 政府應再給付1,049,888元，及自101年11月8日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許 ，超過上開應准許部分之請求，非屬有據，應予駁回。台南 市政府依系爭契約第21條第4項前段之規定反訴請求賓利公 司給付5,140,723元及法定遲延利息，為無理由，不應准許 。原審就賓利公司上開本訴應准許部分，命台南市政府給付 547,277元，及就該部分准或免為假執行之聲請，經核並無 不合，台南市政府就此部分提起上訴，非有理由，應予駁回 。另原判決駁回賓利公司502,611元（計算式：1,049,888元 －547,277元＝502,611元）本息部分，則有未洽，賓利公司 就此部分提起上訴，為有理由，自應由本院將此部分廢棄改 判如主文第二項所示，並依賓利公司之聲請為准假執行之宣 告。至原判決駁回賓利公司其餘本訴部分，則無不合，賓利 公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回 。另原判決駁回台南市政府之反訴，並無不當，台南市政府 就此部分上訴，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附 此敘明。 陸、據上論結，本件賓利公司上訴為一部有理由、一部無理由， 台南市政府之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第79條、第78條、第390條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 25 日 工程法庭 審判長法 官 李素靖 法 官 田玉芬 法 官 吳森豐 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 8 月 26 日 書記官 魏安里 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 附表一： ┌─────────────────────────────────┐ │賓利公司原審本訴請求部分： │ │* O代表全准；X代表全駁；△代表部分准部分駁 │ ├─┬───────┬─────┬────┬────────────┤ │編│主張事由 │金額 │原審認定│備註 │ │號│ │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼────┼────────────┤ │1 │已完成工作部分│36,534,952│△ │原審以鑑定報告核定之 │ │ │報酬及已支出之│ │ │10,061,348，作為已完成部│ │ │各項材料費用 │ │ │分工程之報酬 │ ├─┼───────┼─────┼────┼────────────┤ │2 │承攬契約應得之│2,579,602 │X │賓利公司未據聲明不服 │ │ │利益(總工程款 │ │ │ │ │ │5%之預期報酬) │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼────┼────────────┤ │3 │返還履約保證金│5,688,000 │O │ │ ├─┼───────┼─────┼────┼────────────┤ │ │賓利公司本訴主│44,802,554│△ │計算式： │ │ │張合計金額 │ │ │(1+2+3) │ ├─┼───────┼─────┼────┼────────────┤ │ │原審判決認定 │15,749,348│O │計算式： │ │ │賓利公司原得請│ │ │(1+3) │ │ │求之金額 │ │ │ │ ├─┴───────┴─────┴────┴────────────┤ │臺南市政府原審反訴部分： │ ├─┬───────┬─────┬────┬────────────┤ │4 │後續工程所增加│14,912,215│０ │後續工程金額減去系爭工 │ │ │之費用 │ │（本院認│程完程度26%金額之差額 │ │ │ │ │定之金額│ │ │ │ │ │為14,409│ │ │ │ │ │,604元）│ │ ├─┼───────┼─────┼────┼────────────┤ │5 │鋼筋、型鋼無輻│16,500 │O │賓利公司未據聲明不服 │ │ │射鑑定費 │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼────┼────────────┤ │6 │過程全程錄影費│18,000 │O │同上 │ │ │用 │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼────┼────────────┤ │7 │雇用保全看管工│255,356 │O │同上 │ │ │地費用 │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼────┼────────────┤ │8 │缺失改善差額 │46,951 │X │台南市政府未據聲明不服 │ ├─┼───────┼─────┼────┼────────────┤ │9 │鋼構重依圖說施│166,000 │X │同上，台南市政府主張合計│ │ │作增加費用 │ │ │金額 │ │ │ │ │ │計算式： │ │ │ │ │ │(4+5+6+7+8+9=15,415,022)│ ├─┼───────┼─────┼────┼────────────┤ │ │臺南市政府反訴│5,353,674 │X │計算式： │ │ │主張合計金額 │ │ │(4+5+6+7+8+9-1) │ ├─┼───────┼─────┼────┼────────────┤ │ │原審判決認定臺│15,202,071│△ │計算式： │ │ │南市政府原得請│ │ │(4+5+6+7) │ │ │求之金額 │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼────┴────────────┤ │甲│原審判決主文：│ │計算式： │ │ ├───────┼─────┼─────────────────┤ │ │①本訴： │547,277 │①(1+3)－(4+5+6+7)＝547,277 │ │ │臺南市政府應給│ │ │ │ │付賓利公司 │ │ │ │ ├───────┼─────┼─────────────────┤ │ │②反訴駁回 │0 │②〈(4+5+6+7)小於(1+3)〉，即反訴無│ │ │ │ │ 理由 │ ├─┴───────┴─────┴─────────────────┤ │賓利公司就本訴上訴部分： │ ├─┬───────┬─────┬─────────────────┤ │編│主張事由 │金額 │ 備註 │ │號│ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼─────────────────┤ │1 │已完成部分工程│10,061,348│ │ │ │之報酬 │ │ │ ├─┼───────┼─────┼─────────────────┤ │3 │返還履約保證金│5,688,000 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼─────────────────┤ │10│扣除重新發包多│4,850,867 │重新發包實際結算金額－系爭工程契約│ │ │支出金額 │ │金額＝重新發包多支出金額計算式： │ │ │ │ │61,730,867- 56,880,000=4,850,867 │ ├─┼───────┼─────┼─────────────────┤ │ │合計 │10,898,481│計算式： │ │ │ │ │(1+3-10) │ ├─┼───────┼─────┼─────────────────┤ │乙│賓利公司上訴請│10,351,204│計算式： │ │ │求金額 │ │(1+3-10-原審判決金額) │ ├─┴───────┴─────┴─────────────────┤ │臺南市政府就反訴上訴部分： │ ├─┬───────┬─────┬─────────────────┤ │11│未完成本契約之│5,140,723 │計算式： │ │ │一切費用或損失│ │(4+5+6+7-1) │ │ │、損害 │ │ │ ├─┼───────┼─────┼─────────────────┤ │3 │沒收履約保證金│5,688,000 │全部不發還予賓利公司 │ ├─┼───────┼─────┼─────────────────┤ │丙│臺南市政府上訴│5,140,723 │計算式： │ │ │請求金額 │ │(11) │ └─┴───────┴─────┴─────────────────┘ ┌─┬───────┬─────┬─────────────────┐ │丁│本院認定之金額│1,049,888 │計算式： │ │ │ │ │〈⑴10,061,348＋⑶5,688,000〉－ │ │ │ │ │〈⑷14,409,604＋⑸16,500＋⑹18,000│ │ │ │ │ ＋⑺255,356〉＝1,049,888 │ │ ├───────┼─────┼─────────────────┤ │ │①本訴： │502,611 │計算式： │ │ │台南市政府應再│ │(1,049,888－547,277＝502,611) │ │ │給付賓利公司 │ │ │ │ ├───────┼─────┼─────────────────┤ │ │②反訴：全駁。│ 0 │0 │ └─┴───────┴─────┴─────────────────┘ 附表二： ┌───────────────────────────────────────────────────────┐ │*以下上訴人即被告臺南市政府，簡稱「臺南市政府」；上訴人即原告賓利（原新睿）營造工程有限公司，簡稱「賓利公司」 │ │；設計、監造單位林峰生建築師事務所簡稱為「監造單位」。後續工程承包廠商佳昇公司簡稱為「佳昇公司」（附表三：簡稱│ │亦同）*以下金額均為新臺幣，單位：元。 │ │ │ ├──┬────┬────┬───────┬──────┬────┬───────┬──────┬───────┤ │項次│後續工程│新睿公司│主張事由 │證據 │臺南市政│主張事由 │證據 │本院得心證之理│ │ │爭執項目│主張金額│ │ │府主張金│ │ │由 │ │ │及說明 │ │ │ │額 │ │ │ │ ├──┼────┼────┼───────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┤ │ │ │881,532 │1.