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臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度建上字第13號 上　訴　人 即原審原告　宜鴻營造有限公司 法定代理人　洪莉淇 訴訟代理人　湯光民　　律師 複　代理人　沈聖瀚　　律師 　　　　　　林家弘　　律師 上　訴　人 即原審被告　福樟實業有限公司 法定代理人　張茂森 訴訟代理人　張雯峰　　律師 　　　　　　奚淑芳　　律師 　　　　　　張書瑋　　律師 上列當事人間請求給付違約金事件，兩造對於中華民國103年7月 22日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度建字第14號），各 自提起上訴，本院於105年8月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人福樟實業有限公司給付及假執行宣告部分， 暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人宜鴻營造有限公司在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。 上訴人宜鴻營造有限公司之上訴駁回。 廢棄部分第一審訴訟費用及第二審訴訟費用，均由上訴人宜鴻營 造有限公司負擔。 事實及理由 一、上訴人即原審原告宜鴻營造有限公司（下稱宜鴻公司）主張 ：伊於民國（下同）98年12月29日承攬嘉義縣政府環境保護 局（下稱嘉義縣環保局）發包之「嘉義縣三疊溪流域三疊溪 橋下生活污水濕地水質改善二期計畫」工程（下稱業主工程 ），並於99年6月29日將業主工程中所有木作工程（下稱系 爭工程）轉包予上訴人即原審被告福樟實業有限公司（下稱 福樟公司）承攬施作，兩造並訂有工程承攬合約書（下稱系 爭合約），約定工程總價為新台幣（下同）480萬元（含稅 後總價為504萬元），然實際總工程款為515萬8383元（含稅 合計526萬3008元，扣除二期工程廁所取消施作之工程款10 萬4625元，等於515萬8383元），工程範圍係「依本工程業 主合約之施工圖說、施工規範、特定條款施工製作」，完工 期限為99年8月31日，伊並於訂約時預先給付福樟公司定金 201萬6000元，詎福樟公司擅自使用他種木材替代系爭合約 所約定之黃金鐵木，且有多項施工缺失之瑕疵，經嘉義縣政 府環保局認定伊使用於業主工程之木材，約有75％不合契約 圖說，復經中華民國環境工程技師公會全國聯合會認定：福 樟公司所承攬之系爭工程列入實際價目計算之金額為0元， 是福樟公司既未依約施作系爭工程，伊自得解除契約並請求 福樟公司返還伊所給付之定金201萬6000元，並請求福樟公 司依約給付逾期完工罰款2037萬5680元及驗收逾期罰款103 萬1677元，並賠償伊預期利益損害260萬9385元（以上合計 為2603萬2742元）。爰本於契約之法律關係，請求福樟公司 給付2603萬2742元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執 行等語。 二、上訴人即原審被告福樟公司則以下列情詞置辯，並求為判決 駁回宜鴻公司本件請求，如受不利判決並願供擔保請准免為 假執行：（一）中華民國環境工程技師公會於101年3月受嘉 義縣環保局之委託前往查驗業主工程時，固發現系爭工程已 因雜草叢生，須先進行工地雜草清理及設施積水抽除工作， 方得進一步為清點查驗，惟由嘉義縣環保局於99年12月28日 、100年1月4日派員驗收業主工程時，並未發現系爭工程有 木材龜裂、斷裂或脫漆之情形，足見系爭木作工程係因無人 維護保養，經日曬雨淋始產生木材龜裂、斷裂或脫漆之情形 ，伊施作系爭工程確係使用黃金鐵木，並無品質低劣、安裝 或施工技術欠佳之情事，亦不可能使用潘濟木、紅盾籽木、 印度栲等木材加以混充，宜鴻公司委託嘉義大學所做鑑定報 告難認可採，況該鑑定亦僅有隨機抽樣，實無從確認伊未以 黃金鐵木施工之範圍及數量高達75％。（二）依據中華民國 環境工程技師公會派員調查結果，本件業主工程全部被認定 為未完工，乃因鋼材基座設施不良及承包商就大多數工項未 於施工期間報請監造單位查驗，致使無法確認已完成施工數 量及品質，且無施工過程佐證文件或查驗報告而無法估驗工 程款，該等原因皆非肇因於伊，不可歸責於伊，宜鴻公司自 無從主張解約，況宜鴻公司於得知業主工程被認定為未完工 後，逾一年除斥期間而未主張解除系爭合約，應已無從主張 解約。（三）伊於99年12月間即已施作完成系爭工程並通知 宜鴻公司，宜鴻公司隨即向嘉義縣環保局報請完工，然經嘉 義縣環保局會同監造單位於99年12月20日會勘後，認為「工 項三—8天然石板鑲草皮面層及工項七—27植草皮部分，未 見草皮成長；工項五—5解說看板上之解說板尚未安裝；工 項十—7一期廁所之電氣項目及背面百葉窗尚未安裝；本工 程隱蔽部分含管線工程無法查驗；監造單位提出NCR（施工 缺失改善）未於限期內改善完成」，因而認定未完工，嗣再 經宜鴻公司一再報請完工，仍經嘉義縣環保局於100年1月13 日以有下列未完成事項，而認定尚未完工：「……經查閱歷 次施工品質改正通知單（NCR）資料，除第19項外，其餘尚 未審核通過……尚有花紋蓋板工項未符設計圖說情形；另有 關第19、20項所述，依合約圖說改善，或若不影響功能及結 構安全，或拆除重做反不利於結構，可依採購法及合約規定 辦理減價收受；除所提施工品質改正通知單（NCR）資料外 ，貴公司並未函復是否有未提送之資料……」，足見伊承攬 施作之系爭工程部分確已於99年12月間施作完成並通知宜鴻 公司，係因宜鴻公司未履行「工程品質改正通知單（NCR） 」事項，始遭業主認為未完工，自不可歸責於伊，宜鴻公司 即無從主張解約。（四）依據施工計畫書及工程慣例，伊所 施作之系爭工程須在宜鴻公司完成混凝土或鋼構等基礎工程 後始能施作，然宜鴻公司卻係直到已逾兩造所約定完工期限 後，始於99年10月間通知並交付工地予伊，伊始得進場施作 ，且伊並無故意或重大過失，自可不負遲延責任，故宜鴻公 司不得依系爭合約第11條向伊請求逾期完工罰款及驗收逾期 罰款，況上開兩項罰款本屬擇一請求，尚不得併予請求。（ 五）宜鴻公司既係於已逾兩造所約定完工期限後，始通知並 交付工地予伊施作，足見本件逾期乃因可歸責於宜鴻公司之 事由所致，依系爭合約第11條第1項但書，宜鴻公司自不得 對伊請求違約金，況宜鴻公司本件所請求之違約金數額顯屬 過高。