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臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度建上字第14號 上　訴　人　固昇工程有限公司 法定代理人　陳三郎 訴訟代理人　曾獻賜　律師 　　　　　　高華陽　律師 　　　　　　詹秉達　律師 　　　　　　蔡文斌　律師 複　代理人　楊博勛　律師 被　上訴人　西螺農產品市場股份有限公司 法定代理人　鄭玲惠 訴訟代理人　林金陽　律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年7 月31日臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度建字第9號）提起 上訴，本院於105年7月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件被上訴人之原任法定代理人蕭澤梧已於本件訴訟程序中 變更為鄭玲惠，有被上訴人所提股份有限公司變更登記表在 卷可稽，鄭玲惠並已聲明承受訴訟在卷，經核於法並無不合 。 二、上訴人主張：兩造於民國（下同）102年1月3日就被上訴人 第二期交易場北面屋頂翻修工程（下稱系爭工程）簽訂合約 書（下稱系爭契約），約定由伊負責施作系爭工程，工程期 45日曆天，伊於102年1月12日報請開工，原定102年2月25日 完工，因春節假期經報請延展工期獲准，自102年2月1日至2 月9日免計工期，嗣於102年3月8日完工並報請張涵瑋建築師 （下稱監造單位）與被上訴人驗收，被上訴人卻認為伊所完 成之系爭工程與系爭契約圖說不符，命伊限期改善並申請複 驗，然伊實已按系爭契約圖說施作系爭工程完成，被上訴人 自應依約給付本件工程款新台幣（下同）322萬9000元、廢 品回收費用37萬2792元、返還履約保證金32萬2900元，但應 扣除保固保證金3萬2290元，並應給付伊所代墊之空氣污染 防制費8611元，以上合計為390萬1013元（322萬9000元＋37 萬2792元＋32萬2900元－3萬2290元＋8611元＝390萬1013元 ），爰本於契約之法律關係，請求被上訴人如數給付，及加 給自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。 三、被上訴人除就原審判命其給付之代墊空氣污染防制費8611元 及法定遲延利息表示甘服外，另以下列情詞置辯，並求為判 決駁回上訴人其餘請求，如受不利判決，願供擔保請准免為 假執行：（一）上訴人施作系爭工程經驗收結果，屋面成型 溝深2.4公分，不符合契約約定之標準6.6±1公分；又上訴 人所施作者為一般彩色鋼板施工法，在間隔2槽之波浪上， 以自攻螺絲鎖定後，再以矽利康膠封，亦明顯與系爭契約圖 說規範要求之施工方法不符，且使用年限及功能，更低於原 設計之圖說規範。（二）依施工注意事項3，本工程圖說如 有疑義，承包商應於施工前向監造單位提出，由監造單位會 同業主做成解釋後，按照施工，若有違背發生缺失，承包商 應負完全責任。上訴人所使用之材料、工法，既均不符合系 爭契約之約定，上訴人又未將工程變更之情事告知伊，伊更 未以書面同意上訴人變更，則上訴人未徵得伊同意擅自變更 ，即屬未依系爭契約之本旨提出給付，不生給付之效力，伊 自得拒絕給付本件報酬。（三）伊授予監造單位之權限，僅 止於系爭工程相關事務之審查權，並未授予監造單位變更系 爭工程相關事務之權限，且依系爭契約第8條之約定，監造 單位在審查系爭工程相關事務時，苟有涉及使用材料、工法 變更，仍需送請伊審核，經伊以書面同意後始得變更，是上 訴人如對圖說發生疑義，應於施工前向監造單位提出，再由 監造單位會同伊（即業主）做成解釋後據以施工，並非監造 單位所得專擅為之。上訴人主張：監造單位享有「材料審查 同意」權及「施工方法、施工步驟審查同意權」云云，要非 可採。（四）上訴人係於本工程驗收不合格，經伊函請上訴 人於期限內改善並申請複驗後，始於102年4月29日以102（ 固）字第1020429001號函內附上「屋頂彩色鋼板送審資料表 」，則上訴人辯稱：彩色鋼板施工工法已於施工前送審云云 ，顯與事實不符等語【原審除判命被上訴人應給付上訴人代 墊空氣污染防制費8611元及法定遲延利息（此部分未據被上 訴人表示不服）外，駁回上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴 部分提起上訴，聲明求為判決：原判決關於駁回上訴人後開 請求部分廢棄，被上訴人應再給付上訴人389萬2402元，及 自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利 息，並願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則求為判決：駁 回上訴，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行】。 