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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　103年度建上字第8號 上　訴　人　綠億環境工程有限公司 法定代理人　林美月 訴訟代理人　蔡介民 　　　　　　楊申田　　律師 被上訴人　　築展營造股份有限公司 法定代理人　邱慶鐘 訴訟代理人　施育榮 　　　　　　林金陽　　律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年2 月27日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度訴字第391號）， 提起上訴，本院於105年3月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人於原審起訴主張： ㈠緣兩造於民國（下同）99年10月10日簽訂DIP管埋設工程之 工程承攬合約書（下稱系爭合約），約定由上訴人承攬施作 被上訴人向業主即新北市政府水利局（下稱水利局）承攬○ ○里鄉○○○○道系統支管工程第七標」（下稱系爭下水道 工程）中之DIP管（即延性石墨鑄鐵管）埋設工程（下稱系 爭工程），雙方約定以每公尺新臺幣（下同）4,252元計價 ，總計4,210公尺，每月係按實作數量計價，另外加5％營業 稅。上訴人就系爭工程已完成共2,308.664公尺（系爭工程 第一至四期施工進度詳如附表一所示），而在第一、二期施 作完成時，被上訴人除保留第一期5％保留款7萬8,800元、 第二期5％保留款25萬7,027元及第二期高性能低強度混凝土 （下稱CLSM）部分費用34萬5,420元外，已給付上訴人603萬 5,297元。 ㈡第三期工程已於100年4月19日完成，於同年月25日、28日業 會同監造單位中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）辦理 水壓試驗及進行回填查證，上訴人並於100年4月25日、5月9 日、6月10日檢附與第一、二期計價時相同之憑證向被上訴 人請求工程款；第四期工程亦已於100年5月完成，於同年月 24、25日會同監造單位中鼎公司辦理水壓試驗，而於100年 6月20日會同公路局及水利局、監造中鼎公司等單位等進行 路面查證時，亦同時進行回填查證，將回填CLSM之鑽心取樣 送試驗，依該試驗報告結果已證明上訴人施工符合系爭合約 約定之品質，並於100年6月17日檢附憑證向被上訴人請求工 程款；惟被上訴人卻指上訴人提供之憑證不全及系爭工程有 瑕疵未改善等為由，而終止系爭工程合約，拒絕付款；按兩 造係約定含DIP管配管工資、AC、CLSM、回填砂施工，每公 尺即以4,252元去計價，依此核計第三期之工程款為122萬9, 055元（第三期每支DIP管加總長度275.289公尺×4,252元× 外加營業稅1.05＝1,229,055元）、第四期之工程款為236萬 1,662元（第四期每支DIP管加總長度528.975公尺×4,252元 ×外加營業稅1.05＝2,361,662元）。 ㈢上訴人既已依系爭合約完成上開第一至四期DIP管埋設之工 程，惟被上訴人尚積欠上訴人第一、二期保留款，第二期 CLSM款再加計第三、四期全部工程款，合計427萬1,964元（ 78,800元＋257,027元＋345,420元＋1,229,055元＋2,361,6 62元＝4,271,964元），爰依承攬契約之法律關係，請求被 上訴人給付上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5％計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。 原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：⒈ 原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人427萬1,964元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以下列等語資為抗辯： ㈠系爭工程第三、四期部分，尚未達可計價請款之階段： ⒈依系爭合約第5條第5項及第8條約定，可見被上訴人與水利 局契約中之97年11月版施工補充說明書（技術規範）（下稱 97年11月版施工補充說明書）為系爭合約之內容，而觀該施 工補充說明書，可知必須水壓試驗、回填查證後，方得計價 。而CLSM部分則需附CLSM出貨單，方得計價，因從CLSM出貨 單才可知回填之CLSM是否為合法之預拌混凝土場所供應，及 知悉CLSM實際用量，查核施工有無偷工減料。復由上訴人所 提出之第一至四期請款之使用材料明細表上均記載有水壓試 驗、回填查證，及證人即監造中鼎公司工程師楊聿孟於原審 審理時之證述，可知上訴人欲請領每期之工程款必須經水壓 試驗、回填查證，及提出CLSM出貨單，倘憑證或手續不全， 被上訴人依該項約定得暫不予計價當期工程款。 ⒉上訴人向被上訴人請領第三期工程款時，系爭工程第三期之 龍米路2段60巷管材尺寸300mmDIP管部分，水壓試驗、回填 查證均未完成（龍米路二段60巷口於102年3月4日為水壓試 驗，該部分全部係在102年8月至10月間完成水壓試驗）；又 上訴人向被上訴人請領第四期工程款時，部分工程尚未辦理 水壓試驗、回填查證（如龍米路2段米倉國小部分係在102年 5月7日以後才水壓試驗完成、觀海大道係在102年8月至10月 間才水壓試驗完成）；且均未檢附完整CLSM出貨單，其雖有 檢附如原審卷㈡第50頁之100年6月20日CLSM試驗報告，然所 檢送之CLSM試體，並未依系爭合約第19條約定，會同水利局 、監造中鼎公司及被上訴人採樣，而係上訴人公司人員自行 採樣，與上開合約不符，無法證明具有公信力；又上訴人雖 主張100年6月20日已就第四期部分為回填查證，然該日僅係 中和工務段抽查，監造中鼎公司、水利局、廠商配合會同勘 查施工缺失有無改善，並非97年11月版施工補充說明書所示 會同水利局、監造中鼎公司每200公尺採樣一次之回填查證 。