（六）嘉義縣環保局解除其與宜鴻公司間之業主工程 契約，乃因可歸責於宜鴻公司之事由所致，與伊無涉，且伊 已依約施作完成系爭工程，並無違約情事，宜鴻公司自無從 向伊請求賠償預期利益之損害等語【原審判命福樟公司應給 付宜鴻公司304萬7677元，及自102年4月25日起至清償日止 按年息5%計算之利息，並就此部分依兩造之聲請分別酌定擔 保金額准免假執行，駁回宜鴻公司其餘請求及假執行之聲請 。福樟公司就原審判命給付部分提起上訴，聲明：原判決有 關命福樟公司給付部分廢棄，該廢棄部分宜鴻公司在第一審 之訴駁回；宜鴻公司就此則求為判決駁回上訴。宜鴻公司亦 就其敗訴部分提起上訴，聲明：原判決有關駁回宜鴻公司後 開請求部分廢棄，該廢棄部分福樟公司應再給付宜鴻公司22 98萬5065元，及自102年4月25日起至清償日止按年息5%計算 之利息，並願供擔保請准宣告假執行；福樟公司就此則求為 判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行】 。 三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點， 分別列舉如下（見本院卷一第62～63頁、本院卷二第154～ 155頁、第226～229頁）： （一）兩造不爭執事項： 1.宜鴻公司於98年12月29日承攬嘉義縣環保局發包之「嘉 義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水濕地水質改善二期 計畫」業主工程，應於嘉義縣政府通知日起七日內開工 ，並於開工日起210日曆天內全部完工，且繼續完成90 日曆天之試轉，總工期合計300日曆天。 2.宜鴻公司於99年6月29日將業主工程中之系爭工程（即 全部木作工程）轉包予福樟公司承攬施作，並簽訂系爭 合約，兩造約定福樟公司應於99年8月31日前完工，工 程總價480萬元（含稅後總價為504萬元），宜鴻公司並 於締約時給付福樟公司工程總價之40%作為訂金（即201 萬6000元）。 3.系爭合約約定要旨如下： ⑴第1條：「工程內容：本案所有木做工程（詳如估價 單內容）。工程地點：「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋 下生活汙水濕地水質改善二期計畫」」 ⑵第2條：「工程範圍：依本工程業主合約之施工圖說 、施工規範、特定條款施工製作（詳細規格、範圍請 詳細閱覽，簽約後甲方（即宜鴻公司）視為乙方（即 福樟公司）已全部了解）。」 ⑶第11條（逾期損失）：「1乙方於約定完工日期尚未 完工及時間未依約執行時，逾期一天罰款合約總金額 0.5%，倘因甲方因素則不在此限。2若因驗收不合格 ，致逾原訂完工日期者，以逾期損失處理，逾期達30 日或總工期10%以上者，以違約論罰款總金額20%，甲 方得依照第26條辦理。3上述之罰款，甲方得逕由應 付乙方之工程款中抵扣。」 ⑷第22條（工程驗收）：「1乙方於完工時，應即通知 甲方驗收，但於驗收前乙方應負責先將自備之機具、 材料撤離，並將土地徹底清理復原，方可要求驗收， 甲方驗收時，將依合約規範或建築法規所許可之各種 測驗程序為之，乙方不得拒絕；若甲方發現有施工不 良或規格不合等情形，已方應即修改或重做，並於甲 方規定期限內完成且通過複驗；否則視為遲延。除雙 方另有明示同意將完工期限延長外，原訂之完工期限 不因修改或重做而延長。2工程全部完竣，經監工人 員初驗合格後，再由甲方派員或報請上級機關派員複 驗，認定合格，方作正式驗收，甲方驗收時，如發現 工程與規定不符，乙方應在甲方指定期限內修改完善 ，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止以逾 期論處，每日罰款按合約總價百分之一計算，乙方不 得異議。凡驗收所需工人、工具及梯架等，概由乙方 自行負責。」 ⑸第25條（合約終止及解除）第1項第3、8、9款：「本 合約如有下列情事之一者，甲方得將本合約逕行終止 或解除：……3乙方逾規定期限尚未交貨或開工，或 交貨安裝工程進度遲緩、作息無常、或工人機具設備 不足，甲方認為不能依限完工時。……8工程進行中 ，進度落後超過10％或30天以上者。9乙方因貨品品 質低劣，安裝技術欠佳、施工技術欠佳、或有不服從 甲方管理人員指揮等情形，經通知期限運離或改善或 撤換而未遵守者。」 4.系爭工程之項目如附表一所示。 5.業主工程經核定展延95日曆天之後，宜鴻公司仍未能如 期完工，嘉義縣環保局遂於100年5月18日表示解除全部 契約，並拒絕給付全部工程款，且於100年12月6日「嘉 義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活汙水濕地水質改善二期 計畫契約終止資料摘要」中敘明解除契約之原因。 6.業主工程依中華民國環境工程技師公會全國聯合會（下 稱環工技師全聯會）辦理工程清點結算工作勘驗紀錄所 載及該全聯會所提出之工程完成數量清點及查驗施工品 質報告書所載，有以下施工缺失： ①報告書第9頁項次（三）-09「木棧平台」部份： ⑴監造單位說明施工過程未經查驗，木棧平台C型鋼 未完全固定。 ⑵經現勘平台上木材有變形損壞、脫漆、開裂情況（ 如照片17、18）。以上缺失與設計圖圖號L205、 L208、L306內容不符。 ②報告書第9頁項次（三）-10「機房上木棧平台」部份 ： ⑴監造單位說明施工過程未經查驗。 ⑵經現勘平台上木材有變形損壞、脫漆、開裂情況。 ③報告書第12頁項次（五）-02「溢留區樹穴」部份： ⑴依監造單位說明施工過程未經查驗，包覆樹穴之RC 結構體應以場鑄方式施工（且底部另設有底板結構 ，與設計圖圖號：L203、L306內容不符），惟承包 商以品質不明之預鑄品替代，施工品質無法判定。 ⑵因本工項均屬隱蔽部分，無法經由現勘了解施工缺 失。 ④報告書第12頁項次（五）-03「休憩木座椅」部份： ⑴監造單位說明施工過程未經查驗。 ⑵基礎成不規則狀，未角鋼固定，施工品質差，與設 計圖圖號：L305內容不符。 ⑶木材已變形龜裂、脫漆。 ⑤報告書第13頁項次（五）-04「樹枝狀座椅」部份： ⑴監造單位說明施工過程未經查驗。 ⑵目前已塌陷損壞，柱基座加角鋼施工不良，與設計 圖圖號：L304內容不符。 ⑥報告書第13頁項次（五）-05「解說看板」部份： ⑴監造單位說明施工過程未經查驗，基礎座之預埋鋼 構件已被混凝土包覆而無法確認是否有設置、混凝 土強度未能確認。 ⑵因本工項基座（詳設計圖圖號：L305）為隱蔽部分 ，無法現勘其施工品質。 ⑶部分窯板有脫落情況。 ⑦報告書第13頁項次（五）-06「四方亭」部份： ⑴監造單位說明施工過程有部分經查驗，未按圖（圖 號：L304）施工，有擅自節省工料疑慮。 ⑵經3/29挖驗，其立柱套管施工未完成。 ⑧報告書第13頁項次（五）-07「扇形休憩花架」部份 ： ⑴監造單位說明施工過程未經查驗，設施未按圖施工 ，有擅自減省工料疑慮。 ⑵經3/29挖驗其基座基礎未依圖施工，基座套管長度 不足。 ⑶木材有掉漆及龜裂情況。 ⑨報告書第14頁項次（五）-08「水流轉休憩花架」部 份： ⑴監造單位說明施工過程未經查驗，設施未按圖施工 ，有擅自減省工料疑慮。 ⑵經3/29挖驗其基座基礎未依圖（圖號：L303）施工 。 ⑶木材有嚴重龜裂破損情況。 ⑩報告書第14頁項次（五）-09「木棧跨橋」部份： ⑴監造單位說明施工過程未經查驗。 ⑵經現勘木作設施已脫漆、開裂變形，且木作底部設 置作為支撐構件之Ｃ型鋼上，有下陷情形，與設計 圖圖號L203內容不符。 ⑶木材有嚴重龜裂破損情況。 ⑪報告書第14頁項次（五）-11「溼地木作欄杆」部份 ： ⑴監造單位說明施工過程未經查驗。 ⑵欄杆間距過大，與設計圖圖號：L203內容不符，經 現勘未使用鐵件固定會搖晃。 ⑶木板有掉漆情形。 ⑫報告書第15頁項次（五）-12「入口木作欄杆」部份 ： ⑴監造單位說明施工過程未經查驗。 ⑵欄杆經現勘未使用鐵件固定會搖晃。 ⑶木板有掉漆情形。 ⑬報告書第15頁項次（六）-01「操作房」部份： ⑴監造單位說明施工過程經查驗，惟本工項有部分底 部基座施工不良，隱蔽部分無法確認。 ⑵經現勘丈量操作房之底座尺寸、高度、主要構架尺 寸與設計圖（圖號：L308）相符。 ⑶未設置抽風機，屋內牆與屋頂距離15cm未緊密、操 作房有下陷情形。 ⑭報告書第15頁項次（六）-02「二期園區入口意象」 部份： ⑴監造單位說明施工過程有辦理基礎座模板、鋼筋及 澆置混凝土查驗，其他部份均為逕行施工。隱蔽部 份基礎、牆身鋼筋因已被混凝土包覆而無法檢驗； 北端意象構體未設置基礎，與設計圖圖號：L307內 容不符，僅施作牆身結構，本設施為有倒塌之虞的 危險建物。 ⑵經現勘南、北兩座結構物外表完整，為前監造單位 說明可能施工缺失因屬隱蔽部份，無法查核。 ⑮報告書第16頁項次（六）-03「一期園區入口意象」 部份： ⑴監造單位說明未按圖（圖號：L309）施工。 ⑵經現勘南北兩座結構物外表完整，惟其隱蔽部份無 法查核。 ⑯報告書第17頁項次（六）-05「廁所（明華生態園區 一期增設）」部份： ⑴監造單位說明施工過程木作工程、防水工程、水電 設備配置及廁所相關設施之施工均未查驗，水塔槽 屋頂未設置防水布、因牆身澆置高度不足致使水塔 槽屋頂未能穩固靠臥在RC牆身頂部而使用角鐵充當 支撐材與牆身外部之木作未能緊貼牆身。 ⑵經現勘發現之施工缺失有： a.平頂刷漆、內牆未粉光刷漆、屋內樑未貼磁磚、 未設置∮3”與4”清潔、屋外未設∮3”與8”透 氣管防蟲罩。 b.三個洗手台水龍頭未設置、殘障用坐式馬桶未設 蓋板、殘障用坐式馬桶水箱內未設置浮球、殘障 用求助鈴開關內未設置彈簧。 c.沉水式揚水泵及相關管件已被地坪掩蔽，無法查 驗確認。 （二）兩造爭點： 1.宜鴻公司以解除契約為由，請求福樟公司返還訂金201 萬6000元，是否於法有據？ 2.宜鴻公司是否因可歸責於福樟公司之事由，而就業主工 程對嘉義縣環保局負給付遲延之責？ 3.宜鴻公司倘因可歸責於福樟公司之事由，而對嘉義縣環 保局負給付遲延之責，宜鴻公司須給付嘉義縣環保局之 賠償金額，是否應由福樟公司負擔？ 4.宜鴻公司倘因可歸責於福樟公司之事由，而對嘉義縣環 保局負給付遲延之責，宜鴻公司請求之違約金應以若干 為適當？ 四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下： （一）宜鴻公司主張解除契約，是否已逾民法第514條第1項所 規定之一年除斥期間？ 1.福樟公司雖辯稱：嘉義縣環保局於100年5月18日即已 終止其與宜鴻公司間業主工程契約，斯時宜鴻公司應 已知悉系爭木作工程之瑕疵，則宜鴻公司迄至本件於 102年4月24日以起訴狀繕本送達福樟公司時，始為解 除系爭木作工程契約之意思表示，已逾民法第514條 第1項所規定之一年除斥期間，不得主張解除契約云 云。 2.惟查，宜鴻公司與嘉義縣環保局間業主工程契約，固 於100年5月18日遭嘉義縣環保局表示終止，此為兩造 所不爭（見兩造不爭執事項5）。然嘉義縣環保局係 以：宜鴻公司延誤履約期限及擅自減省工料等情事， 且歷經4次之履約爭議研商會議，該公司仍無確實履 約之誠意，且有違契約第21條規定情事，屬情節重大 事項為由，而於100年5月18日以府環字第1000001521 號函終止業主工程契約，此有業主工程契約終止資料 摘要在卷可稽（見原審卷一第178頁），準此，系爭 工程中有關四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架 等工項（均屬木作工程）之瑕疵，於上開嘉義縣環保 局終止函文資料摘要中業已揭示，固可認宜鴻公司業 已知悉。然宜鴻公司本件請求，並非以系爭工程中有 關四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項之 瑕疵，作為其主張解除契約之依據，而係以福樟公司 為節省工料，任以其他木材替代系爭工程所約定之黃 金鐵木，作為其主張解除契約之依據，二者應有不同 ，是尚難依嘉義縣環保局於100年5月18日已終止其與 宜鴻公司間業主工程契約一節，遽認斯時宜鴻公司業 已知悉福樟公司有以其他木材替代系爭工程所約定黃 金鐵木之情事。 3.而宜鴻公司本件所主張：福樟公司為節省工料，任以 其他木材替代系爭工程所約定之黃金鐵木等情，係嘉 義縣環保局於101年5月29日委託國立嘉義大學採樣進 行試驗，經該校於101年6月13日試驗並提出鑑定報告 ，認為送樣木材有75％並非黃金鐵木後始知悉，此有 嘉義縣政府函送之國立嘉義大學鑑定報告在卷可稽（ 見本院卷第194～201頁）。準此，宜鴻公司主張：渠 係於101年6月13日以後，始知悉福樟公司有以其他木 材替代系爭工程所約定黃金鐵木之瑕疵情事，應堪採 信，則宜鴻公司於102年4月24日以本件起訴狀繕本之 送達，主張解除系爭工程契約，即難認已罹於一年之 除斥期間。福樟公司此部分之抗辯，尚非可採。 （二）福樟公司承攬之系爭工程是否業已完工？ 1.