後續工程第壹│主要證據： │後續工程│1.費用過高係因│主要證據： │查重新發包廠商│ │ │ │ │ 大項，重新發│1.系爭工程標│增加總金│ 公共工程採購│1.鑑定報告書│係重新動員施作│ │ │ │ │ 包支單價金額│ 單明細表 │額 │ 制度關係採公│ ( 被證24，│，並須整理工地│ │ │ │ │ 過高，至整體│ (被上證2，│14,912, │ 開招標方式，│ 見原審卷㈡│現場，修補賓利│ │ │ │ │ 工程後續發包│ 見本院卷㈠│215 │ 非固定價格，│ 第119-194 │公司已施作部分│ │ │ │ │ 金額大幅增加│ 第124-145)│ │ 必須要訂定底│ 頁) │之瑕疵及損壞部│ │ │ │ │ 。 │2.系爭工程結│ │ 價，由投標廠│2.後續工程單│分，又經臺南市│ │ │ │ │2.另有項目為重│ 算結果 │ │ 商出價、投標│ 價分析表 │政府多次公開招│ │ │ │ │ 複發包，金額│ (原證22， │ │ ，並非臺南市│ (被上證10 │標並依物價指數│ │ │ │ │ 共計881,659 │ 見原審卷㈠│ │ 政府故意提高│ ，見本院卷│調整後始決標，│ │ │ │ │ 元，自不得再│ 第311-318)│ │ 或是讓重新發│ ㈡第180-18│另賓利公司對重│ │ │ │ │ 要求上訴人賠│3.後續工程結│ │ 包的金額過高│ 3頁) │新發包金額為何│ │ │ │ │ 償。 │ 算表 │ │ ，且臺南市政│3.後續工程詳│過高乙節，亦未│ │ │ │ │ │ (被上證1，│ │ 府再招標時有│ 細價目表 │舉證加以證明，│ │ │ │ │ │ 見本院卷㈠│ │ 參考行政院主│ (被上證10 │賓利公司僅泛泛│ │ │ │ │ │ 第89-123頁│ │ 計處營造工程│ ，見本院卷│指稱重新發包金│ │ │ │ │ │ ) │ │ 物價指數酌量│ ㈡第180-18│額過高云云，自│ │ │ │ │ │ │ │ 依比例調整。│ 3) │難憑採。 │ │ │ │ │ │ │ │ 當初新睿公司│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 是以底價搶標│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 方式得標，然│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 臺南市政府後│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 來重新發包價│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 格係屬一般行│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 情。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │2.本件並未重複│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 發包。 │ │ │ ├──┼────┼────┼───────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┤ │壹 │2.4全阻 │221,256 │於104年11月23 │ │ │未對此項目做說│ │1.理由同上。 │ │一 │隔式圍籬│ │日提出之準備( │ │ │明 │ │2.又賓利公司對│ │1.2 │製作裝拆│ │五)狀表格首次 │ │ │ │ │ 此部分未舉證│ │ │ │ │列出，未說明理│ │ │ │ │ 以實其說。況│ │ │ │ │由。 │ │ │ │ │ 系爭契約此部│ │ │ │ │(見本院卷㈢第 │ │ │ │ │ 分單價為 │ │ │ │ │5-6頁) │ │ │ │ │ 510.129元， │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 亦較重新發包│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 之單價504元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 為高。 │ ├──┼────┼────┼───────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┤ │壹 │臨時工務│27,671 │依原工程結算結│1.附表三 │賓利公司│依鑑定報告書修│1.鑑定報告書│1.理由同上。 │ │一 │所、臨時│ │果，上訴人已施│ (本院卷㈠ │未完成之│正單價分析表給│ 10-1、7-1 │2.查鑑定報告指│ │1.5 │物料倉庫│ │作完成，然被上│ 第153頁) │59.24% │付14,393.47元 │2.後續工程契│ 賓利公司並未│ │ │及相關設│ │訴人竟將前項目│ │ │佔40.76%， │ 約書單價分│ 完成全部設備│ │ │施 │ │完全重新發包，│ │ │(14,393.47 │ 析表壹.一.