故上訴人向被上訴人請款時並尚未達可請領之要件。 ㈡被上訴人已依系爭合約第24條第1項第5款、第7款約定，終 止系爭合約： ⒈中鼎公司八里工務所於100年5月11日現場查察系爭下水道工 程時發現，上訴人所施作之龍米路二段米倉國小附近DIP管 溝鋪面AC有厚度未達20公分及回填材料為一般砂土，而非CL SM等缺失。經通知上訴人改善，然上訴人僅改善施作位置龍 米路二段米倉國小管材尺寸300mmDIP編號195部分（約6公尺 ），並無配合被上訴人現場人員自上開編號195號DIP管位置 往五股方向，逐一清查AC厚度及回填材料是否符合水利局之 規定，亦未將臺15線3K＋770至4K＋270段已施工之管材尺寸 300mmDIP管不符規定之回填材料均挖除重作。 ⒉中鼎公司八里工務所於100年5月25日又發備忘錄表示，目前 上訴人所施作之DIP管溝回填尚有破損、未平整及龍米路一 段、二段之DIP管溝明挖AC面層未平整情形；經通知上訴人 ，上訴人對上開缺失並未進場改善，反於100年5月20日將機 具及人員全數撤離系爭工程之工地。 ⒊故被上訴人於100年6月29日依系爭合約第24條第1項第5款、 第7款約定發函終止兩造間之系爭合約，上訴人於100年7月 1日收到上開函文，是兩造間之系爭合約於100年7月1日已終 止。 ㈢上訴人就系爭工程已施作完成部分，未領得工程款數額之計 算方式中，有關於計算CLSM數量、埋設DIP管長度均有誤： ⒈埋設DIP管之長度部分： ⑴關於上訴人埋設DIP管之長度丈量方式，依97年11月版施 工補充說明書第02531章污水管線施工4計量與計價4.16所 示「長度依實際安裝之管線中心長度」，及監造中鼎公司 函文，可知係以現場水平實測計算埋設DIP管之長度。 ⑵系爭工程有關於管材尺寸250mmDIP管部分，上訴人施作之 總長度經會同監造中鼎公司實際在現場水平丈量路面長度 （即管子平面長度）為1021.6公尺；有關於管材尺寸300m mDIP管部分，上訴人施作之總長度經會同監造中鼎公司實 際在現場水平丈量路面長度（即管子平面長度）為1218.8 公尺，合計為2240.4公尺，與上訴人所主張2308.664公尺 之長度不符。 ⒉開挖裝接DIP管後，回填之CLSM數量部分： ⑴系爭工程之工程款給付係採實做實算，而系爭合約所約定 每進行公尺以4,252元計價，係指在上訴人每公尺施作有 關於系爭合約報價單上各項目（即DIP管配管、AC鋪設含 材料20CM、回填砂、CLSM混凝土）均符合約定品質時，即 以每公尺4,252元計價，但如各單項有不符契約約定之處 ，當依實際情形辦理減價，而在該單項去減扣工程款，否 則何須在該報價單上分別各項目及單價。 ⑵依系爭合約約定，上訴人每埋設1公尺DIP管需回填之CLSM 為1立方公尺，但被上訴人依上訴人所提供施作系爭工程 之照片，所示埋設DIP管所挖之長度、寬度、深度計算出 上訴人實際施作CLSM數量為1,520立方公尺，且經送水利 局核定CLSM總數量亦為1520立方公尺，可見上訴人就系爭 工程並未施作達其所請求2320.698立方公尺之CLSM數量。 扣除上訴人於第一期、第二期已領取CLSM數量1274.12立 方公尺【353（第一期已付之數量）＋1151.4（第二期上 訴人所提出之數量）×80％（第二期已付上訴人提出數量 80％之部分）＝1274.12立方公尺】，上訴人就系爭工程 CLSM部分，僅能再請求36萬7,898元【計算式：⒈（0000 -0000.12）×1,500元＝368,820元，⒉保留款為368,820 ×5％＝18,441元，⒊（000000－00000）×1.05（營業稅 ）＝367,898元】。 ㈣被上訴人既已終止系爭合約，則依系爭合約第24條第2項約 定，上訴人應放棄未領之工程款。又系爭合約第24條第2項 規定係屬違約金性質，被上訴人因上訴人有上開缺失，未為 施工改善及無故撤離系爭工程現場，使得被上訴人須就上開 瑕疵之工程為善後，損失不貲，項目如下：⒈為改善上訴人 開挖裝接DIP管位置之AC路面不平整缺失支出共59萬4,668元 ；⒉因上訴人DIP管埋設施工不慎致損壞瓦斯管，被上訴人 賠償欣泰石油氣股份有限公司（下稱欣泰公司）1萬6,267元 。⒊另與慧竣工程有限公司（下稱慧竣公司）訂定承攬契約 ，及自行購買CLSM、回填砂、AC所支出等，較系爭合約所約 定之費用，增加160萬7,834元之工程費。⒋因上訴人遭監造 中鼎公司八里工務所發現有在龍米路二段米倉國小附近之 DIP管溝鋪面AC有厚度未達20公分及回填材料為一般砂土， 而非CLSM等未符合施工規範之缺失，致水利局於100年05月 24日發文裁罰被上訴人7萬9,657元，故該筆費用應由上訴人 負擔。⒌因上訴人未完成試水、回填查證及欠缺請款之文件 ，致被上訴人無法向水利局請款，延誤13個月請款，以法定 遲延利息5％計算，損失共計45萬8,158元。⒍系爭合約約定 施作4,210米，然上訴人施作2千多米後，即未依約繼續施工 ，致被上訴人後續必須重新發包，影響工程進度，致被上訴 人延誤11個月向水利局請領施工費用，以法定遲延利息5％ 計算，共損失99萬3,341元。⒎上訴人溢領延性鑄鐵管、配 件（壓圈350、K型膠圈350、T型螺絲M2）、延性鑄鐵管等， 該些材料係被上訴人向祿研實業股份有限公司（下稱祿研公 司）購買，合計支出47萬1,122元。依上，被上訴人總計遭 受422萬1,047元之損失，被上訴人亦得以上開金額及違約金 部分主張抵銷等語。 ㈤依上，答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事實及爭執事項： ㈠不爭執事實： ⒈兩造於99年10月10日簽訂系爭合約，由被上訴人委由上訴人 承攬DIP管埋設工程，承攬項目包含DIP配管、AC鋪設含材料 、回填沙、CLSM混凝土。並約定工程長度為4,210公尺，依 施工完成比例付款，採實作實算計價，另外加5％之營業稅 。依系爭合約第5條約定，於每月1日為計價日，由被上訴人 會同上訴人人員依實作數量估驗，每月15日為付款日。 ⒉被上訴人已給付上訴人共計603萬5,298元之工程款。 ⒊關於系爭工程第二期工程款部分，兩造於100年4月13日計價 討論時，因CLSM部分水利局尚未確認，故僅先讓上訴人請領 453萬8,094元，保留34萬5,420元。 ⒋被上訴人保留系爭工程第一期、第二期5％保留款，分別為7 萬8,800元、25萬7,027元，及第二期上訴人計算有關CLSM工 程款中之34萬5,420元。 ⒌關於系爭工程上訴人施作DIP管長度： ⑴系爭工程於100年5月24日經會同監造中鼎公司以實際在現 場水平丈量路面長度（即量測道路施作痕跡）： ①關於龍米路一段428巷至龍米路二段60巷（即系爭工程第 一期管材尺寸250mmDIP管編號1至73號、系爭工程第二期 管材尺寸250mmDIP管編號74至182號）為847.5公尺。 ②關於龍米路一段428巷部分（即系爭工程第三期管材尺寸 250mmDIP管編號1至23號）為87.8公尺。 ③關於龍米路二段60巷部分（即系爭工程第三期管材尺寸25 0mmDIP管編號183至205號）為86.3公尺。 ⑵系爭工程於100年6月28日經會同監造中鼎公司以實際在現 場水平丈量路面長度（即量測道路施作痕跡）： ①關於龍米路二段60巷部分（即系爭工程第三期管材尺寸30 0mmDIP管編號1至24號）為80公尺。 ②關於龍米路二段60巷至米倉國小（即系爭工程第二期管材 尺寸300mmDIP管編號1至134號、系爭工程第四期管材尺寸 300mmDIP管編號135至209號）為1036公尺。 ⑶關於系爭工程第三期工程部分：上訴人確實有使用其所主 張之管材，該些管材之長度經加總每支之長度，施作位置 「龍米路二段60巷」部分，管材尺寸250mmDIP管總長度90 .067公尺，施作位置「龍米路一段428巷內」部分，管材 尺寸250mmDIP管總長度93.421公尺；施作位置「龍米路二 段60巷內」部分，管材尺寸300mmDIP管總長度91.801公尺 。 ⑷關於系爭工程第四期工程部分：上訴人確實有使用其所主 張之管材，該些管材之長度經加總每支之長度，施作位置 「龍米路二段米倉國小」部分，管材尺寸300mmDIP管總長 度424.571公尺；施作位置「龍米路三段觀海大道」部分 ，管材尺寸300mmDIP管總長度98.734公尺；施作位置「觀 海大道入口」部分，管材尺寸300mmDIP管總長度5.670公 尺。 ⒍於102年5月7日時，系爭工程第三、四期經水利局、監造中 鼎公司試水、回填查證之情形： ⑴系爭工程第三期中，施作位置「龍米路二段60巷內」管材 尺寸300mmDIP管之部分，尚未試水及回填查證，其餘部分 （即施作位置「龍米路一段428巷內」、施作位置「龍米 路二段60巷」）均已試水及回填查證。 ⑵系爭工程第四期中，施作位置「龍米路二段米倉國小」管 材尺寸300mmDIP之部分，已經試水及回填查證；施作位置 「龍米路三段觀海大道」管材尺寸300mmDIP部分，尚未試 水及回填查證；施作位置「觀海大道入口」管材尺寸300m mDIP部分，尚未試水及回填查證。 ⒎被上訴人所訂購之延性鑄鐵管350mm共9支、配件（壓圈350 、K型膠圈350、T型螺絲M2）共13組、延性鑄鐵管250K型單 承口彎管（250*22.5）共2支、延性鑄鐵管250K型單承口彎 管（250*45）共3支、延性鑄鐵管300K型單承口彎管（300* 11.25）共6支、延性鑄鐵管300K型單承口彎管（300*22.25 ）共19支、延性鑄鐵管300K型單承口彎管（300*45）共7支 、延性鑄鐵管350K型單承口彎管（350* 45）共4支、300型 套管共3只、250型套管共5只、250型盲蓋1只、延性鑄鐵管 100（4M）4支等材料由上訴人領走未交還。 ⒏因上訴人DIP管埋設施工不慎致損壞瓦斯管，被上訴人賠償 訴外人欣泰公司1萬6,267元。 ㈡爭執事項： ⒈上訴人於100年4月25日、5月9日、6月10日向被上訴人請求 給付系爭工程第三期工程款，及於100年6月17日向被上訴人 請求給付系爭工程第四期工程款時，是否已達系爭合約所約 定請求被上訴人給付工程款之要件？ ⒉被上訴人是否已合法終止系爭合約？若是，則違約金應以若 干為適當？ ⒊上訴人依系爭契約請求被上訴人給付427萬1,964元，於法是 否有理由？若有，則被上訴人得否以下列所受損失為抵銷抗 辯？ ⑴被上訴人為改善上訴人開挖裝設DIP管位置之AC路面不平 整缺失所受59萬4,668元之支出。 ⑵被上訴人因上訴人違約而另與訴外人慧竣公司訂定承攬契 約，致被上訴人受有104萬3,000元之損失。 ⑶上訴人因不返還溢領之材料，致被上訴人受有47萬1,122 元之損失。 四、本院得心證之理由： ㈠兩造於99年10月10日簽訂系爭合約，承攬項目包含DIP配管 、AC鋪設含材料、回填沙、CLSM混凝土，約定依施工完成比 例付款，採實作實算計價，另外加5％之營業稅，於每月1日 為計價日，由被上訴人會同上訴人人員依實作數量估驗，每 月15日為付款日；關於系爭工程第一、二期工程款部分，被 上訴人已支付共計603萬5,297元予上訴人，尚未支付第一期 工程款5％保留款7萬8,800元、第二期工程款5％保留款25萬 7,027元，及因CLSM部分水利局尚未確認，另尚未支付上訴 人所計算系爭工程第二期CLSM工程款之20％即34萬5,420元 等情，為兩造所不爭執（見原審卷㈣第73頁、77頁反面、14 5頁反面），並有系爭合約、系爭工程第一、二期計價單、 上訴人100年1月25日、100年3月28日所開立之發票、上訴人 100年10月3日製作之八里DIP管線工程收款明細各1份、所出 具之取款回條、及被上訴人所開立之支票各4紙在卷可佐（ 見原審卷㈠第7至11、13至15、72至73頁、卷㈣第215至217 、219至221頁），堪信為真實。 ㈡上訴人於100年4月25日、5月9日、6月10日向被上訴人請求 給付系爭工程第三期工程款，及於100年6月17日向被上訴人 請求給付系爭工程第四期工程款時，是否達系爭合約所約定 請求給付工程款之要件，被上訴人有無支付該期工程款之義 務？經查： ⒈上訴人於每期施工完成後，請領該期工程款時應檢附CLSM出 貨單： ⑴觀諸卷附之系爭合約第5條付款辦法第5項明文約定：【每 期計價時，乙方（按：指上訴人）如未能按時『檢附憑證 』請款或於估驗審核中有『憑證不全手續不符』者，甲方 （按：指被上訴人）得暫不予計價當期工程款，俟上述原 因消除後，再併入次期計價付款，乙方不得異議。】