查宜鴻公司於99年12月20日、99年12月23日、100年1 月4日三度向嘉義縣環保局申報完工並請求現場會勘 ，雖經三次會勘，惟因有諸多非屬福樟公司承作範圍 之瑕疵，而遭嘉義縣環保局認定宜鴻公司未完工等情 ，有99年12月20日完工確認會勘會議紀錄、嘉義縣環 保局99年12月22日嘉環水字第0990029580號函、宜鴻 公司99年12月23日報請完工復查函、嘉義縣環保局99 年12月31日嘉環水字第099OO29997號函、99年12月28 日完工改善完成確認會議紀錄、宜鴻公司公司99年12 月30日報請完工復查函、100年1月4日完工改善完成 第3次確認會議紀錄、嘉義縣環保局100年1月7日嘉環 水字第1000000662號函、嘉義縣環保局100年1月13日 嘉環水字第1000000645號函在卷可稽（見原審卷一第 159～177頁），足見宜鴻公司應係認定福樟公司已施 作完成系爭工程，始會向嘉義縣環保局申報完工。再 由前述三次完工會勘會議決議從未提及福樟公司所承 攬之木作工程部分，究有何需要改善之事項，且福樟 公司向宜鴻公司申報完工，宜鴻公司於99年12月29日 工程請款申請書估驗意見欄亦係填載：1實作數量無 會同丈量、2發票是否附至公司？3建請再保留10%（ 油漆及瑕疵未修好）等語，而於100年1月11日下午3 時10分傳真予福樟公司，此有福樟公司提出之工程請 款申請書傳真在卷可稽（見原審卷一第158頁），是 福樟公司主張其於99年12月間已施作完成系爭工程等 情，應屬可信。 2.就此，宜鴻公司雖又主張：嘉義縣環保局函詢行政院 公共工程委員會有關「工程施工期間所開具之各項施 工品質改正通知單，工程完工前未改善完成，是否可 認定為完工」，經該會函文表示：關於竣工應由主辦 機關確認各項施工品質缺失是否影響契約、圖說或貨 樣核對竣工之項目及數量，若廠商因施工品質缺失未 改善完成，致未符契約、圖說或貨樣核對竣工之項目 及數量者，尚無提報竣工之可能。福樟公司之施作有 重大瑕疵，未達約定之品質，即應視同未完工云云。 3.惟查，嘉義縣環保局固曾向行政院公共工程委員會函 詢：工程施工期間所開具之各項施工品質改正通知單 ，工程完工前未改善完成，是否可認定為完工？經行 政院公共工程委員會函覆：「……政府採購法施行細 則第92條第1項已有載明：『廠商應於工程預定竣工 日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機 關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知 之日起七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說 或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商 未依機關通知派代表參加者，仍得予確定』……旨揭 疑問應由主辦機關確認『各項施工品質缺失』是否影 響契約、圖說或貨樣核對竣工之『項目』及『數量』 ，若廠商因施工品質缺失未改善完成，致未符契約、 圖說或貨樣核對竣工之項目及數量者，尚無提報竣工 之可能」等語，此有該委員會100年4月14日工程管字 第10000107030號函在卷足稽（見原審卷一第197頁） 。然該函要僅係就宜鴻公司與嘉義縣環保局間業主工 程爭執事項所為之函覆，福樟公司與嘉義縣環保局間 既無任何契約關係，尚難比附援引上開函釋內容，據 以認定福樟公司並未完工。更何況福樟公司所承作系 爭工程，僅係業主工程中之木作工程項目而已，且僅 有少部分木材材質與約定不符之非重大瑕疵（詳見後 述），宜鴻公司以該瑕疵即認系爭木作工程未完工云 云，自非可採。 （三）宜鴻公司以福樟公司施作系爭工程有重大瑕疵為由，據 以解除系爭工程契約，有無理由？ 1.按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠 償承攬人因契約終止而生之損害」、「承攬人不於前 條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定 拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或 請求減少報酬；但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建 築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約 」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者 ，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約， 或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；前項情形， 所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其 瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約 」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限 始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人 得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害；前項 情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素 者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生 之損害」、「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作， 顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成 後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定 解除契約，並請求損害賠償」，民法第511條、第494 條、第495條、第502條、第503條分別定有明文。由 上開規定可知，在承攬工作未完成前，定作人固得依 民法第511條規定隨時終止承攬契約，但關於承攬契 約之解除，除有民法第494條、495條、第502條第2項 、第503條所定情形或契約另有訂定外，不許定作人 依一般債務不履行、遲延之法則解除契約，否則，承 攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬 人甚為不利且亦欠公平。 2.