│ ，扣除辦公設│ │ │ │ │致重新發包金額│ │ │35,316.6) │ 1.5 │ 備，結算為 │ │ │ │ │增加27,671元 │ │ │賓利公司未完成│ (被上證10 │ 14,393.元 │ │ │ │ │，自不得請求上│ │ │59.24%，無重複│ ，見本院卷│ （見原審卷㈡ │ │ │ │ │訴人賠償。 │ │ │發包。 │ ㈡第168- │ 第171及188頁│ │ │ │ │ │ │ │ │ 179頁) │ ），故賓利公│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 司尚有未施作│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 之工程。 │ ├──┼────┼────┼───────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┤ │壹 │回填土及│4,220 │未說明理由。 │1.附表三 │單價分析│依鑑定報告書修│1.鑑定報告書│1.理由同上。 │ │一 │夯實 │ │ │ (本院卷㈠ │表內土方│正單價分析表除│ 10-1、7-2 │2.查鑑定報告指│ │2.3 │ │ │ │ 第153頁) │夯實試驗│土方夯實試驗費│ 。 │ 賓利公司並未│ │ │ │ │ │ │費 │外，餘全給付 │2.後續工程契│ 做土方夯實試│ │ │ │ │ │ │ │13251元(13251 │ 約書單價分│ 驗，扣除土方│ │ │ │ │ │ │ │÷佔80.02%) │ 析表壹.一.│ 夯實試驗費，│ │ │ │ │ │ │ │ │ 2.3 │ 結算金額為 │ │ │ │ │ │ │ │ │ (被上證10 │ 13,251元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ，見本院卷│ （見原審卷㈡│ │ │ │ │ │ │ │ │ ㈡第168- │ 第172及188頁│ │ │ │ │ │ │ │ │ 179頁) │ ）。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │3.重新發包係補│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 足未作夯實試│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 驗部分之工項│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 。 │ ├──┼────┼────┼───────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┤ │壹 │砌1/2B紅│47,424 │依原工程結算結│1.附表三 │單價分析│依鑑定報告書修│1.鑑定報告書│1.理由同上。 │ │一 │磚 │ │果，上訴人提供│ (本院卷㈠ │表內除紅│正單價分析表給│ 10-1、7-2 │2.查鑑定報告僅│ │2. │ │ │此項目全部所需│ 第153頁) │磚材料外│付己進場紅磚材│ 。 │ 結算已進場之│ │15 │ │ │之紅磚材料，就│ │之餘工項│料19091.2元 │2.後續工程契│ 紅磚材料，結│ │ │ │ │後續發包應僅發│ │。 │(19091÷ │ 約書單價分│ 算金額為 │ │ │ │ │包工程施作費，│ │ │54874.1 │ 析表壹.一 │ 19,091.2元 │ │ │ │ │然重新發包之工│ │ │=34.79%) │ .2.15 │ （見原審卷㈡│ │ │ │ │程施作費每平方│ │ │ │ (被上證10 │ 第172及188頁│ │ │ │ │公尺竟高達312 │ │ │ │ ，見本院卷│ ） │ │ │ │ │元，與上訴人發│ │ │ │ ㈡第168- │3.重新發包係補│ │ │ │ │包之金額（包含│ │ │ │ 179頁) │ 足剩餘之工項│ │ │ │ │材料及工程施作│ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │費）每平方公尺│ │ │ │ │ │ │ │ │ │361元，相差無 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │幾，被上訴人再│ │ │ │ │ │ │ │ │ │次發包之金額顯│ │ │ │ │ │ │ │ │ │然高，致此項目│ │ │ │ │ │ │ │ │ │之重新發包金額│ │ │ │ │ │ │ │ │ │高達47,424元，│ │ │ │ │ │ │ │ │ │自不得請求上訴│ │ │ │ │ │ │ │ │ │人賠償。 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼────┼───────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┤ │壹. │速固牆 │141,062 │依原工程結算結│1.附表三 │未完成 │依鑑定報告書修│1.鑑定報告書│1.理由同上。 │ │一 │W=15cm │ │果，上訴人已施│ (本院卷㈠ │39.85% │正單價分析表給│ 10-1、7-3 │2.查鑑定報告僅│ │2. │(溫6) │ │作完成60%以上 │ 第153頁) │ │付已施作部份 │ 。 │ 計算已施作部│ │16 │ │ │，然被上訴人竟│ │ │161139.5元 │2.後續工程契│ 分工項，結算│ │ │ │ │將上訴人已施作│ │ │(641.99 ÷ │ 約書單價分│ 金額為 │ │ │ │ │部分完全重新發│ │ │1067.3 │ 析表壹.一 │ 161,139.5元 │ │ │ │ │包，致此項目重│ │ │=60.15%) │ .2.16 │ （見原審卷㈡ │ │ │ │ │新發包金額高達│ │ │ │ (被上證10 │ 第173及188頁│ │ │ │ │141，062元，自│ │ │ │ ，見本院卷│ ）。 │ │ │ │ │不得請求上訴人│ │ │ │ ㈡第168- │3.重新發包係補│ │ │ │ │賠償。 │ │ │ │ 179頁) │ 足剩餘之工項│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 。 │ ├──┼────┼────┼───────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┤ │壹 │回填土及│16,952 │依原工程結算結│1.附表三 │土方夯試│依鑑定報告書修│1.鑑定報告書│1.理由同上。 │ │一 │夯實 │ │果，上訴人已完│ (本院卷㈠ │驗費(筆 │正單價分析表除│ 10-1、7-2 │2.查鑑定報告指│ │3.3 │ │ │成此部份工程，│ 第153頁) │誤，契約│土方夯實試驗費│ 。 │ 賓利公司並未│ │ │ │ │僅未做夯實試驗│ │採總價決│外，餘全給付（│2.後續工程契│ 做土方夯實試│ │ │ │ │，惟被上訴人卻│ │標，議約│應給付12792.6 │ 約書詳細價│ 驗，扣除土方│ │ │ │ │將此項目全數重│ │調整單價│、實際給付 │ 目表壹.一 │ 夯實試驗費，│ │ │ │ │新發包，致重新│ │後將與壹│14381.2 元，溢│ .3.3 │ 結算金額為 │ │ │ │ │發包金額增加 │ │‧一.2.3│付4144.8元。 │ (被上證10 │ 14,381.2元 │ │ │ │ │16,952元，自不│ │同） │ │ ，見本院卷│ （見原審卷㈡│ │ │ │ │得請求上訴人賠│ │ │ │ ㈡第168- │ 第189頁）。 │ │ │ │ │償。 │ │ │ │ 179頁) │3.重新發包係補│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 足未作夯實試│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 驗部分之工項│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 。 │ ├──┼────┼────┼───────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┤ │壹 │PVC PIPE│5,647 │於104.11.23 提│1.附表三 │ │未對此項目做說│ │1.理由同上。 │ │二 │100mm(B │ │出之準備(五)狀│ (本院卷㈠ │ │明 │ │2.查鑑定報告結│ │1.3.│級)，未 │ │表格首次列出，│ 第153頁) │ │ │ │ 算會勘結果說│ │3.15│含配件 │ │未說明理由。 │ │ │ │ │ 明為增加現場│ │ │ │ │(見本院卷㈢第 │ │ │ │ │ 5"改為4"之數│ │ │ │ │5-6頁) │ │ │ │ │ 量(9.6*12+ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 9.6*4=268.8)│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ (635+268.8= │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 903.8) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 結算金額為 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 107,106.6元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ （見原審卷㈡ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │190頁)。賓利公│ │ │ │ │ │ │ │ │ │司對此未舉證加│ │ │ │ │ │ │ │ │ │以證明。 │ ├──┼────┼────┼───────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┤ │壹 │屋頂架- │417,300 │依結算總表之記│1.附表三 │未施作之│依鑑定報告書實│1.鑑定報告書│1.理由同上。 │ │三 │上SB1(75│ │載，上訴人以提│ (本院卷㈠ │300支 │際施作68支，給│ 10-6 │2.賓利公司已施│ │2. │*45*2.3t│ │供出場證明共 │ 第153頁) │ │付71512.2元 │2.