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臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度建上字第19號 上　訴　人　行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處 法定代理人　黃妙修 訴訟代理人　蔡碧仲　律師 　　　　　　陳　明　律師 被 上 訴人　宜德營造有限公司 法定代理人　張榆柔 訴訟代理人　謝明智　律師 　　　　　　彭志平 　　　　　　羅豐胤　律師 上　一　人 複 代 理人　廖學能　律師 　　　　　　陳小華 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年9 月5日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度建字第23號）提起 上訴，本院於104年8月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸佰貳拾柒萬叁仟捌佰叁拾 柒元本息部分，及該訴訟費用部分之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 廢棄部分，第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。上訴駁回部 分，第二審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人之法定代理人於民國（下同）104年5月1日起變更為 黃妙修，黃妙修並於同年6月22日聲明承受訴訟，有上訴人 提出之民事聲明承受訴訟狀、行政院農業委員會令附卷可稽 （本院卷一第170至173頁），核無不合，應予准許。 二、被上訴人主張：兩造於99年6月間，就上訴人發包之嘉義縣 ○○鄉○○○○路23K橋樑工程」（下稱系爭工程）簽訂契 約，合約總價為新台幣（下同）8173萬元，約定由被上訴人 施作，經辦理第一次變更設計後，總價變更為8891萬770元 ，第二次變更設計，合約總價變更為8972萬2374元。被上訴 人於99年6月14日開工，工期180日，原預定完工日期為99年 12月10日，被上訴人實際完工日期為100年8月30日上半日。 系爭工程監造單位即松陽工程顧問有限公司（下稱松陽公司 ）認系爭工程得展延工期之日數，共計131.5日，經展延後 ，上訴人認被上訴人仍有逾期完工情形，依系爭合約書第17 條第1項約定，計算違約金9,786,087元（含系爭工程之主線 、側線及邊坡工程），並予扣款，然因松陽公司計算展延工 期之方式有誤，被上訴人並未逾期，⑴系爭工程因天候影響 ，可再展延工期共計27日，⑵格子樑護坡施工變更設計部分 ，被上訴人自99年10月6日提前施作，至變更設計議定之日 99年12月9日，除鑑定報告認定之合理展延天數126日以外， 應再外加65日，因先行施工之利益，應歸被上訴人享有，故 該65日應再外加。⑶P3至P7基樁完成時間共20天，該20天之 日數，應再予展延，因此部分須待格子樑護坡完成後，方得 施作，無法與其他基樁同時施作，須於預定工期再外加施工 日數。又系爭工程經鑑定報告鑑定合理工期為400天，以此 推算，被上訴人並未逾期完工，縱有逾期完工情事，違約金 亦應酌減80%以上，因系爭工程完工時間為100年8月14日， 而系爭工程為阿里山森林鐵路之部分工程，阿里山鐵路通車 時間為103年1月27日，系爭工程完工時，並不影響通車時間 ，且被上訴人施作工程品質優良，縱有違約金，亦應酌減等 語，爰依系爭合約書第5條第1項第3款，及民法第252條規定 ，請求上訴人給付主線部分遭違約扣款之工程款9,446,813 元，及自100年11月29日起之法定遲延利息等語。原審判命 上訴人應給付被上訴人6,994,968元本息，駁回被上訴人其 餘之訴，上訴人就原審判命給付部分不服，提起上訴，其餘 部分，未據兩造聲明不服。對上訴人之上訴，答辯聲明：上 訴駁回。 三、上訴人則以：系爭工程契約工期為180日曆天，開工時已由 被上訴人提出施工順序之「要徑圖」作為後續工期核算（含 展延）之依據。又系爭工程上訴人同意展延之工期共計131. 5日，已含變更設計及天候因素等影響。有關格子樑護坡變 更設計部分，監造單位對兩造工期展延之爭執，已將相關因 素列入考量，並認定展延84日為適當，上訴人亦同意展延之 工期為84日，故展延之合理天數為84日。原審雖送請台灣省 土木技師公會鑑定，然該鑑定報告僅單純計算實際發生變更 設計至完成之日數，未就合理天數依專業知識為認定；就系 爭工程之合理施工天數為400日曆天之鑑定意見，亦僅引用 其他橋樑工程經費與工期作分析比較，未說明其他工程與本 件系爭工程有何類似性，且參考之相關資料，亦僅金額、工 期及部分條文，未見工程合約之其餘內容，鑑定報告單以工 程經費類比之計算方式，有失公允，其鑑定結果難以採憑。 