宜鴻公司雖主張渠得依系爭工程契約第25條第3、8、 9款約定解除契約。惟依據兩造不爭執事項3⑸，兩造 既係約定：本合約如有下列情事之一者，宜鴻公司得 將本合約逕行終止或解除：……3福樟公司逾規定期 限尚未交貨或開工，或交貨安裝工程進度遲緩、作息 無常、或工人機具設備不足，宜鴻公司認為不能依限 完工時。……8工程進行中，進度落後超過10％或30 天以上者。9福樟公司因貨品品質低劣，安裝技術欠 佳、施工技術欠佳、或有不服從宜鴻公司管理人員指 揮等情形，經通知期限運離或改善或撤換而未遵守者 。則由上開約定內容觀之，該等約定應係關於各工作 項目於施工中，基於工作進度及品質管理程序所為之 終止、解除之特別約定，並非竣工估驗時有瑕疵即得 解除契約之特別約定。是依上說明，宜鴻公司欲行使 本件契約解除權，仍須有民法第494條、第495條、第 502條第2項、第503條所定情形，始得為之。 3.宜鴻公司雖主張福樟公司施作之系爭工程，有下列缺 失，渠得據以解除契約云云。惟查： (1)有關宜鴻公司主張：福樟公司未提供黃金鐵木，造 成相當於該工程75％未完工，工程施作有重大瑕疵 部分： ①宜鴻公司此部分主張，固係以嘉義縣環保局101 年7月10日嘉環水字第1010016993號函記載：「 ……3、詎系爭工程之木材工項施作未久，竟發 生嚴重龜裂，並有部份斷裂情形，乃於101年5月 29日將宜鴻公司施作於系爭工程之木材，委請國 立嘉義大學林產科學暨家具工程學系鑑定，經鑑 定單位於工地現址木材工項隨機抽驗四處，試驗 結果僅有一處（樣本2）為系爭工程所定之『黃 金鐵木』，其餘木材經試驗結果分別為『潘濟木 』（樣本1）、『紅盾籽木』（樣本3）與『印度 栲』（樣本4），此有嘉義大學出具之委託鑑定 報告可證，可證明宜鴻公司擅自使用外觀近似之 他種木材代替黃金鐵木，蒙混施作，宜鴻公司使 用於系爭工程之木材，約有75％不合契約圖說， 如今已造成系爭工程之木作欄杆、四方亭休息花 架等發生木材龜裂之現象，木棧平台之木材甚至 有部分已經斷裂，不利人行，嚴重影響公共安全 」等語（見本院卷一第209～210頁），為其論據 。惟查，上開鑑定報告乃嘉義縣環保局與宜鴻公 司因業主工程發生給付工程款爭執涉訟後，由嘉 義縣環保局自行委託嘉義大學所進行之鑑定，該 鑑定過程並未經兩造當事人會同採樣，易遭當事 人質疑其公信力。況該鑑定報告所稱用以替代系 爭契約所約定黃金鐵木之「潘濟木」、「紅盾籽 木」與「印度栲」，經本院向嘉義縣木材商業同 業公會函詢其價格，該公會函覆本院稱：「潘濟 木」與「印度栲」臺灣並沒有進口，故不知其價 格，而「紅盾籽木」每才為160元亦顯較「黃金 鐵木」每才為60元高出甚多，此有該公會104年3 月20日覆函在卷可參（見本院卷一第318頁）， 尤難採信福樟公司竟會以臺灣並未進口或高出黃 金鐵木價格甚多之「潘濟木」、「印度栲」與「 紅盾籽木」，用以替代價格低廉之「黃金鐵木」 ，是尚難依上開鑑定報告逕認系爭木作工程確有 75％不合契約圖說之情事。 ②又宜鴻公司與嘉義縣環保局間請求給付工程款事 件（臺灣嘉義地方法院101年度建字第6號，下稱 另案）中，經法院囑託中華民國水土保持技師公 會全國聯合會就業主工程之工項、完工數量及瑕 疵維修金額為鑑定，該鑑定單位特就業主工程中 木作工程之材料為鑑定，經雙方同意由測試單位 即屏東科技大學研究發展處木材加工技術服務中 心之檢驗人員會同當事人於102年7月19日前往業 主工程工區內取樣五處檢驗其材質，經檢驗結果 有三處為黃金鐵木、兩處非屬黃金鐵木或太平洋 鐵木，合格率為60％等情，亦有宜鴻公司所提上 開檢驗報告在卷可稽（見原審卷二第6頁）。查 業主工程中之木作工程木材材質是否符合系爭工 程契約之約定，為宜鴻公司與業主嘉義縣環保局 及下包福樟公司間之共同爭執事項，該爭執事項 既經另案法院囑託專業機構會同當事人採樣而為 鑑定，該專業機構並已本其專業而為公正之鑑定 ，本院爰認該鑑定結果當屬可信，該鑑定報告書 應可作為本件認定事實之依據。 ③就此，福樟公司雖以其向訴外人高雲企業有限公 司（下稱高雲公司）訂購黃金鐵木之簽收單、訂 購單（見原審卷一第108～123頁），及聲請傳訊 高雲公司負責人吳文良到庭所為證述為據，主張 渠施作系爭工程確係使用黃金鐵木云云。惟觀諸 證人吳文良於原審係到庭證稱：「（問：被告公 司〔即福樟公司〕所施作的三疊溪工程所使用的 黃金鐵木，是由高雲企業有限公司提供的嗎？） 是」、「（問：你說黃金鐵木是送到被告工廠裡 面？）是的」、「（問：經過被告確認之後才會 放款給你嗎？）經過被告加工後送到三疊溪工地 現場，他們去抽驗才會放款」等語（見原審卷二 第18～19頁），堪認高雲公司僅有將所供應之木 材送至福樟公司工廠內，再經福樟公司加工後始 送至施工工地，並非由高雲公司直接將木材送至 施工工地。是本件縱認高雲公司確係供應黃金鐵 木予福樟公司，然高雲公司既未直接將木材送至 本件施工工地現場，則福樟公司所提上開證據資 料，尚不足以證明上開黃金鐵木於福樟公司工廠 加工時，並未與他種木材相混以致難以分辨，亦 不足以證明福樟公司施作於系爭工程的木材，全 部都是使用高雲公司所提供之黃金鐵木，無從為 有利於福樟公司之認定。 ④系爭工程之木材材質，經屏東科技大學研究發展 處木材加工技術服務中心檢驗結果，雖認福樟公 司所提供之木材材質有40%非屬黃金鐵木，可認 福樟公司所提供之木材，有少部分與契約約定不 符，已如前述。然上開檢驗結果，既未說明40% 非屬黃金鐵木之木材，究係何種材質，並無證據 足以證明福樟公司係以「劣質木材」混充；且該 檢驗結果，既認定福樟公司使用於系爭工程之木 材材質有60％係與契約約定相符，其不符部分難 認情節為重大，依上說明，充其量僅得請求修補 瑕疵或減少報酬，尚不足以構成宜鴻公司所主張 之契約解除事由，則宜鴻公司據以主張解除系爭 工程合約，即非可採。 (2)有關宜鴻公司主張：依據環工技師全聯會就業主工 程辦理工程清點結算工作勘驗記錄及環工技師全聯 會所提出之工程完成數量清點及查驗施工品質報告 書，業已明載如兩造不爭執事項6所列①～⑯之施 工缺失，足證福樟公司施作系爭工程確有重大瑕疵 部分： ①查兩造所簽訂之系爭工程合約，第2條載明：「 工程範圍：依本工程業主合約之施工圖說、施工 規範、特定條款施工製作（詳細規格、規範請詳 細閱覽、簽約後甲方（即宜鴻公司）視為乙方（ 即福樟公司）已全部瞭解」；第9條載明：「合 約效力規定：1本合約條款。2業主合約條款。3 業主之補充投標須知及投標須知。4業主特殊規 定及一般規定。5業主合約設計圖。6施工細則及 施工說明書。7工程詳細表」此有兩造所不爭之 系爭合約書一份在卷可憑（見原審卷一第27頁） 。