等語 （見原審卷㈠第8頁反面）；足見上訴人於每期施工完成 欲計價時，應檢附憑證方得請領當期工程款，倘憑證不齊 全，被上訴人得暫不予給付該期工程款。 ⑵復觀系爭合約第8條約定：【『工程業主（指水利局）所 訂定』關於本工程之圖說、標準施工規範、勞工安全衛生 手冊、交通設施手冊、施工說明書及本合約有關附件資料 等，乙方（上訴人）應確實遵照辦理】（見原審卷㈠第8 頁反面），足見兩造已約定上訴人必須遵照水利局所定之 圖說、標準施工規範、勞工安全衛生手冊、交通設施手冊 、施工說明書辦理，是上開文件雖未列為系爭合約之附件 內容，惟兩造既已約明遵守，則被上訴人與水利局所約定 之圖說、標準施工規範、勞工安全衛生手冊、交通設施手 冊、施工說明書應認為系爭合約內容之一部；又依水利局 於102年9月26日北水污工字第0000000000號函所檢附之新 北市水利局工程契約副本（下稱水利局工程契約副本）， 可知被上訴人係於98年7月14日與業主水利局就系爭下水 道工程訂立契約（見水利局工程契約副本內之契約書第39 頁）內所附之施工補充說明書為97年11月版，顯見系爭合 約第8條所指水利局所定之施工補充說明書為97年11月版 。且97年11月版施工補充說明書為公開資料，可逕自查閱 內容，有中鼎公司102年9月10日鼎能環三字第0000000000 0號函附卷可參（見原審卷㈤第5頁）；且上訴人為工程專 業公司，不能謂其不知，並參酌其於102年12月3日具狀時 ，亦能檢附該施工補充說明書供原審參考等情，有上訴人 102年12月3日民事準備書㈦狀暨所附之原證25可查（見原 審卷㈤第15頁反面、31至41頁）；依此，不論被上訴人有 無提供上開文件予上訴人參看，均不妨礙上訴人應知悉97 年11月版施工補充說明書之內容，上訴人自當遵照97年11 月版施工補充說明書辦理系爭工程。至上訴人於本院審理 中雖聲稱應依98年或99年版之施工補充說明書，惟嗣後因 未能指出97年版與98、99年版之施工規範有何差異，而表 示不爭執（見本院卷第193頁），故上訴人主張97年11月 版施工補充說明書不屬兩造契約之一部，不受拘束云云， 委無足取。 ⑶依97年11月版施工補充說明書第02532章2.7.6關於CLSM品 質要求第5小點，已明確要求【CLSM之供應商應為合法之 預拌混凝土廠】（見原審卷㈤第165頁；水利局工程契約 副本），而欲知上訴人就系爭工程所回填之CLSM是否來自 合法之預拌混凝土廠，自須由上訴人提出CLSM出貨單，方 能查證上訴人回填之CLSM是否符合系爭合約約定之工程品 質；又上訴人亦自承依契約精神，檢附之憑證必須足以證 明施工符合系爭合約約定之品質（見原審卷㈣第79頁）， 由此足見上訴人於每期請求計價工程款時，應檢附CLSM出 貨單，以證明其回填之CLSM符合兩造所約定之材枓品質， 是CLSM出貨單即為系爭合約第5條付款辦法第5項所指上訴 人於請款時應檢附之憑證。復參酌上訴人向被上訴人請領 系爭工程第二期工程款時，因CLSM部分未經水利局確認， 兩造即協議讓被上訴人保留CLSM部分工程款34萬5,420元 等情（見不爭執事實⒊；原審卷㈠第72頁之系爭工程第二 期計價單），可佐上訴人於計價時須檢附CLSM出貨單，否 則兩造何以協議被上訴人得保留CLSM部分工程款。另參以 水利局於100年10月14日函請被上訴人，應依新北市政府 工務局於100年10月7日函文所表示：【二、有關道路挖掘 後管溝回填材料，應以高性能低強度材料（簡稱CLSM）回 填『（須出具CLSM出廠證明及簽收單）』……】等語辦理 ，有新北市政府工務局100年10月7日北工養一字第000000 0000號函、水利局100年10月14日以北水污工字第0000000 000號函可佐（見原審卷㈢第138、140頁）；復依監造人 中鼎公司於102年9月10日鼎能環三字第00000000000號函 表示：【承商於每月估驗計價辦理時，依該期提出估驗計 價之項目須提供相關佐證及照片，例CLSM材料計價時，該 材料抗壓試驗報告須經監造審查核可及業主核備完成，且 計價資料中須檢附CLSM統計表及『報核之預拌混凝土廠出 料單』作為請款依據，始可辦理該項計價，築展營造估驗 計價係依此項規定辦理】等語（見原審卷㈤第5頁）；及 證人即中鼎公司工程師（監造人）楊聿孟於100年12月14 日在原審具結證稱：【（問：就你做監造的立場，你認為 CLSM的材料是否合乎這個規則，是要提出抗壓強度試驗報 告就夠了，還是說還要附CLSM的出貨單？分兩部分，品質 是抗壓報告認定。計價部分，當初承包商要預拌混凝場的 報單，業主會要求提出CLSM的出貨單。】【問：I這個工 程已經施作的第一、二期的部分，上訴人有無提出CLSM的 出貨單給業主？）沒有，目前他們CLSM都沒有計價過，因 沒有達到計價的條件。】【問：如何達到計價的條件？） 混凝土抗壓報告，報請業主核備完，計價的時候要附料單 ，我們才知道是哪家供料，跟契約相符。目前為止因他們 沒有提出有關CLSM計價的申請，是料單或是其他的問題， 我們不清楚。】等語（見原審卷㈡第218頁），可見被上 訴人向水利局計價請求CLSM部分之工程款，須提出CLSM之 出貨單，以查核是否符合上開施工補充說明書所要求之品 質，由此益徵上訴人須遵照97年11月版施工補充說明書， 即於向被上訴人請求給付工程款時應檢附CLSM出貨單。 ⑷依卷附之系爭工程第一、二期計價單及借據所示（見原審 卷㈠第13、72頁、卷㈣第215、218至219頁），可見上訴 人於100年1月向被上訴人請領第一期工程款時，係因應春 節將屆而讓上訴人先支領該期工程款30％，且係以借支方 式為之；另上訴人於100年4月向被上訴人請領第二期工程 款時，亦因CLSM之問題，而未支領該期全部之工程款。是 被上訴人辯稱：在上訴人請求給付第一期工程款時會先支 付部分工程款，係因年關將近上訴人表示缺資金，基於幫 助，方以借支方式辦理，而第二期工程款雖提供之請款資 料不足，但考量上訴人由請款日至放款日已有一定之施作 量足供保留，為工程順利進行，方先支付80％工程款等語 ，尚屬可信。