四、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點， 分別列舉如下（見本院卷第60～61頁、第132～133頁）： （一）兩造不爭執事項： 1.上訴人承作被上訴人之西螺農產品市場股份有限公司第 二期交易場系爭北面屋頂翻修工程，兩造業於102年1月 3日簽立系爭合約書，約定工程期45日曆天，上訴人於 102年1月12日報請開工，原定102年2月25日完工，因春 節假期報請延展工期9日獲准，自102年2月1日至2月9日 免計工期，嗣於102年3月8日報請張涵瑋建築師事務所 與被上訴人驗收。 2.系爭契約之約定要旨如下（原審卷第14～33頁）： (1)第3條 契約價金之給付： ㈠本工程契約價金總額計新台幣：參佰貳拾貳萬玖仟 元整。 ㈡依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所 列履約標的項目及單檟，依完成履約實際供應之項 目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理 費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金 總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條 件者，不在此限。 (2)笫8條 材料機具及設備： ㈦廠商應自備的材料機具設備，其有下列情形之一者 ，於使用前，得敘明理由，檢附規格、功能、效益 及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格 、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加 契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約 價金中扣除。 ⒈契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。 ⒉契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。 ⒊因不可抗力原因必須更換。 ⒋較契約原標示者更優或對機關更有利。 3.驗收當日被上訴人認為系爭工程部份與系爭契約圖說不 符，命上訴人限期改善並申請複驗，上訴人認系爭工程 已按系爭契約圖說施作完成，請求被上訴人辦理驗收結 算工程款，其後雙方及監造人張涵瑋建築師於102年6月 3日就系爭工程所生爭議召開協調會（下稱102年6月3日 協調會），被上訴人迄今仍未給付工程款。 4.102年6月3日協調會會議結論要旨如下（原審卷第112頁 背至115頁）： (1)綜合與會人員之意見，本工程施工之彩色鋼板及工法 ，雖彩色鋼板材質抽驗結果符合契約圖說規範，但隱 藏扣合、表面無釘等材料、工法均與契約圖說規範不 符，承包廠商雖稱材料及工法有送監造單位審查，張 涵瑋建築師亦稱有審查，但均無送審、審查紀錄、核 可簽字及簽名蓋章等」亦未依公共工程委員會訂頒之 公有建築物施工階段契約約定權責分工表之規定，呈 送本公司核定後執行，又目前施工之彩色鋼板，經承 包廠商証實，無法依契約圖說規範施工隱藏扣合，表 面無釘，因此請承包廠商應依本工程契約書第十五條 第㈩款規定，承包廠商履約結果經本公司驗收結果不 符，本公司限於102年7月3目前應拆除重做改善，於 改善完成後，報請本公司辦理複驗，若逾期未改正者 或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗不合格之 次日起至再驗收合格之日止，以逾期論處，並依契約 書第十七條遲延履約規定計算逾期違約金。 (2)本工程施工之彩色鋼板應拆除重做改善，承包廠商應 於施工前，依本工程契約圖說規範，辦理材料設備及 施工工法等送審作業，經監造單位審查符合契約圖說 規範後，再送本公司核定後始得進行施工改善。 (3)承包廠商當場表示，對於第㈠項會議結論表示不同意 及不認同，仍認為本工程施工之材料及工法，均經監 造單位審查認可才進行施工，並無未依契約圖說規範 及施工錯誤等情形，承包廠商當場聲明不拆除重做改 善，因此請承包廠商若對於本工程之履約情形有爭議 者，應依本工程契約書第二十二條爭議處理之規定辦 理。 (4)張涵瑋建築師事務所未善盡監造責任，切實依契約圖 說規範，督促承包廠商施工，明顯違背委託設計監造 契約書第二條第四款第4目：施工監造之應負責任， 且有材料、施工工法審查不實及監造不實之情，本公 司將依委託設計監造契約書第七條第七款規定，處契 約價金總額之5%罰款，並應與逾期違約金分開計算。 （二）兩造爭點： 1.系爭工程使用之屋面成型鋼板之波距、深度及施作方式 是否符合契約之約定？ 2.系爭工程之廢品回收費用37萬2792元應歸屬於上訴人或 被上訴人？ 3.被上訴人應否發還上訴人系爭工程履約保證金32萬2900 元？ 4.上訴人請求被上訴人給付系爭工程之工程款總計322萬 9000元是否於法有據？ 五、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下： （一）上訴人就系爭工程施作之結果，經原審囑請臺灣省土木 技師公會派員鑑定結果，認為：依照102年4月22日驗收 紀錄，上訴人施工與圖說不符主要為(1)隱藏扣合工法 未符合，(2)屋面成型溝深2.4公分未符合6.6±1公分。 原設計敘明『隱藏扣合，表面無釘』主要用意係避免雨 水由釘孔處滲漏，並造成生銹而減少使用年限；屋面成 型溝深限制，主要係溝深太小對於屋面排水長度較大時 ，雨水漫流將越過鋼板波峰由兩片搭接處滲漏，故兩項 與圖說不符，業已影響通常效力………依照兩造所簽訂 合約第8條：（七）廠商應自備的材料機具設備，其有 下列情形之一者，於使用前，得敘明理由，檢附規格、 功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其 他規格、功能及效益相同或較優者代之………1.契約原 標示之廠牌或型號不再製造或供應；2.契約原標示之分 包廠商不再營業或拒絕供應；3.因不可抗力原因必須更 換；4.較契約原標示者更優或對機關更有利；經詢問雙 方，上訴人使用材料、工法變更，並無徵得被上訴人機 關書面同意………經向市場詢價，『表面無釘』之作法 有二：(1)彩色鋼板底部以固定座固定於屋頂骨架，特 殊成型鋼浪板於波峰處與固定座扣合，屬於無釘扣合， 此種工法經鑑定技師訪價，單價為800元／㎡，超出本 工程預算單價435元／㎡，及上訴人得標價385元／㎡甚 多；(2)鋼浪板以螺絲固定，並於螺絲上方另加帽蓋， 此種工法經鑑定技師訪價，單價為400元／㎡。至於上 訴人目前完成之工法，經鑑定技師訪價，若為PVDF烤漆 ，其單價為400元／㎡，故上訴人施作之工法除未較原 標示者更優，亦未對被上訴人機關更有利。綜合以上， 本工程應無法減價收受。結論與建議：本案上訴人施工 之(1)隱藏扣合工法未符合，(2)屋面成型溝深2.4公分 未符合6.6±1公分，確實與圖說不符，此亦將影響其效 用，施工期間雖經監造審核同意，但未徵得被上訴人書 面同意，同時，所作變更亦未優於原圖說標示或對被上 訴人更有利，上訴人應拆除重作等語，有鑑定報告（參 見外放於本件卷宗之臺灣省土木技師公會鑑定報告書第 4～7頁）及鑑定補充說明函（見原審卷第174頁）在卷 可稽，核與兩造所不爭之102年6月3日系爭工程驗收不 合格檢討會紀錄所載會議結論（一）相符（見兩造不爭 執事項4.⑴）。則被上訴人辯稱：上訴人施作系爭工程 經驗收結果，屋面成型溝深2.4公分，不符合契約約定 之標準6.6±1公分；又上訴人所施作者為一般彩色鋼板 施工法，在間隔2槽之波浪上，以自攻螺絲鎖定後，再 以矽利康膠封，亦明顯與系爭契約圖說規範要求之施工 方法不符，且上訴人所施作者，其使用年限及功能，更 低於原設計之圖說規範等語，應堪採信。 （二）就此，上訴人雖引用社團法人臺南市建築師公會之鑑定 報告為據，主張：系爭契約所附施工圖說「壹、屋面彩 色金屬槽形鋼板規範」，於FRP採光板斷面圖下方明載 ：「尺寸僅供參考」等語，復於施工圖說「參、金屬板 材料4.屋面成型(2)」項下明載：「隱藏扣合，表面無 釘（或依審查資料核定之工法）」等語，足見「屋面成 型溝深6.6±1公分」，要僅係供參考而已，且「隱藏扣 合、表面無釘」工法，亦得依監造單位審查結果另行核 定之。