準此，宜鴻公司之施工圖說、設計圖、施工細 則及施工說明書，固均屬於系爭契約之一部分。 然福樟公司所應施作之工程範圍，雖有包含合約 之施工圖說、施工規範、特定條款施工，但仍應 以福樟公司所承作之工項配合前揭圖說加以認定 ，非謂全部圖說之全部內容，均係福樟公司所承 作。 ②宜鴻公司雖主張：福樟公司施作系爭工程有前述 不爭執事項6所列①～⑯之施工缺失云云。惟查 ： A、詳閱兩造所不爭（見兩造不爭執事項4）如 附表一所示系爭合約木作工程之項目及環工 技師全聯會於101年5月所提出工程完成數量 清點及查驗施工品質報告書（見本院卷一第 212～259頁），宜鴻公司與嘉義縣環保局間 之業主工程，決標金額為3270萬元；宜鴻公 司與福樟公司間系爭合約之工程款總價則為 480萬元，且工程內容為【本案所有木作工 程（詳如估價內容）】。再依上開估價單所 載福樟公司所承攬之木作項次（詳如附表一 所示），係包含：木棧平台、機房上木棧平 台、溢留區樹穴、休憩木座椅、樹枝狀座椅 、解說看板、四方亭、扇形休憩花架、水流 轉休憩花架、木棧跨橋、鋼構跨橋、溼地木 作欄杆、入口木作欄杆、操作房、第一、二 期園區入口意象、明華生態園區一期增設廁 所等17項（其中附表一編號17所示二期工程 廁所部分，兩造已合意取消施作），估價單 備註並說明：1以上報價不含材料檢驗費、 整地、鋼構、鷹架、基礎配線、燈飾、衛浴 、基礎挖方及設置。2以上報價包含木材、 護木油、木作相關螺絲（不含鐵件）、施作 工資等語，足見福樟公司就上開17項施工項 目，僅有負責施作其中【木作】部分而己。 是舉凡該17工項之整地、鋼構、鷹架、基礎 配線、燈飾（投射燈）、基礎挖方及灌置、 鋼筋、陶版、電器、油漆、指派專任工程人 員簽章、或配合嘉義縣環保局查驗作業等事 項，均非屬福樟公司承攬系爭木作工程之範 圍。 B、準此，前述兩造不爭執事項6所列①～⑯之 施工缺失中，有關木材有變形損壞、脫漆、 開裂、變形龜裂等情形，固與福樟公司施作 之內容有關。然其餘絕大部分缺失並非福樟 公司所負責施作之工項（至於其中⑦四方亭 、⑧扇形休憩花架、⑨水流轉休憩花架等工 項，其柱腳、斜式支柱、主柱未設置鋼板套 管，是否屬福樟公司應施作而未施作部分， 詳後述），則宜鴻公司執非屬福樟公司負責 施作之工程瑕疵，據以主張系爭工程未完工 或有重大缺失云云，即非可採。 C、至於系爭木作工程經中華民國環境工程技師 公會全國聯合會於101年3月間派員前往查驗 ，雖發現部分木材有前述變形損壞、脫漆、 開裂、龜裂之瑕疵。惟觀諸該查驗報告書明 載：「……本工程因雜草叢生，多數工項無 法進場進行清點工作，經貴局於3月初起派 員進行工地雜草清理工作及濕區與前處理設 施積水抽除工作……」等語（見原審卷一第 38頁反面），足見系爭工程於101年3月經中 華民國環境工程技師公會前往查驗時業已雜 草叢生，且須先進行工地雜草清理及設施積 水抽除工作，方得進一步為清點查驗。再觀 諸嘉義縣環保局於99年12月20日、99年12月 28日、100年1月4日三度派員前往業主工程 現場進行完工確認會勘時，並未發現系爭工 程有前述變形損壞、脫漆、開裂、木材龜裂 之瑕疵，故上開會勘會議記錄均未提及有上 開瑕疵情事，此有99年12月20日、99年12月 28日、100年1月4日會議記錄在卷可稽（見 原審卷一第159～177頁）。另參酌宜鴻公司 於103年11月6日所提民事準備書狀，亦明載 ：「……於101年5月嘉義縣政府環境保護局 委託中華民國環境工程技師公會全國聯合會 作成鑑定報告書前，因對於完工與否有爭議 ，而於歷次發予上訴人（宜鴻公司）之函文 均未提及是否有瑕疵，然系爭工程經鑑定後 ，嘉義縣政府環境保護局始於101年7月10日 以嘉環水字第0000000000函文記載系爭工程 之諸多瑕疵……」等語（見本院卷一第69頁 ）。相互對照之下，福樟公司辯稱：系爭木 作工程嗣於101年3月間經發現有前述變形損 壞、脫漆、開裂、木材龜裂之情事，乃因完 工後無人維護保養系爭木作工程，經日曬雨 淋一年後，始產生木材龜裂、斷裂或脫漆之 情形等語，尚非不可採信，是自不得據此推 認福樟公司施作系爭工程有何瑕疵。 (3)有關宜鴻公司主張：福樟公司就兩造不爭執事項6 所列⑦四方亭、⑧扇形休憩花架、⑨水流轉休憩花 架等工項，其柱腳、斜式支柱、主柱未設置鋼板套 管，工程施作有重大瑕疵部分： ①查宜鴻公司因不服訴外人嘉義縣政府就業主工程 採購案所為之異議處理結果，經向行政院公共工 程委員會提出申訴，該委員會於101年6月15日作 成採購申訴審議判斷書，其判斷理由認定：「關 於四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工 項，依系爭契約圖說，分別要求柱腳應設置長度 67.5cm、87.5cm、85cm之鋼板套管（套管功能均 為固定柱腳與防止木材受潮腐爛而傾倒），並分 別將埋入地底之57.5cm、77.5cm、75cm之柱腳包 覆（因此各自有10cm祼露於地表面），後經查驗 ，四方亭部分有6支柱腳之鋼板套管長度僅15～ 16cm，4支斜式支柱均未設置鋼板套管；扇形休 憩花架部分有13支主柱之鋼板套管長度均僅祼露 3～8cm於地表，6支斜式支柱未埋入地底，且均 未設置鋼板套管；水流轉休憩花架部分有8支主 柱之鋼板套管長度均僅祼露3～8cm於地表，另有 8支未設置鋼板套管」等情，有該審議判斷書在 卷可參（見本院卷一第313頁反面），由此可見 上開四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等 工項，其柱腳、斜式支柱、主柱確有前述應設置 而未設置鋼板套管之情事，應甚明確。 ②宜鴻公司雖主張：前述四方亭、扇形休憩花架、 水流轉休憩花架等工項，其柱腳、斜式支柱、主 柱設置鋼板套管，應屬福樟公司應施作之項目云 云。惟查： A、系爭工程契約附件報價單備註說明2業已明 載：「以上報價包含木材、護木油、木作相 關螺絲（不含鐵件）、施作工資」等語，有 該報價單在卷可稽（見原審卷一第33頁）。 參酌四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花 架等工項中之螺絲、角鐵、螺栓、鐵釘等五 金鐵件，乃福樟公司施作該木作工項所必須 使用之繫結鐵件，兩造並未有排除之特約。 另四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架 等工項之「鋼構」、「鋼筋」等項目，本不 在系爭「木作工程」之範圍內，本無須再於 上開報價單中特別為排除之約定。