另格子樑護坡之施工日至設計變更議定日，共65天之工期， 不應另行外加，被上訴人主張外加，實已重覆評價。格子樑 護坡完工至P3～P7基樁完成，共20天工期，該部分工期與其 他基樁之工期重疊，亦不應另予展延。違約金酌減部分，就 坡邊土石滑落及變更設計，被上訴人已請求展延工期，卻又 再以相同事由，請求酌減違約金，此部分被上訴人重複受有 利益，且應依社會經濟狀況，斟酌倘債務人如期履行債務時 ，債權人可得享受之一切利益，始得酌減等語，資為抗辯。 上訴聲明：㈠原判決第一項關於命上訴人給付6,922,856元 本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回 。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人為發包系爭工程所辦理之招標，總計有4家廠商參與 投標，最終由被上訴人得標施作（原審卷二第84頁）。 ㈡兩造簽訂系爭工程契約書，約定由被上訴人承攬施作「森林 鐵路23K橋樑工程」，合約總價8173萬元，經先後二次變更 設計後，合約總價變更為8972萬2374元，被上訴人於99年6 月14日開工，原預定完工日期為99年12月10日，被上訴人實 際完工日期為100年8月30日上半日。（原審卷一第10至172 頁契約書、第321頁驗收紀錄）其中契約條款約定如下： ⒈第7條第3項第1款-「契約履約期間，有下列情形之一，且 確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而 需展延工期者，廠商得於事故發生或消失後，檢具事證， 以書面向機關申請展延工期。機關於審酌監造工程司之意 見後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其 事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計 。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。」（原審卷 一第84頁） ⒉第17條第1項-「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照 契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額 千分之1計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其 他已完成部分之使明者，按未完成履約部分之契約價金， 每日依其千分之1計算逾期違約金。」（原審卷一第97頁 ） ⒊第17條第5項-「機關及廠商因下列天災或事變等不可抗力 或不可歸責於契約當事人之事由，至未能依時履約者，得 展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任：.. .⒉山 崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天 候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災 害。」（原審卷一第97頁） ⒋第21條-「㈠機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知 廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機 關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約 內容需變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購 法第46條第1項之規定。㈡廠商於機關接受其所提出須變 更之相關文件前，不得自行變更契約。...㈢機關於接受 廠商所提出需變更之事項前即請求廠商先行施作或供應， 應先與廠商合意估驗付款及完成契約變更之期限...」。 （原審卷一第99頁） ㈢系爭工程於99年6月14日開工，工期為180日，原預定完工日 為99年12月10日，經上訴人同意展延工期後之履約期限為10 0年3月16日上半日，再經上訴人同意第二次展延工期後之履 約期限為100年4月21日上半日，被上訴人申報竣工日則為10 0年8月30日上半日。（原審卷一第173、321頁） ㈣被上訴人於99年9月6日施作系爭工程有關「P3至P7基樁」時 ，向上訴人反應因P3至P7基樁施工地點旁之「邊坡」有落石 現象，為施工安全起見，建議P3至P7旁之邊坡應增加施作「 格子樑護坡」，上訴人同意，兩造乃依據契約辦理變更設計 ，並於99年12月9日完成變更議定。