再依系爭契約第十條之約定，監造單位張涵瑋建 築師既經被上訴人之授權，即有核定伊所擇定工法之權 限，故該監造單位之審查，即應屬系爭契約第八條所指 被上訴人同意之書面。本件監造單位張涵瑋建築師業已 實質審查並核准伊施作之材料及工法，故本件並無施工 材料或工法不符契約約定情事云云。惟查： 1.依據兩造所不爭執系爭契約第八條第三款（見原審卷 第18頁）所約定：廠商自備之材料、機具、設備，其 品質應符合契約之規定……等語，及系爭契約第十條 第一、三款（見原審卷第22頁）所約定：（一）契約 履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派監工主 任駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項； 如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通 知廠商，其職權同機關監工主任。（三）機關監工主 任之職權如下（機關可視需要調整）：1.契約規格之 解釋；2.工程設計、品質或數量變更之審核；3.廠商 所提施工計畫、施工詳圖、品管計畫及預定進度表等 之審核及管制；4.工程及材料機具設備之檢（試）驗 ；5.廠商請款之審核簽證；6.於機關所賦職權範圍內 對廠商申請事項之處理；7.契約與相關工程之配合協 調事項等語。再參酌兩造不爭執事項2⑵，系爭契約 第八條第七款係約定：廠商應自備的材料機具設備， 其有下列情形之一者，於使用前，得敘明理由，檢附 規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意 後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之；但 不得據以增加契約價金；其因而減省廠商履約費用者 ，應自契約價金中扣除。1.契約原標示之廠牌或型號 不再製造或供應；2.契約原標示之分包廠商不再營業 或拒絕供應；3.因不可抗力原因必須更換；4.較契約 原標示者更優或對機關更有利等語。足見兩造就系爭 工程係明白約定： (1)上訴人施作系爭工程時，所使用之材料、機具、 設備，其品質應符合系爭契約之約定。 (2)倘有契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應、 契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應、因 不可抗力原因必須更換、較契約原標示者更優或 對機關更有利等情形之一，於使用前，經敘明理 由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得 被上訴人書面同意後，始得以其他規格、功能及 效益相同或較優者代之。 (3)契約履約期間，被上訴人得視案件性質及實際需 要指派監工主任駐場，代表被上訴人監督上訴人 履行契約各項應辦事項。 (4)該監工主任之職權為：1.契約規格之解釋；2.工 程設計、品質或數量變更之審核；3.廠商所提施 工計畫、施工詳圖、品管計畫及預定進度表等之 審核及管制；4.工程及材料機具設備之檢（試） 驗；5.廠商請款之審核簽證；6.於機關所賦職權 範圍內對廠商申請事項之處理；7.契約與相關工 程之配合協調事項。 2.雖然系爭契約第十條第三款，約定被上訴人所指派駐 場之監工主任，有權進行「契約規格之解釋」、「工 程設計、品質或數量變更之審核」，然系爭契約第八 條第三、七款，既已明白約定：「上訴人施作系爭工 程時，所使用之材料、機具、設備，其品質應符合系 爭契約之約定」、「倘有契約原標示之廠牌或型號不 再製造或供應、契約原標示之分包廠商不再營業或拒 絕供應、因不可抗力原因必須更換、較契約原標示者 更優或對機關更有利等情形之一，於使用前，經敘明 理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得被 上訴人書面同意後，始得以其他規格、功能及效益相 同或較優者代之」，是觀諸系爭契約前後約定內容之 文義，堪認被上訴人授予監造單位之權限，應僅止於 系爭工程相關事務之審查權，並未授予監造單位「變 更系爭工程所使用材料、機具、設備之權限」。故監 造單位於審查系爭工程相關事務時，苟有涉及變更使 用材料或工法等事項，即無從逕自決定許可變更與否 ，而應由上訴人依系爭契約第八條第三、七款之約定 ，「於使用前，經敘明理由，檢附規格、功能、效益 及價格比較表，徵得被上訴人書面同意後，始得以其 他規格、功能及效益相同或較優者代之」。