是四方亭 、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等施作工 項，扣除福樟公司未承作之鋼構、鋼筋、方 鋼管等工項，再扣除施作該木作工項所必須 使用之螺絲、角鐵、螺栓、鐵釘等繫結鐵件 後，僅餘「鋼板套鐵件」而已，堪認上開報 價單備註說明2所稱「不含鐵件」等語，乃 指「鋼板套鐵件」排除在外而言。亦即，「 鋼板套鐵件」並不屬於福樟公司應備置或施 作之範圍。 B、更何況宜鴻公司因不服嘉義縣政府就業主工 程採購案所為異議處理結果，經向行政院公 共工程委員會提出之採購申訴案件中，亦陳 稱：「……施作『四方亭』、『扇形休憩花 架』、『水流轉休憩花架』工項，有4支斜 式支柱未設置鋼板套管部分：1申訴廠商（ 即宜鴻公司）進貨數量足以施作系爭工程所 需之鋼板套管，現亦尚遺留鋼板套管材料， 是該工項並非有意減省工料……」等語，此 有行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷 書在卷可憑（見本院卷一第300頁反面～301 頁）。 C、準此，堪認福樟公司主張：「鋼板套鐵件」 非屬渠應施作之範圍等語，當屬可信。宜鴻 公司主張：前述四方亭、扇形休憩花架、水 流轉休憩花架等工項，其柱腳、斜式支柱、 主柱設置鋼板套管，乃福樟公司應施作之項 目云云，尚非可採。是前述四方亭、扇形休 憩花架、水流轉休憩花架等工項，其柱腳、 斜式支柱、主柱設置鋼板套管，既非福樟公 司應承作之項目，自不能以福樟公司未設置 鋼板套管，而認福樟公司施作系爭工程有何 瑕疵。 (4)綜上，宜鴻公司據以主張福樟公司施作系爭工程有 重大瑕疵之上開各情，均非可採。本件僅足以認定 福樟公司施作系爭工程所提供之木材材質，有少部 分與契約約定不符，核其情節尚非重大，宜鴻公司 充其量僅得請求修補瑕疵或減少報酬，尚不得據以 主張解除系爭契約。則本件宜鴻公司主張解除系爭 工程合約，請求福樟公司返還定金201萬6000元， 並依債務不履行之規定請求福樟公司賠償預期利益 損害260萬9385元云云，均屬無據，不應准許。 （四）福樟公司有無遲延完成系爭工程之情事？該遲延責任是 否可歸責於福樟公司？ 1.兩造簽立之系爭合約第5條第2項、第6條第1項、第7 條固分別載明：「完工期限：本工程採限期完工，乙 方（即福樟公司）須依甲方（即宜鴻公司）指示配合 工程進度完工，乙方需於99年8月31日前完工」、「 乙方應檢附詳細施工進度表，經甲方核可後作為合約 附件，非經甲方書面函覆同意，不得延長工期」、「 乙方承攬本工程時，應被視為已詳細調查及勘查工地 及環境，並已滿意於現有道路或其他交通通達工地之 方式及自行處理費用。施工所須之材料、工具、器具 及施工現場地表及地下土質（已充份考慮任何由甲方 善意提供之相關資料，並諒解其資料可能之變異性） ，乙方已獲得並充份了解足以影響其承攬與辦理、完 成及保固本工程一切事項之資料……」此有系爭合約 在卷可參（見原審卷一第27頁），固堪認依系爭合約 之約定，福樟公司應完成系爭工程之期日為99年8月 31日。 2.按債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權人 為協力行為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應 於合理之期間內完成其協力行為；倘因債權人不於合 理期間完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂 係因可歸責於債務人之事由致未為給付，債務人自不 負遲延責任（最高法院97年度台上字第1207號民事裁 判意旨參照）。本件有關福樟公司辯稱：本件之業主 工程為政府採購工程，故宜鴻公司於施工前自須向業 主嘉義縣政府提送施工計畫書及網狀圖，經其核備後 依施工計畫書、施工補充說書及施工圖施作；依施工 計畫書及工程慣例之施工順序，福樟公司所施作之系 爭木作工程，須在宜鴻公司完成混凝土或鋼構等基礎 工程後方能施作，詎宜鴻公司在系爭契約之完工期限 （99年8月31日）之前，仍未完成基礎工程，以致福 樟公司無法進行系爭之木作工程，直到99年10月間始 以口頭通知並交付福樟公司部份工地，福樟公司始得 進場部分施作等情，雖為宜鴻公司所否認。惟查： (1)依據施工計畫書及工程慣例之施工順序，福樟公司 負責施作之系爭木作工程須於宜鴻公司完成混凝土 等基礎工程後方能施作，然宜鴻公司於系爭工程契 約所約定之完工期限（99年8月31日）前，並未完 成基礎工程，且依業主工程監造單位所製作之公共 工程監造報表顯示，宜鴻公司直到99年10月2日才 開始進行木棧平台基礎之開挖、C型鋼組立、基座 混凝土澆置，故遲至99年10月12日福樟公司方得進 場舖設木作，福樟公司並曾於99年11月3日以福字 第4號函文，催請宜鴻公司應完成11項前置作業工 項，此有福樟公司99年11月3日福字第4號函（並蓋 有宜鴻公司工地專用章，見原審卷一第124～125頁 ）、福樟公司所提基礎工程未完成照片七張（見原 審卷一第136～138頁）、現場照片四張（見本院卷 一第77～78頁）、業主工程監造單位際星科技股份 有限公司製作之公共工程監造報表（見本院卷一第 79～136頁）在卷可稽，堪認福樟公司此部分所辯 ，應屬可信，宜鴻公司否認上情，尚非可採。 (2)宜鴻公司既係於兩造所約定之完工期限（99年8月 31日）屆至後，直到99年10月2日才開始進行木棧 平台基礎之開挖、C型鋼組立、基座混凝土澆置等 工作，致使福樟公司迄至99年10月12日方得進場施 作系爭工程，自應認福樟公司未能如期於99年8月 31日前完成系爭工程，乃因可歸責於宜鴻公司之事 由所致，福樟公司並無可歸責之因素。 （五）兩造均不爭執系爭合約第11條第1項係約定：「乙方（ 即福樟公司）於約定完工日期尚未完工及時間未依約執 行時，逾期一天罰款合約總金額0.5%，倘因甲方（即宜 鴻公司）因素則不在此限」等語（見兩造不爭執事項3 ⑶）。系爭工程未能如期於99年8月31日前完成，既係 因可歸責於宜鴻公司之事由所致，福樟公司並無可歸責 之因素，已如前述，則依上約定，宜鴻公司即不得對福 樟公司請求逾期違約金。是本件宜鴻公司主張依系爭工 程合約第11條之約定，請求福樟公司給付逾期完工罰款 2037萬5680元、驗收逾期罰款103萬1677元，亦屬無據 ，不應准許。 五、綜上所述，本件宜鴻公司主張：福樟公司並未依約施作系爭 工程，縱認有施作亦有重大瑕疵，伊得解除契約請求福樟公 司返還定金201萬6000元，及請求福樟公司賠償預期利益損 害260萬9385元；另福樟公司有遲延完工之情事，伊得依據 系爭工程合約第11條之約定，請求福樟公司給付逾期完工罰 款2037萬5680元、驗收逾期罰款103萬1677元，並均加給自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲 延利息云云，均屬無據，不應准許。