後續工程契│ 作之68支屋頂│ │1.9 │*3050m) │ │344支支架，現 │ │ │ │ 約書詳細價│ 架既經鑑定報│ │ │ │ │場結算則有335 │ │ │ │ 目表壹.三 │ 告認定有瑕疵│ │ │ │ │支，臺南市政府│ │ │ │ .2.1.9 │ ，則台南市政│ │ │ │ │竟將前項工程重│ │ │ │ (見本院卷 │ 府自得拒絕受│ │ │ │ │新發包300支支 │ │ │ │ ㈡第178- │ 領有瑕疵之屋│ │ │ │ │架予佳昇公司施│ │ │ │ 179頁) │ 頂架，賓利公│ │ │ │ │作，顯有重複發│ │ │ │ │ 司自不得以有│ │ │ │ │包。 │ │ │ │ │ 瑕疵之屋頂架│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 以為交付。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │3.又台南市政府│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 及監造單均曾│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 要求賓利公司│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 將不合格品遷│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 離（被上證3 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 至被上證8， │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 見本院卷㈡第│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 78-83頁）， │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 故溫六、七合│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 計出場證明共│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 344支，現場 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 335支。依已 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 施作68支計算│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 結算金額為 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 71,512.2元，│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 賓利公司抗辯│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ，不足採信。│ └──┴────┴────┴───────┴──────┴────┴───────┴──────┴───────┘ 附表三： ┌───────────────────────────────────────────────────┐ │*以下金額均為新臺幣，單位：元。 │ ├─┬──────┬────┬───────┬──────┬───────┬──────┬───────┤ │項│後續工程爭執│爭執金額│新睿公司 │證據 │臺南市政府 │證據 │本院得心證之理│ │次│項目及說明 │ │主張事由 │ │主張事由 │ │由 │ ├─┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ │ │ │502,611 │1.被上訴人重新│主要證據： │契約雙方同意依│主要證據： │1.依鑑定報告所│ │ │ │ │ 發包予佳昇公│1.系爭工程標│鑑定報告書為結│1.鑑定報告書│ 載，因賓利公│ │ │ │ │ 司之第貳大項│ 單明細表 │算依據。賓利公│ (被證24， │ 司施工缺失改│ │ │ │ │ 工程內容共計│ (被上證2，│司亦同意土木技│ 見原審卷㈡│ 善部分，經估│ │ │ │ │ 502,611元部 │ 見本院卷㈠│師鑑定缺失改善│ 第119-194 │ 算修繕費用為│ │ │ │ │ 份，發包內容│ 第124-145 │之費用。上訴人│ 頁) │ 289,660元，│ │ │ │ │ 與被上訴人原│ 頁) │所爭執之工程細│2.臺南市政府│ 則就缺失改善│ │ │ │ │ 先發包予上訴│2.系爭工程結│項，係施工品質│ 農業局函文│ 部分，由佳昇│ │ │ │ │ 人之工程項目│ 算結果 │缺失改善並非新│ (被上證11 │ 公司施作，臺│ │ │ │ │ 不同，屬於新│ (原證22， │增工程項目。 │ 至14，見本│ 南市政府增加│ │ │ │ │ 增項目。且就│ 見原審卷㈠│ │ 院卷㈡第 │ 支出部分，自│ │ │ │ │ 系爭工程缺失│ 第311-318 │ │ 180-184頁)│ 應以該工程結│ │ │ │ │ 所需修復費用│ 頁) │ │ │ 算鑑定報告書│ │ │ │ │ 估算，已於結│3.