又查系爭工程第一期工程款除5％保留款外 ，被上訴人已於100年3月15日、4月25日給付上訴人，而 上訴人係於101年2月27日才將系爭工程所有CLSM出貨單交 予被上訴人等事實，有系爭工程第一期計價單、上訴人所 開立之統一發票各1份、取款回條、被上訴人開立之支票 各2紙、被上訴人所出具收到CLSM出貨單之收據在卷可參 （見原審卷㈣第215至217頁、卷㈢第172頁）；雖被上訴 人於上訴人未提出CLSM之出貨單時，即已支付系爭工程第 一期工程款，然在工程實務上，縱不符契約約定請領工程 款之要件，但仍可能如被上訴人所辯為讓工程順利進行， 以維商誼，而先為給付，故實難僅因被上訴人於上訴人未 提出CLSM出貨單即給付系爭工程第一期工程款，即遽認系 爭合約第5條第5項所述之憑證不包括CLSM之出貨單，是請 領系爭工程款是否須檢附CLSM出貨單，仍應回歸系爭合約 相關約定及解釋。即依系爭合約第5條付款辦法第5項約定 ，上訴人於請領工程款時須檢附CLSM出貨單。是上訴人此 部分之主張，尚難採憑。 ⒉上訴人每期施工完成後，請領該期工程款時須經分段水壓試 驗及回填查證： ⑴上訴人每期施工完成後，請領該期工程款時須經分段水壓 試驗： ①觀諸系爭合約之報價單上已記載【以上報價含…8、試挖 作業9、『試水』……】等語（見原審卷㈠第11頁反面） ；上訴人亦自承：【（問：兩造有約定什麼情況下可以請 款，有包括回填查證跟試水嗎？）試水在裡面…】等語（ 見原審卷㈣第129頁）；又97年11月版施工補充說明書第0 2531章3.10水壓試驗第1、2、4小點已明確載明：【試驗 時機：凡壓力管線應於管線裝接完成、拔除管溝擋土設施 並回填後，進行分段水壓試驗，並於驗收時進行全線水壓 試驗】【試驗內容：試驗管線是否裝接良好，能承受設計 之壓力】【施工監督：試驗工作應在工程司監視下進行】 等語（見水利局工程契約副本），可知於將DIP管裝接完 成並回填後，應會同監造中鼎公司以分段水壓試驗方式測 試，以查核DIP管是否裝接良好、能否承受設計之壓力； 又中鼎公司102年9月10日鼎能環三字第00000000000號函 稱：【……DIP延性鐵管明挖埋設計價方式，係依現場水 平實測值結果作為依據，並按規定完成水壓試驗後依實際 辦理計價。……】等語（見原審卷㈤第5頁反面）；再依 證人楊聿孟於100年12月14日於原審審理時證述：【計價 試驗必須是接續段試驗，不能逐段去試驗，在沒有完成計 價試驗要求，即無法請款】等語（見原審卷㈡第218頁反 面），亦可知必須完成分段水壓試驗，才符合前揭施工補 充說明書計價之要求。而依系爭合約第8條約定，關於系 爭工程上訴人應遵照97年11月版施工補充說明書辦理之事 實，業經認定如上，則上訴人自應依97年11月版施工補充 說明書規定，在會同被上訴人、監造中鼎公司辦理分段水 壓試驗完成，確認符合系爭合約約定之工程品質後，方得 請領該部分之工程款。 ②上訴人雖主張只要施工完畢，自主檢查，無須經分段水壓 試驗，即可請領工程款云云。然查：上訴人在證人楊聿孟 尚於原審作證系爭工程第三、四期尚未完成試水前，上訴 人就被上訴人抗辯系爭工程第三、四期未完成試水，未達 可計價請款階段之部分，並非主張無須會同監造中鼎公司 分段水壓試驗，即可請領工程款，而係主張系爭合約約定 之水壓測試，上訴人有會同監造中鼎公司辦理，已符合計 價之要件等情（見原審卷㈡第105頁反面），是上訴人所 述前後已有不一致；又觀上訴人第一至四期所附計價請款 之使用材料明細表中均有一欄記載【水壓測試】（見原審 卷㈠第16至17、75至76、237至238、290至292頁），及參 以上訴人於100年4月13日向被上訴人請求系爭工程第二期 工程款時，該第二期工程已於100年3月2日、3月28日完成 水壓試驗等情，有上訴人就系爭工程第二期之估價單、使 用材料明細表可考（見原審卷㈠第72、75至80頁）；復衡 酌一般工程實務，在分段給付工程款時，當必須該段工程 經估驗符合所約定之工程品質，且上訴人亦自承依契約精 神，在證明施工已完工且施工品質符合系爭合約約定時， 方可請求被上訴人計價付款等語（見原審卷㈣第79頁）； 又依前揭施工說明書所載，顯見須以分段水壓試驗方式， 來查核DIP管裝設是否符合系爭合約所約定之工程品質（ 即裝接良好、能承受設計之壓力），倘上訴人安裝之DIP 管未經會同監造中鼎公司、被上訴人為分段水壓試驗，如 何能證明上訴人安裝之DIP管已符合系爭合約約定之工程 品質，由上可知上訴人施工完成部分，必須該部分已辦理 分段水壓試驗通過，方得請領該部分之工程款。是上訴人 此部分主張施工完畢，自主檢查，無須經分段水壓試驗， 即可請領工程款云云，實屬無據。 ⑵上訴人每期施工完成後，請領該期工程款時須經回填查證 ： 依97年11月版施工補充說明書第00100章1.10.8（2）已明 確載明：【管溝回填料各項厚度以每200公尺為單位（如 該次抽驗段不滿200公尺，以200公尺計）隨機方式抽取乙 處，若回填砂、級配或AC厚度等有不合格者…若經查證發 現回填砂不確實則全部重作】等語（見水利局工程契約副 本；原審卷㈣第161至162頁）；復考中鼎公司102年9月10 日鼎能環三字第00000000000號函稱：【…另DIP延性鐵管 明挖埋設之回填砂、CLSM…、警示帶及AC等之材料計價， 係經回填查證確認後，始得依程序辦理計價。…】等語（ 見原審卷㈤第5頁反面），是上訴人於完成DIP裝設並回填 後，應遵照上開施工補充說明書規定，以每200公尺為單 位抽驗方式，以查核回填砂、級配或AC厚度是否符合系爭 合約約定之工程品質。又參以系爭合約之報價單上已記載 【以上報價含…8、『試挖作業』9、試水……】等語（見 原審卷㈠第11頁反面），此試挖作業即係為抽驗管溝回填 料，做回填查證。並衡酌一般工程實務，在分段給付工程 款時，當必須該段工程經估驗符合所約定之工程品質等情 ；且上訴人亦不否認依契約精神，在證明施工已完工且施 工品質符合系爭合約約定時，方可請求計價付款乙節（見 原審卷㈣第79頁）；倘上訴人施工完畢未經回填查證，如 何能查驗上訴人回填料、AC厚度已符合系爭合約約定之工 程品質？