原審判命福樟公司應給 付宜鴻公司304萬7677元，及自102年4月25日起至清償日止 按年息5%計算之利息，並就此部分依兩造之聲請分別酌定擔 保金額准免假執行，自有未洽；福樟公司就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部 分廢棄改判如主文第二項所示。至於原判決駁回宜鴻公司其 餘請求及該部分假執行之聲請，經核並無違誤，宜鴻公司就 此部分提起上訴，求予廢棄改判，即屬無理由，應予駁回其 上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提 舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷 ，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。 七、據上論結，本件福樟公司之上訴為有理由，宜鴻公司之上訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條 、第463條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 23 日 工程法庭 審判長法 官 高明發 法 官 李杭倫 法 官 王金龍 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 8 月 25 日 書記官 林宛妮 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 ┌────────────────────────────┐ │附表一：系爭木作工程之項目 │ ├─┬─────────┬─┬───┬───┬──────┤ │項│ 品名 │單│ 數量 │單價（│ 金額（元，│ │次│ │位│ │元） │不含稅） │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ │１│木棧平台 │M2│767.85│2400 │0000000 │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ │２│機房上木棧平台 │M2│32.92 │2270 │74728 │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ │３│溢留區樹穴 │座│8 │3700 │296000 │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ │４│休憩木座椅 │座│10 │6620 │66200 │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ │５│樹枝狀座椅 │座│2 │5730 │11460 │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ │６│解說看板 │座│4 │17940 │71760 │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ │７│四方亭 │座│1 │44860 │44860 │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ │８│扇形休憩花架 │座│1 │454800│454800 │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ │９│水流轉休憩花架 │座│1 │630600│630600 │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ ││木棧跨橋 │M2│91.79 │2525 │231770 │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ ││鋼構跨橋 │座│1 │16350 │16350 │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ ││溼地木作欄杆 │M │53.27 │765 │40752 │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ ││入口木作欄杆 │M │51.58 │800 │41264 │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ ││操作房 │座│1 │298500│298500 │ │ │ │ │ │ │不含不鏽鋼門│ │ │ │ │ │ │框，抽風扇 │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ ││一期園區入口意象 │座│1 │422800│422800 │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ ││二期園區入口意象 │座│1 │25580 │25580 │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ ││廁所（二期工程） │座│1 │104625│104625 │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ ││廁所（明華生態園區│座│1 │337500│337500 │ │ │一期增設） │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ ││稅金5% │式│1 │ │25610 │ ├─┼─────────┼─┼───┼───┼──────┤ │ │合計 │ │ │ │0000000 │ ├─┴─────────┴─┴───┴───┴──────┤ │備註說明： │ │ ⒈以上報價不含材料檢驗費、整地、鋼構、鷹架、基礎配 │ │ 線、燈飾、衛浴、基礎挖方及設置。 │ │ ⒉以上報價包含木材、護木油、木作相關螺絲（不含鐵件 │ │ ）、施作工資。 │ └────────────────────────────┘