後續工程結│ │ │ 鑑定結果為準│ │ │ │ │ 算總金額內扣│ 算表 │ │ │ 。則臺南市政│ │ │ │ │ 除。 │ (被上證1，│ │ │ 府自不得再重│ │ │ │ │2.佳昇公司之結│ 見本院卷㈠│ │ │ 複請求。 │ │ │ │ │ 算總表項次貳│ 第89-123頁│ │ │2.臺南市政府就│ │ │ │ │ 為缺失改善工│ ) │ │ │ 此部分於原審│ │ │ │ │ 程，就工程有│ │ │ │ 反訴請求，既│ │ │ │ │ 瑕疵需補正處│ │ │ │ 經原審駁回，│ │ │ │ │ ，自應由施作│ │ │ │ 此部分請求( │ │ │ │ │ 者佳昇公司支│ │ │ │ 見原判決第49│ │ │ │ │ 付或承擔，被│ │ │ │ -50頁)，且臺│ │ │ │ │ 上訴人竟轉而│ │ │ │ 南市政府就此│ │ │ │ │ 要求上訴人就│ │ │ │ 部份亦未上訴│ │ │ │ │ 佳昇公司之改│ │ │ │ 。(見本院卷 │ │ │ │ │ 善工程費用負│ │ │ │ ㈢第188頁) │ │ │ │ │ 擔賠償責任，│ │ │ │3.此部分重新發│ │ │ │ │ 顯屬無據，此│ │ │ │ 包予佳昇公司│ │ │ │ │ 部分金額與上│ │ │ │ ，其金額既包│ │ │ │ │ 訴人之行為無│ │ │ │ 含於佳昇公司│ │ │ │ │ 相當因果關係│ │ │ │ 結算金額內( │ │ │ │ │ ，被上訴人自│ │ │ │ 見原審卷㈡第│ │ │ │ │ 不得就此筆費│ │ │ │ 126頁及本院│ │ │ │ │ 用主張抵銷。│ │ │ │ 卷㈠第151- │ │ │ │ │ │ │ │ │ 154頁)，則 │ │ │ │ │ │ │ │ │ 臺南市政府亦│ │ │ │ │ │ │ │ │ 不得再重複請│ │ │ │ │ │ │ │ │ 求。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ │貳│溫六溫七現場│300,091 │1.系爭工程結算│1.附表三 │契約雙方同意依│1.臺南市政府│1.理由同上。 │ │. │施工缺失改善│ │ 鑑定報告書結│ (本院卷㈠ │鑑定報告書為結│ 農業局第 │2.此部分自應由│ │一│費用 │ │ 果（三）已敘│ 第153頁) │算依據。即新睿│ 0000000000│ 重新發包之差│ │ ├──────┤ │ 明上訴人施作│2.附表四 │公司亦同意土木│ 號函 │ 額中扣除。 │ │ │貳.一.1無收 │ │ 部分之工程施│ (本院卷㈠ │技師鑑定缺失改│2.臺南市政府│ │ │ │縮水泥施作、│ │ 工瑕疵需進行│ 第154頁) │善之費用。並非│ 第業局第 │ │ │ ├──────┤ │ 改善修復者，│ │新增工程項目。│ 0000000000│ │ │ │貳.一.2基礎 │ │ 經估算後修繕│ │ │ 號函 │ │ │ │螺栓施作（無│ │ 費用為 │ │ │3.新睿公司第│ │ │ │設置或歪斜）│ │ 289,660元， │ │ │ 0000000號 │ │ │ ├──────┤ │ 並已自上訴人│ │ │ 函 │ │ │ │貳.一.3基礎 │ │ 可領取之工程│ │ │ (被上證11 │ │ │ │螺栓長度不足│ │ 款中扣除該項│ │ │ ，見本院卷│ │ │ │焊接（僅螺帽│ │ 金額，則兩造│ │ │ ㈡第180- │ │ │ │1個）（滿焊 │ │ 就系爭工程瑕│ │ │ 183頁) │ │ │ │） │ │ 疵之爭議，自│ │ │4.鑑定報告書│ │ │ ├──────┤ │ 應以該工程結│ │ │ 10-7頁 │ │ │ │貳.一.4基礎 │ │ 算鑑定報告書│ │ │ (被證24， │ │ │ │螺栓長度不足│ │ 鑑定結果為準│ │ │ 見原審卷㈡│ │ │ │焊接（未達螺│ │ ，被上訴人嗣│ │ │ 第194頁) │ │ │ │帽1個）（滿 │ │ 後支出之現場│ │ │ │ │ │ │焊植筋） │ │ 施工缺失改善│ │ │ │ │ │ ├──────┤ │ 費用，與上訴│ │ │ │ │ │ │貳.一.5上SB1│ │ 人無涉。 │ │ │ │ │ │ │缺失改善 │ │2.後續工程貳. │ │ │ │ │ │ ├──────┤ │ 項次一改善費│ │ │ │ │ │ │貳.一.6溫室 │ │ 用300,091元 │ │ │ │ │ │ │六B2-B6地樑 │ │ ，此為後續發│ │ │ │ │ │ │拆除 │ │ 包合約新增項│ │ │ │ │ │ ├──────┤ │ 目，被上訴人│ │ │ │ │ │ │貳.一.7溫室 │ │ 自不得主張抵│ │ │ │ │ │ │六七地坪打除│ │ 銷。 │ │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ │壹│農委會查核缺│27,010 │為後續發包合約│1.附表三 │工程施工品質缺│1.行政院農業│1.理由同上。 │ │. │失（高強度螺│ │之新增項目，為│ (本院卷㈠ │失改善並非新增│ 委員會第 │2.查鑑定報告就│ │二│栓試驗費、防│ │原合約發包項目│ 第153頁) │工程項目。 │ 0000000000│ 此部分未做缺│ │ │火被覆試驗、│ │內所無，屬於新│2.