（原審卷一第204頁反面 、第250頁） ㈤除了天候影響等因素展延工期兩造無爭執外，被上訴人就工 程變更設計部分，向上訴人請求展延工期146日，上訴人僅 同意展延工期84日；被上訴人就另案工程樟腦寮地區排水改 善工程影響本件工程施工部分，兩造同意核給被上訴人展延 工期1日。（原審卷一第281頁反面至283頁反面、原審卷二 第24頁、本院卷一第33頁） ㈥A1、P1、P2、P8、A2五支基樁最後一支完工的日期為99年11 月6日。P3、P4、P5、P6、P7五支基樁最後一支完工的日期 為100年1月29日。此十支基樁是屬於原工程設計之內容。變 更設計部分僅有格子樑護坡。（原審卷一第281頁反面函文 、第289頁縱斷面圖、原審卷二第48頁反面筆錄） ㈦被上訴人就上訴人所為附件八森林鐵路23K橋樑工程逾期費 用計算說明之⑵側線部分扣款74,233元，⑶邊坡扣款金額26 5,041元部分，不為爭執，同意扣款。就⑴主線之逾期扣款 之計算式，除了逾期天數以外，其他金額及計算公式均不爭 執。（原審卷二第98頁） ㈧被上訴人於99年9月6日以宜營字第000000000號函，通知上 訴人「1.本工程共計10座人工手掘樁，其中A1、P1、P2、P8 、A2現正趕工開挖中，P3-P7位於崩塌地，地形異常陡峭， 落石頻繁，為顧及施工人員安全，無法全面開挖影響工進甚 鉅，擬請派員研議穩定坡面方案，以免落石傷及施工人員， 及增加坡面安定。2.A1～P2間配合工程施作開挖整地，經現 場監測資料發現已有傾斜現象，請貴所儘速派員會勘研討解 決方案，以維上方山坡之安全，及下方施工人員安全。3.另 有關監測孔位C-20W及C-30W水位觀測孔因邊坡崩塌遭破壞掩 埋，請一併研討解決方案。」，被上訴人於99年10月6日開 始施作格子樑護坡，兩造於99年12月9日完成第一次工程契 約變更議定，並於100年1月9日完成格子樑護坡。（原審卷 一第180頁反面、第250至252頁、原審卷二第34頁） 五、兩造爭執事項： ㈠系爭工程因為格子樑護坡變更設計，延展工期之合理天數為 幾天？下列各項應否予以展延？ ⒈鑑定報告鑑定格子樑護坡變更設計的展延工期日數126天 。 ⒉從格子樑護坡施工日期99年10月6日，至設計變更議定之 99年12月9日，共65天，應否再行外加？ ⒊格子樑護坡完工，至P3～P7基樁完成，共20天。 ㈡系爭工程從99年6月14日開工，至100年8月14日實際完工， 該段期間有無逾期完工？合約第17條遲延違約之違約金數額 是否應予酌減？ 六、得心證之理由： ㈠格子樑護坡變更設計之工期部分： ⒈鑑定之合理展延工期部分： ⑴被上訴人於99年9月6日施作系爭工程有關「P3至P7基樁」 時，向上訴人反應因P3至P7基樁施工地點旁之「邊坡」有 落石現象，為施工安全起見，建議P3至P7旁之邊坡應增加 施作「格子樑護坡」，上訴人同意，兩造乃依據契約，辦 理變更設計，並於99年12月9日完成變更議定等情，為兩 造所不爭執（不爭執事項㈣），有關格子樑護坡變更設計 ，應延展之合理天數，經原審送請臺灣省土木技師公會鑑 定結果，認定：「⑵工程變更設計過程，需經過申請、會 勘、認定其必要性、繪製變更設計圖（含編列及追加經費 ）、簽報機關核定後方才生效。本案自99年9月6日申請變 更至99年12月9日完成變更設計議定書止計95日曆天。⑶ 格子樑護坡配合基樁P3－P7施工，自99年10月6日開始施 工至100年1月9日完成格子樑護坡，全部施工計96日曆天 。⑷格子樑護坡先行施工之天數自99年10月6日至99年12 月9日，計65日曆天。⑸綜上分析，格子樑護坡變更設計 應展延工期之合理天數為126日曆天。計算式：變更設計 95天＋全部施工96天－先行施工65天﹦126天」等語，有 鑑定報告1份在卷可佐（外放鑑定報告第9-10頁）。 ⑵經查，上開鑑定報告，經台灣省土木技師公會指派鑑定技 師，先行初勘，了解工地位置及現況，再通知兩造結合會 勘，並請兩造提供鑑定相關參考資料或設計圖說，再比較 其他類似工程之經費與工期，有鑑定報告之七、鑑定經過 情形，九、其他類似工程之經費與工期參考表，另有現況 照片及兩造提供之參考資料可稽（外放鑑定報告第6至7頁 、第16頁以下附件五、第18頁以下附件七、第19頁以下附 件八），且鑑定技師經公會指派，自具有相當之專業，其 所為鑑定，認被上訴人申請工程變更設計之過程及實際施 工之日數，均屬合理之展延工期日數，並無不當，是此部 分變更設計，合理展延之工期為126日，足堪認定。上訴 人固抗辯鑑定報告僅單純計算變更設計至完成之日數，未 就合理天數依專業知識為認定，其鑑定結果難以採憑，應 以其所同意核給之84天為展延合理天數云云，依前開所述 ，鑑定技師有其專業，上開抗辯，尚不足取。 ⒉格子樑護坡施工開始至設計變更議定，被上訴人先行施工 之65天工期，應否再行外加？ 