再參酌上訴人在證人楊聿孟尚未至原審作證系爭 工程第三、四期尚未完成回填查證前，上訴人就被上訴人 抗辯系爭工程第三、四期未完成回填查證，未達可計價請 款階段之部分，並非主張無須會同監造中鼎公司為回填查 證，即可請領工程款，而係主張其已會同監造中鼎公司為 回填查證，已符合計價之要件等情（見原審卷㈠第105頁 反面）；又稽之上訴人系爭工程第一至三期所附計價請款 之使用材料明細表中均有一欄記載【回填查證】（見原審 卷㈠第16至17、75至80、237至238頁）。足認上訴人應依 97年11月版施工補充說明書規定，在會同被上訴人、監造 中鼎公司辦理回填查證，確認符合系爭合約約定之工程品 質後，方得請領該部分之工程款。另參酌上訴人於100年5 月11日確遭監造中鼎公司發現施工有AC厚度不足未達20cm 、回填料為一般砂土等事實，有中鼎公司八里工務所100 年5月11日（一○○）里支七監字第051102號備忘錄在卷 可稽（見原審卷㈡第32頁），足見上訴人確曾有回填料不 實、AC厚度不足，工程品質不符系爭合約約定之情形。由 此益徵必須經回填查證，方得確認上訴人該段施工已符合 系爭合約約定之工程品質，上訴人自應於會同被上訴人、 監造中鼎公司辦理回填查證後，方得請領該部分之工程款 。是上訴人主張無須經回填查證即可請領工程款乙節，並 無足取。 ⑶另上訴人雖主張被上訴人開立票據給付系爭工程第一、二 期工程款之時間均係在該第一、二期工程未為回填查證（ 100年4月28日）之前，顯見不須經水壓試驗、回填查證， 上訴人即可請領工程款等語。然查：依卷附之系爭工程第 一、二期計價單、借據（見原審卷㈠第13、72頁、卷㈣第 215、218至219頁），顯見上訴人於100年1月向被上訴人 請領系爭工程第一期工程款時，係因應春節來臨，而以借 支方式讓上訴人於100年2月1日先支領該期工程款30％， 並非領得該期工程款全部，尚難憑此推認依系爭合約約定 ，於該期工程完工後，無須經水壓試驗、回填查證即可向 請領工程款。復經本院檢視卷附被上訴人所開立給付系爭 工程第一、二期工程款之支票共4紙、上訴人出具領取系 爭工程第一、二期工程款之取款回條、上訴人於系爭工程 第一、二期所附計價請款資料之使用材料明細表（見原審 卷㈣第216至217、220至221頁、卷㈠第16至17、75至80頁 ），可知被上訴人於100年3月17日交付上訴人為給付系爭 工程第一期工程款所開立之支票時，第一期工程之水壓試 驗（試水日期100年3月2日）已均完成；另被上訴人於100 年4月18日交付為給付系爭工程第二期工程款所開立之支 票時，第二期工程之水壓測試（試水日期100年3月2日、 28日）亦均完成，故上訴人主張以此可認無須經水壓試驗 即可向被上訴人請領工程款，實無理由。又依上開證據， 雖被上訴人交付第一、二期工程款所開立之支票時，第一 、二期工程尚未為回填查證（上開二期工程回填查證日期 均為100年4月28日）；然查被上訴人所開立之支票中，有 一紙之到期日係回填查證後之100年5月25日，有支票號碼 BA0000000號之支票在卷可參（見原審卷㈣第221頁）；衡 諸在工程實務上，縱不符契約約定請領工程款之要件，但 仍可能為讓工程順利進行，維持雙方良好關係，且至支票 到期日前承攬人會在施作一定數量工程，足供保留之情況 下，而先為給付該期工程款，故關於是否須經回填查證方 得請領工程款，仍應回歸系爭合約約定及解釋，實難僅憑 被上訴人於上訴人尚未回填查證前即給付系爭工程第一、 二期工程款，即遽認不須經回填查證，上訴人即可請領工 程款。是上訴人此部分之主張，委無憑採。 ⒊上訴人向被上訴人請求系爭工程第三期工程款時，第三期工 程有部分未試水、回填查證： 上訴人固主張第三期工程已於100年4月25日、28日已會同監 造中鼎公司辦理試水及進行回填查證等語，惟查： ⑴證人楊聿孟於100年12月14日於原審具結證稱：【管段的 水壓測試是要求連續段的水壓試驗，因為跨橋段部分未施 作，無法計價】【第三期部分因為跨越龍米路60巷，往八 里的方向沒有辦試水，往五股方向有辦試水。】【關於回 填查證部分，亦是以龍米路60巷作分界，往八里方向沒有 辦回填查證，往五股方向有辦回填查證】等語（見原審卷 ㈡第217、218頁）。 ⑵又證人即上訴人員工鄭寶堂於101年3月21日於原審具結證 稱：系爭工程第三期有關於龍米路2段60巷有個橋沒有連 通等語（見本院卷三第157頁反面）。 ⑶且兩造於102年6月7日本院審理時均不爭執當時系爭工程 第三期中，施作位置「龍米路二段60巷內」管材尺寸300m mDIP管之部分，尚未試水及回填查證乙節（見不爭執事項 ⒍⑴，原審卷㈣第145頁反面、146頁反面）；綜上所述， 足認上訴人於100年4月25日、5月9日、6月10日向被上訴 人請求計價第三期工程款時，系爭工程第三期確有部分尚 未完成試水及回填查證。 ⒋上訴人向被上訴人請求系爭工程第四期工程款時，第四期工 程未為水壓試驗、回填查證： 上訴人雖執原審卷㈡第112至113頁之100年5月24日、25日照 片主張第四期工程已完成試水，及以原審卷㈡第170至171頁 之100年06月20日照片，主張第四期工程已完成回填查證， 惟查： ⑴依證人楊聿孟於100年12月14日在原審具結證稱：【系爭 工程第四期工程沒有辦理試水，沒有辦理回填查證】【原 審卷㈡第112頁之100年5月24日水壓測試照片是屬系爭工 程第三期，位置跟原審卷㈡第111頁之100年4月25日水壓 測試照片位置一樣，而原審卷㈡第113頁之100年5月25日 照片位置一樣在龍米路2段巷口，都是第三期的位置】【 原審卷㈡第170至171頁之100年6月20日照片是路權單位來 抽查，不是我們品質查證作業，當天水利局及我們都有到 場，是因為要配合公路局抽查】等語明確（見原審卷㈡第 217頁反面至218頁）；上訴人亦自承100年6月20日所做係 公路局抽驗，被上訴人並無向水利局申請回填查證，第四 期施作位置「龍米路觀海大道」管號1至19均未進行配合 水利局所做的回填查證等語（見原審卷㈣第142頁反面至 143頁），可知系爭工程第四期部分均未為水壓試驗，且 於100年6月20日係公路局中和工務段抽查，並非97年11月 版施工補充說明書所指之回填查證。 ⑵又兩造於102年6月7日原審審理時均不爭執當時系爭工程 第四期中，施作位置「龍米路三段觀海大道」管材尺寸 300mmDIP部分，尚未試水及回填查證；施作位置「觀海大 道入口」管材尺寸300mmDIP部分，尚未試水及回填查證等 情（見不爭執事項⒍⑵，原審卷㈣第145頁反面、146頁反 面），顯見上訴人於100年6月17日向被上訴人請求系爭工 程第四期工程款時，系爭工程第四期未完成試水、回填查 證。 ⒌查上訴人係於101年2月8日原審審理時，方表示願提出原審 卷㈢第47至137頁反面之系爭工程所有CLSM出貨單予被上訴 人之事實（見原審卷㈢第45、47至137頁）；而被上訴人係 於101年2月27日始收到系爭工程所有CLSM出貨單乙節，有被 上訴人公司人員所出具之收據附卷可按（見原審卷㈢第172 頁），足見上訴人於100年4月25日、5月9日、6月10日向被 上訴人請求計價第三期工程款時，及於100年6月17日請求計 價第四期工程款時均未提出CLSM出貨單。 ⒍綜上，足見上訴人於每期施工完成，請領該期工程款時須檢 附CLSM出貨單，且該期工程須經會同被上訴人、監造之中鼎 公司為水壓試驗及回填查證，查核上訴人DIP管之裝設及回 填符合系爭合約約定之工程品質後，被上訴人方有支付該期 工程款之義務。而系爭工程第三期、第四期之部分，上訴人 請款時均未全部完成水壓試驗、回填查證，且未提出第一至 四期之CLSM出貨單，是堪認上訴人於100年4月25日、5月9日 、6月10日向被上訴人請求給付第三期工程款，及於同年6月 17日向被上訴人請求給付第四期工程款時，均尚未達系爭合 約所約定請求給付工程款之要件，被上訴人自無支付該期工 程款之義務。至上訴人又主張第三期有關於龍米路二段60巷 兩端過橋段DIP管，係因被上訴人未提供19只材料以致未能 銜接，而無法分段水壓試驗，故被上訴人不能以未能分段水 壓試驗而拒付第三期工程款等語；然被上訴人已辯稱：當時 上開材料於100年6月1日到場，影響僅10公尺許，惟上訴人 於同年5月20日即已離場，且本件工程之範圍達4千多公尺， 仍有其它地方可做，不致因此即無法做等語（見本院卷第24 7頁）。且縱認被上訴人未備妥19只材料係可歸責於被上訴 人，此亦另為損害賠償之問題，除須使用上開材料之部分外 ，其餘部分仍可續做。另上訴人謂100年6月1日至7月31日無 路證無法開挖施作云云，被上訴人則辯以：係上訴人於100 年5月20日已全部撤離清空，該段期間如申請路證，亦無廠 商可施作，後來102年1月之所以有重新申請路證，係因有新 的廠商願意施作等語。按上訴人既於100年5月20日已全部撤 離機具，而當時兩造間係就有關請款及工程瑕疵問題有爭執 ，而非就路證之問題有所爭執，且上訴人就因路證問題致無 法施工或曾要求被上訴人提供核准之路證等抗辯並未提出確 切證據以實其說，是上訴人上開主張，均委難憑採。 ⒎上訴人施作之第三期工程有瑕疵，依系爭合約第5條第4項之 約定，被上訴人得停止計價，並無先為給付第三期工程款之 義務： 依系爭合約第5條第4項約定：【…施工方式、品質不符合約 要求時，甲方得停止計價，乙方不得異議，俟乙方趕工至預 定進度或瑕疵修改完妥後，方可繼續計價付款，若逾期嚴重 或修改不妥，則甲方得終止或解除合約】；可知在上訴人施 工有瑕疵時，被上訴人可停止計價，待上訴人修補瑕疵完妥 時，方繼續計價付款。而依下㈢、⒈、⒉所述，顯見於100 年5月25日時，上訴人施作之第三期工程仍存有在其埋設DIP 管位置路面不平整之瑕疵，且上訴人自100年5月19日後均未 再進場施工改善上開缺失。是上訴人於100年4月25日、5月9 日、6月10日向被上訴人請求計價第三期工程款時，被上訴 人依上開約定，自得停止計價。上訴人主張系爭工程第三期 無瑕疵，被上訴人不得依該約定拒絕給付乙節，委無足採。 ㈢被上訴人終止系爭合約，有無理由？ ⒈上訴人主張只要回填CLSM達20公分厚度即符合系爭合約之要 求，即已完成道路施工及修復，AC路面之平整應由被上訴人 自行施工等語，然查： ⑴觀諸系爭合約報價單（見原審卷㈠第11頁反面），明確記 載承攬項目【……2、AC鋪設含材料（每進行米用量）、3 、回填砂（每進行米用量）、4、CLSM混凝土（每進行米 用量）】等語，且證人即上訴人前員工詹山平亦於原審具 結證稱：【在100年5月左右到6月初係在上訴人公司任職 ，100年5月18日有在現場施作埋設污水管工程，有做CLSM 的回填及AC柏油鋪設】等語（見原審卷㈢第44頁），足見 開挖埋設DIP管位置除回填CLSM外，鋪設AC柏油亦屬上訴 人所承攬之項目。是上訴人主張鋪設AC非其承攬項目乙節 ，實屬無據。 ⑵關於系爭工程上訴人應遵照97年11月版施工補充說明書辦 理各項施工之事實，業經認定如上。而依97年11月版施工 補充說明書第02532章2.7.6關於CLSM品質要求第2小點規 定：【回填施工開放交通1個月內路面修復平整度與原有 路面高低差不得大於1公分之情況】等語（見原審卷㈤第 165頁）、第01556章3.1.7亦規定：「……承包商應隨時 注意並維護路面平順、暢通，一有損壞、破損、不平，應 即修補平整。承包商使用現有道路亦應隨時注意維護、修 整，如有損壞應即修復之】等語（見原審卷㈥第59頁反面 ）；又依工程慣例，開挖埋設DIP管工程本含路面修復、 平整、回復原來道路平整狀態，道路在上訴人開挖埋設DI P管前既為平整可供人車通行，則上訴人開挖裝設DIP管回 填後，即應將道路回復至原來平整之狀態，以供人車通行 ，此本屬上訴人承攬系爭工程之義務。足認上訴人開挖路 面埋設裝接DIP管，在回填回填砂、CLSM、AC修復路面時 ，有將開挖路面回復原路面平整狀態之義務。 ⑶另觀諸卷附之照片（見原審卷㈡第184至197頁、卷㈢第10 至11頁），可知上訴人於100年5月19日確有就其開挖裝設 DIP管之路面為平整度之改善，倘非屬其承攬之範圍，何 以未向被上訴人表示非屬其承攬範圍，而係立即為改善； 及參以上訴人於100年6月10日發函予被上訴人，係向被上 訴人表示：【AC路面下陷未平整部分，本公司已於100年5 月19日全數改善完成】等語，亦非表示AC路面平整非屬其 應負責改善之項目乙節，有上訴人100年6月10日秉綠字第 10070號函可考（見原審卷㈠第232頁）；再參諸上訴人於 100年6月20日寄給被上訴人之存證信函第五點係表示：【 本公司所開挖埋管區域路面是否平整需第二階段加工鋪設 ，惟貴公司遲未給付工程款，本公司無經費進行後續工程 】等語，並非表示路面平整非其所需改善等情，有該存證 信函可查（見原審卷㈡第202頁反面）。