上訴人主 張：本件監造單位張涵瑋建築師有核定伊所擇定工法 之權限，故該監造單位之審查，即應屬系爭契約第八 條所指被上訴人同意之書面，該監造單位業已實質審 查並核准伊施作之材料及工法，故本件並無施工材料 或工法不符契約約定情事云云，要與前述系爭契約之 約定內容不符，委無足採。社團法人臺南市建築師公 會之鑑定意見認：本件監造單位張涵瑋建築師擁有「 材料審查同意權」及「施工方法、施工步驟同意權」 云云（參見外放於本件卷宗之社團法人臺南市建築師 公會鑑定報告書第9頁），同樣誤解兩造之約定內容 ，其據此所為之鑑定意見，自亦難認可採。 3.依據兩造所不爭系爭契約所附施工圖說「壹、屋面彩 色金屬槽形鋼板規範」，於FRP採光板斷面圖下方雖 有記載：「尺寸僅供參考」等語（見原審卷第45頁） 。然觀諸該施工圖說「參、金屬板材料4.屋面成型⑴ 」項下，既另明載「深度至少6.6±1公分」等語（見 原審卷第45頁），再參酌屋面成型溝深限制，主要係 因溝深倘若太小，對於屋面排水長度較大時，雨水漫 流將越過鋼板波峰，由兩片搭接處滲漏，確足以影響 屋面之通常效能，此業經臺灣省土木技師公會鑑定如 前，堪認上開「尺寸僅供參考」等語，要僅係指每片 彩色金屬槽形鋼板之寬度而已；至於該施工圖說「參 、金屬板材料4.屋面成型(1)」項下所載：「深度至 少6.6±1公分」等語，既足以影響屋面之通常效能， 自非屬尺寸僅供參考之範疇，是依系爭契約第八條第 三款之約定，廠商自備之材料，其品質自應符合該施 工圖說所載「深度至少6.6±1公分」之要求。茲上訴 人所施作之屋面成型溝深既僅有2.4公分，其深度甚 至未達施工圖說所要求深度二分之一，自應認其施工 材料與系爭契約之約定不符。上訴人此部分所辯，及 社團法人臺南市建築師公會就此部分之鑑定意見，均 非可採。 4.次依兩造所不爭系爭契約所附施工圖說「參、金屬板 材料4.屋面成型(2)」，雖於該項下明載：「隱藏扣 合，表面無釘（或依審查資料核定之工法）」等語。 惟查，本件設計敘明「隱藏扣合，表面無釘」工法， 主要用意係避免雨水由釘孔處滲漏，並造成生銹而減 少使用年限，此業經臺灣省土木技師公會鑑定如前； 再參酌本件監造單位並無變更施工工法之決定權，無 從逕自決定許可變更施工工法，應由上訴人依系爭契 約第八條第三、七款之約定，「於使用前，經敘明理 由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得被上 訴人書面同意後，始得以其他規格、功能及效益相同 或較優者代之」，已如前述；而本件上訴人又始終無 法提出被上訴人曾以書面同意其「變更施工工法」之 事證資料，自難認被上訴人確有同意變更系爭契約所 約定之施工工法。茲上訴人所施作者，既為一般彩色 鋼板施工法，在間隔2槽之波浪上，以自攻螺絲鎖定 後，再以矽利康膠封，自應認其施工工法與系爭契約 之約定不符。上訴人此部分所辯，及社團法人臺南市 建築師公會就此部分之鑑定意見，均非可採。 5.況觀諸上訴人所提出，其檢具系爭工程施作材料之第 一次送審書面資料予被上訴人（含750型彩鋼及採光 板成型斷面樣品、彩色鋼板品質保證書、無輻射證明 書、屋頂彩色鋼板規格、功能、效益比較表）之101 年12月28日101（固）字第1011228001號函文（見原 審卷第47頁），足證上訴人並未將該送審書面資料送 予被上訴人審核（被上訴人所收受之副本，已註明無 附件），則被上訴人顯無從知悉上訴人已將施工材料 變更，自不可能對於上訴人變更系爭契約所約定施工 材料一事表示同意。此外，上訴人又始終無法提出被 上訴人曾以書面同意其「變更施工材料或施工工法」 之事證資料，依上說明，自難認被上訴人確有同意變 更系爭契約所約定之施工材料或施工工法。 6.上訴人雖又主張：由系爭工程之單價分析表觀之，屋 頂工程之彩色鋼板工項，被上訴人並無編列隱藏式工 法所需之帽蓋或固定座構件價金云云。惟查，本件經 台灣省土木技師公會派員鑑定結果，認為：經向市場 詢價，『表面無釘』之作法有二：(1)……(2)鋼浪板 以螺絲固定，並於螺絲上方另加帽蓋，此種工法經鑑 定技師訪價，單價為400元／㎡；至於上訴人目前完 成之工法，經鑑定技師訪價，若為PVDF烤漆，其單價 為400元／㎡，已詳如前述。足見依上訴人目前完成 工法之單價（400元／㎡），與採用『表面無釘』作 法將鋼浪板以螺絲固定，並於螺絲上方另加帽蓋工法 之單價相同，堪認上訴人目前完成之工法單價，應足 以作為表面無釘工法之單價，則上訴人主張被上訴人 無編列隱藏式工法所需之帽蓋或固定座構件價金云云 ，亦非可採。 （三）按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減 少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民 法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無 過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之 工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發 生不完全給付之債務不履行問題；倘承攬人應負不完全 給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延 之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定 之適用（最高法院89年度台上字第412號、94年度台上 字第93號民事裁判意旨參照）。又債務人非依債務本旨 實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235條所 明定；物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內 容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之 效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院31 年上字第2481號判例意旨參照）。查本件上訴人所施作 之系爭工程，既有施工材料及施工工法與系爭契約約定 不符之情事，該情事並足以影響本件工作物之使用年限 及效用，已如前述。又依系爭契約第八條之約定，上訴 人施作系爭工程，其所使用之材料、機具、設備及品質 既應符合系爭契約之約定，則本件發生上開施工材料及 施工工法與系爭契約約定不符之情事，自應認係可歸責 於上訴人。則依上說明，本件自應認上訴人並未依系爭 契約之本旨提出給付，不生提出給付之效力，且被上訴 人於上訴人未為瑕疵補正前，亦得主張民法第264條之 同時履行抗辯。從而，上訴人請求被上訴人給付本件工 程款322萬9000元，即屬無理由。 （四）又依系爭契約第十四條第一項第六款之約定，本件履約 保證金及差額保證金既應於驗收合格後一次發還，茲系 爭工程因未符合系爭契約圖說規範，並未完成驗收，為 兩造所不爭（見兩造不爭執事項3），則上訴人請求被 上訴人退還履約保證金32萬2900元，亦屬無據。 （五）至於系爭工程之有價廢品回收費用部分，依上訴人參加 投標系爭工程所提投標價格單之記載（見原審卷第51頁 ），該款項既屬於系爭工程款之一部分，自應於系爭工 程完工後，兩造結算時一併計算，茲系爭工程既未經驗 收及結算，上訴人請求被上訴人給付工程款，已屬無理 由，則上訴人請求被上訴人給付廢品回收費用37萬2792 元，亦非有據。 六、從而，上訴人主張伊已按系爭契約圖說施作系爭工程完成， 被上訴人應依約給付本件工程款322萬9000元、廢品回收費 用37萬2792元、返還履約保證金32萬2900元，但應扣除保固 保證金3萬2290元，以上合計被上訴人應給付389萬2402元， 並加給自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計 算之利息云云，均屬無理由，不應准許。又上訴人之本案請 求既屬無理由，則其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁 回。原審駁回上訴人此部分之請求，及該部分假執行之聲請 ，經核均無不合。上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提 舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷 ，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 2 日 工程法庭 審判長法 官 高明發 法 官 李杭倫 法 官 王金龍 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 8 月 3 日 書記官 林宛妮 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。