被上訴人主張其於設計變更議定前，已先行施工，其先行 施工之利益，應歸被上訴人享有，故展延天數應再加上65 天云云，惟為上訴人所否認。查格子樑護坡變更設計之合 理展延工期為126天，已如前述，被上訴人雖以先行施工 之利益應歸被上訴人享有，然上開先行施工之日數，業已 計入合理展延工期，若依被上訴人主張，再予外加65天， 即等同於該65天之日數，重複予以展延，並不合理，且鑑 定報告之計算式，亦將先行施工之65天日數扣除，上訴人 此部分主張，自不可採。 ⒊格子樑護坡完工後至P3～P7基樁完成之施工日數20天，應 否再予外加？ 被上訴人主張格子樑護坡完工後，始得施作P3至P7基樁， 須於預定工期以外時間施作，應再予展延20日云云，惟為 上訴人所否認。經查，被上訴人申請工期展延，經監造工 程之松楊公司於101年4月19日發函通知兩造，就有關被上 訴人系爭工程逾期天數申請展延，其說明四記載：「關於 因辦理變更設計或增加工程數量或項目部分，因變更設計 影響要徑施工項目為增加格樑護坡及擋土牆Ｂ微型樁變更 為人工手掘樁……。但格樑護坡及擋土牆Ｂ當時尚未完成 ，接續施作完成，上述工項若未完成，是會影響P3－P7基 樁之施作。此段施工屬於基樁施工要徑作業，本工程因山 區地形，限制於崩塌區施作格樑護坡，須經整坡、掛網、 鋼筋組立、錨釘打設、噴漿等工項。擋土牆B又需以小型 怪手開挖、人工手掘樁、基礎鋼筋、模板組立、牆身鋼筋 、普通模板、造型模板組立、混凝土澆置。……因地形限 制變更設計後P3－P7基樁延至101年1月29日才完成，可展 延84天。……」，有松楊公司函在卷可參（本院卷一第12 6頁以下），松楊公司並於101年6月15日發函，就此部分 重申相同意旨（原審卷一第120頁以下），並經上訴人同 意，依監造單位松楊公司之意見，予以核給延長工期，有 上訴人101年8月17日函可參（本院卷一第128頁以下）， 變更設計部分，上訴人同意核給之工期為84日，為兩造所 不爭執（不爭執事項㈤），是P3-P7基樁於格子樑護坡及 擋土牆完工後之施作日數，業經上訴人同意展延工期，被 上訴人主張此部分之20日應予再行外加，顯係重複請求展 延日數，自不可取。 ⒋綜上所述，格子樑護坡變更設計部分，合理之展延工期日 數應為126日，惟此部分上訴人僅同意核給工期84日，已 如前述，就逾期工期之計算，應再予被上訴人展延42日， 方屬合理。上訴人就被上訴人逾期天數計算為130日（原 為131日，就樟腦寮地區排水改善工程影響本件工程施工 部分，兩造同意核給被上訴人展延工期1日，如不爭執事 項㈤，故逾期天數為130日，參上訴人104年4月22日書狀 ，本院卷一第141頁），再予展延42日，即逾期天數為88 日（130－42﹦88），依系爭合約第17條第1項約定（不爭 執事項㈡2.），及兩造不爭執之主線工程逾期計算公式（ 不爭執事項㈦，即以原審卷二第98頁之逾期天數及計算表 所列計算公式），上訴人就主線工程部分，得為扣款之違 約金為6,345,951元【（63,021,766＋9,091,308）88÷ 1000﹦6,345,950.5，小數點以下四捨五入，以下同】。 ㈡違約金酌減部分： ⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實， 社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且 約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時 ，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約 定1日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院49年台上 字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）。又按約 定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第 252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事 證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量 、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人 約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就 違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證 責任（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。 ⒉系爭工程之施工天數為180日曆天，經被上訴人申請展延 工期及本院認定合理之展延工期日數，被上訴人依合約第 17條約定，仍屬遲延完工，依約應扣款違約金6,345,951 元，已如前述。惟系爭工程經臺灣省土木技師公會鑑定結 果，其合理工期應為400日，有鑑定報告可佐（外放鑑定 報告第11頁），該鑑定報告為專業技師作成，應屬可採， 已如前述。被上訴人並陳明因原定配合100年3月阿里山櫻 花季通車，故合約之工期僅列180日，然在施工中之99年9 月，邊坡滑落，進行設計變更等情（本院卷二第161頁） ，參以系爭工程之工程經費，以主線工程最後結算總額高 達7800多萬元（原審卷二第96頁工程結算明細），及施工 地點位於山坡，因颱風邊坡坡體滑動，施工難度高，有上 訴人提出附於鑑定報告附件七之工程資料、施工現場照片 、被上訴人提出附於鑑定報告附件八之工程資料可參（外 放鑑定報告第18頁以下、19頁以下），堪認被上訴人主張 系爭工程存在政策或其他因素而趕工，導致工期過短等語 ，並非全然不可信。被上訴人於簽訂系爭工程合約後，縱 遵守契約所定工期，勉力施工，因工期過短，本難期待如 期完工，況於施工過程中，發生坡邊土石滑落，前後並歷 經兩次變更設計，另行施作格子樑護坡，再完成系爭工程 Ｐ3～Ｐ7之基樁。施工時邊坡滑落，係兩造於訂約時所未 能預見情事，上訴人以系爭合約第17條第1項約定，援用 一般公共工程慣用之違約金標準，按逾期完工日數，每日 依契約價金總額千分之1計算逾期違約金（原審卷一第97 頁），顯係過高。本院審酌系爭工程係阿里山森林鐵路部 分路段，位於樟腦寮車站附近，屬第二階段復建完成路段 ，該路段由竹崎至奮起湖，於103年1月27日復駛，有上訴 人提出之森林鐵路相關資料在卷可參（本院卷二第31頁以 下），故縱系爭工程遲延完工，其完工時間100年8月3日 ，仍早於第二階段103年1月之通車日期二年以上期間，對 第二階段通車之影響非鉅，且系爭工程完工後，經上訴人 之上級行政院農業委員會頒發優良農建工程獎（本院卷一 第211頁），足認工程品質良好；且於上訴人同意變更設 計前，被上訴人即已就格子樑護坡先行施工，兼顧考量上 訴人之利益等情事，認上訴人依前述扣除逾期違約金6,34 5,951元，確有過高情事，宜予酌減違約金至50%為適當， 亦即應酌減違約金為3,172,976元（6,345,951×50%=3,17 2,975.5）。 ㈢綜上，依系爭工程契約及酌減違約金後，上訴人得扣除之違 約金為3,172,976元，然本件上訴人原扣留未發之違約金為 9,446,813元，則被上訴人請求上訴人應再給付工程款6,273 ,837元（9,446,813－3,172,976﹦6,273,837），自屬有據 。 七、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。民法第229條第1項定有明文；又遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約 定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為 同法第233條第1項及第203條所明定。本件系爭工程於100年 11月14日驗收合格，有工程結算驗收證明書1份在卷可參（ 本院卷一第267頁），依系爭工程契約第5條第1項規定，應 於驗收完畢後14日撥付工程款，被上訴人主張上訴人至遲應 於100年11月28日前撥款，應屬實情，堪值採信，從而被上 訴人主張上訴人自100年11月29日起負遲延責任，並請求自 是日起至清償日止之法定遲延利息，自無不合。 八、綜上所述，被上訴人依工程合約，請求上訴人給付工程款6, 273,837元，及自100年11月29日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求， 即屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審 判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳 詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴 。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此 敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 8 月 31 日 民事第三庭 審判長法 官 吳上康 法 官 王浦傑 法 官 蔡孟珊 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 104 年 9 月 3 日 書記官 陳嘉琍 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。