附表四 │ │ 號函 │ 失改善估算，│ │ │構件補塗裝）│ │增工程，與上訴│ (本院卷㈠ │ │2.工程施工查│ 亦非系爭契約│ │ │ │ │人顯然無涉。 │ 第154頁) │ │ 核小組作業│ 所約定之工項│ │ │ │ │ │ │ │ 辦法第9條 │ ，自應屬新增│ │ │ │ │ │ │ │ 。 │ 工程項目。 │ │ │ │ │ │ │ │3.工程採購契│3.故此部分自應│ │ │ │ │ │ │ │ 約第21條㈣│ 由重新發包之│ │ │ │ │ │ │ │ (被上證12 │ 差額中扣除。│ │ │ │ │ │ │ │ ，見本院卷│ │ │ │ │ │ │ │ │ ㈡第184- │ │ │ │ │ │ │ │ │ 188頁) │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ │壹│審計室審核通│9,510 │為後續發包合約│1.附表三 │工程施工品質缺│1.臺南市政府│1.理由同上。 │ │. │知缺失（鋼構│ │之新增項目，為│ (本院卷㈠ │失改善並非新增│ 農業局第 │2.查鑑定報告就│ │三│以槽焊施做部│ │原合約發包項目│ 第153頁) │工程項目。 │ 0000000000│ 此部分未做缺│ │ │份以超音波檢│ │內所無，屬於新│2.附表四 │ │ 號函復審計│ 失改善估算，│ │ │測） │ │增工程，與上訴│ (本院卷㈠ │ │ 部臺南市審│ 亦非系爭契約│ │ │ │ │人顯然無涉。 │ 第154頁) │ │ 計處說明：│ 所約定之工項│ │ │ │ │ │ │ │ 審計處審核│ ，自應屬新增│ │ │ │ │ │ │ │ 通知缺失 │ 工程項目。 │ │ │ │ │ │ │ │ （鋼構以槽 │3.故此部分自應│ │ │ │ │ │ │ │ 焊施做部份│ 由重新發包之│ │ │ │ │ │ │ │ 以超音波檢│ 差額中扣除。│ │ │ │ │ │ │ │ 測）(貳、 │ │ │ │ │ │ │ │ │ 三) │ │ │ │ │ │ │ │ │2.鑑定報告書│ │ │ │ │ │ │ │ │ 10-2頁， │ │ │ │ │ │ │ │ │ 壹.一.3.8.│ │ │ │ │ │ │ │ │ (被上證13 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ，見本院卷│ │ │ │ │ │ │ │ │ ㈡第189- │ │ │ │ │ │ │ │ │ 191頁) │ │ │ │ │ │ │ │ │3.工程採購契│ │ │ │ │ │ │ │ │ 約第21條㈣│ │ │ │ │ │ │ │ │ (被上證12 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ，見本院卷│ │ │ │ │ │ │ │ │ ㈡第184- │ │ │ │ │ │ │ │ │ 188頁) │ │ ├─┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ │壹│鋼構改善工程│166,000 │為後續發包合約│1.附表三 │工程施工品質缺│1.臺南市政府│1.理由同上。 │ │. ├──────┤ │之新增項目，為│ (本院卷㈠ │失改善並非新增│ 農業局 │2.查鑑定報告就│ │四│貳.四.1焊材 │ │原合約發包項目│ 第153頁) │工程項目。 │ 0000000000│ 此部分未做缺│ │ ├──────┤ │內所無，屬於新│2.附表四 │ │ 號簽 │ 失改善估算，│ │ │貳.四.2碳精 │ │增工程，與上訴│ (本院卷㈠ │ │2.臺南市政府│ 亦非系爭契約│ │ │棒 │ │人顯然無涉。且│ 第154頁) │ │ 農業局第 │ 所約定之工項│ │ ├──────┤ │於佳昇工程之結│ │ │ 0000000000│ ，自應屬新增│ │ │貳.四.3發電 │ │算總表內，亦備│ │ │ 號函 │ 工程項目。 │ │ │機及油料 │ │註此項為新增項│ │ │ 說明：針對│3.故此部分自應│ │ ├──────┤ │目，就後續發包│ │ │ 工程施工品│ 由重新發包之│ │ │貳.四.4運費 │ │新增之項目，被│ │ │ 質缺失改善│ 差額中扣除。│ │ ├──────┤ │上訴人自不得主│ │ │ 處理(貳、 │ │ │ │貳.四.5電焊 │ │張抵銷或請求上│ │ │ 四)，包含 │ │ │ │工資 │ │訴人負擔。 │ │ │ 超音波檢測│ │ │ ├──────┤ │ │ │ │ 報告 │ │ │ │貳.四.6超音 │ │ │ │ │ (被上證14 │ │ │ │波檢測（全部│ │ │ │ │ ，見本院卷│ │ │ │完成） │ │ │ │ │ ㈡第192- │ │ │ ├──────┤ │ │ │ │ 201頁) │ │ │ │貳.四.7鋼承 │ │ │ │ │3.工程採購契│ │ │ │鈑切割復原 │ │ │ │ │ 約第21條㈣│ │ │ │ │ │ │ │ │ (被上證12 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ，見本院卷│ │ │ │ │ │ │ │ │ ㈡第184- │ │ │ │ │ │ │ │ │ 188頁) │ │ └─┴──────┴────┴───────┴──────┴───────┴──────┴───────┘