益徵依系爭合約 ，上訴人負有將開挖路面回復原來路面平整狀態之義務。 ⑷上訴人雖另以原審卷㈡第206頁反面之被上訴人與水利局 簽訂契約內之詳細價目表另載有：【項次壹：一：71項： 瀝青混凝土面層刨除，厚5cm及舖面數量共65,780M2】主 張AC路面之平整應由被上訴人自行施工等語。然查：參諸 97年11月版施工補充說明書第00100章2.3（1）規定：【 本工程路面挖掘長度逾30m或工作井數5座（含）以上，不 論管溝條數，其路寬在8m以下者，均應全面銑刨加鋪5cm 厚瀝青混凝土面層；施工路段路寬超過8m以上者，挖掘管 溝寬度未滿一車道者，應銑刨加鋪一車道，超過一車道， 則累計增辦二車道銑刨加鋪各5公分厚瀝青混凝土面層； ……】（見原審卷㈥第54頁反面，水利局工程契約副本） ；及審酌管溝開挖時會產生切割面，在回填後切割處與未 開挖路面會產生接縫，而須將整個路面（包含未開挖處） 銑刨加鋪以消除接縫等情，可見前揭詳細價目表上項次壹 、一、71項部分，係上開施工補充說明書所載之針對整個 路面或一車道全面銑刨加鋪的工程，而非將開挖處回復到 平整之工程，故尚難以詳細價目表內有上開項次，即認修 復管溝明挖部分路面平整非屬上訴人承攬之範圍。是上訴 人此部分主張，並不足採。 ⑸綜上，堪認上訴人開挖路面埋設裝接DIP管，在回填CLSM 、AC、回填砂修復路面時，應將開挖路面處回復原平整狀 態，此部分工作屬上訴人承攬之範圍。 ⒉上訴人固以原審卷㈡第184至197頁、卷㈢第10至11頁之照片 ，主張關於AC路面不平整處已於100年5月19日改善完畢。惟 查：經檢視上訴人所提出之上開照片，雖可見上訴人於100 年5月19日有就龍米路三段觀海大道、龍米路一段428巷、龍 米路二段關渡橋加油站、龍米路二段80號等處為道路平整缺 失改善。然依中鼎公司八里工務所100年5月25日（一○○） 里支七監字第052501號備忘錄記載：【目前於『DIP管溝回 填』、人孔及覆工周邊尚有破損及未平整請於路證期限內完 成修繕……另中和工務段100年5月25日下午來電，經工務段 路巡結果，『龍米路一段及二段之管溝明挖AC面層未平整』 ，請施工廠商儘速改善…】等語（見原審卷㈡第38頁），顯 見上訴人於100年5月25日開挖裝設DIP管位置仍有AC面層未 平整之情形；復觀諸該備忘錄所檢附之缺失照片（見原審卷 ㈡第39至49頁）及對照上訴人於起訴狀內檢附之第一至四期 工程使用材料明細表所載施作位置（見原審卷㈠第75至78、 237、238、290頁、卷㈡第222頁），可知在100年5月25日時 ，龍米路一段428巷、龍米路二段6號至20號、龍米路二段60 巷、龍米路二段76號、龍米路二段等處，仍存有AC路面坑洞 、裂縫、下陷等不平整之情形，而該些地方均屬於上訴人開 挖裝設DIP管之位置（內有系爭工程第二、三、四期部分） 。是上訴人埋設DIP管位置之AC路面，於100年5月19日時， 仍有不平整之缺失。故上訴人確有未完全履行其應將埋設 DIP管位置之路面回復原平整狀態之義務。 ⒊上訴人施工不完全，未依系爭合約約定，將埋設DIP管位置 之路面回復原平整狀態，有系爭合約第24條第1項第5款之情 形；復經被上訴人已定相當期間通知履行回復路面平整之義 務，上訴人無正當理由拒絕履行，自行停工達3日，有系爭 合約第24條第1項第7款之情形： ⑴經被上訴人於100年5月23日、6月1日、6月20日函請上訴 人進場施工回復路面未平整之處，然上訴人並未依被上訴 人之請求為施工等事實，業經證人楊聿孟於100年12月14 日於原審具結證稱：【100年5月25日有發備忘錄函給被上 訴人，因為路面不平整我們要求被上訴人作改善，就DIP 管埋設的部分，把AC刨除重鋪，這部分的改善工程我知道 是被上訴人去做的，因那時候上訴人就已經撤場了，這部 分管溝部分延續1、2公里長度，AC因為重車滾壓或是施工 一些問題，後來有不均勻的呈現，所以公路局中和工務段 有要求改善】等語（見原審卷㈡第219至220頁)；且上訴 人於原審審理時亦自承：100年5月19日修復AC後，就沒有 再為路面平整之修復等語（見原審卷㈤第51頁反面至52頁 ）；及證人即上訴人前員工詹山平於101年2月8日於原審 審理時證述：【我有在現場（按：指系爭工程工地）施工 ，埋設水管，有做CLSM回填及AC柏油的鋪設，我應該是5 月20幾日的時候，沒有再去這個工地，好像後來工程有問 題】等語（見原審卷㈢第44頁）；復有被上訴人100年5月 23日100築八字第000000000號函、100年6月1日100築八字 第000000000號函暨掛號郵件收件回執、100年6月20日100 築八字第000000000號函暨掛號郵件收件回執在卷可參（ 見原審卷㈡第51至59頁），由上所證，堪信上訴人於100 年5月19日後即未為路面平整之修復為真實。是依系爭合 約，上訴人施工應將開挖路面處回復原平整狀態，而於10 0年5月25日開挖路面處確存有未平整之缺失，足認上訴人 有違反系爭合約所約定施工回填路面，應回復原來平整狀 態之情形；又依系爭合約，將開挖路面處回復原平整狀態 ，既屬於上訴人施工之義務範圍，則於100年5月25日開挖 路面處存有未平整之缺失時，上訴人自應進場施工使路面 平整，但被上訴人於100年5月23日請求上訴人進場施工， 上訴人並未進場施工回復路面之平整，被上訴人又於同年 6月1日、6月20日請求上訴人進場施工，上訴人仍未進場 施工回復路面，足認上訴人已無正當理由，自行停工達3 日以上。況公路局中和工務段於100年5月25日亦有表示龍 米路一段及二段管溝明挖AC面層未平整，請儘速改善，否 則直至改善完成前，路證將暫停發放等語，有中鼎公司八 里工務所100年5月25日備忘錄在卷可參（見原審卷㈡第38 頁），即上訴人未將上開路面回復原平整狀態，將使系爭 工程無法繼續進行施工，益徵明確。 ⑵上訴人雖主張因被上訴人遲未給付第三期工程款，才無法 依被上訴人之請求進行路面改善等語。然上訴人於100年4 月25日、5月9日、6月10日向被上訴人請求給付第三期工 程款時，並未達系爭合約所約定請求給付工程款之要件， 且被上訴人依系爭合約第5條第4項約定，得停止系爭工程 第三期工程款之計價，被上訴人並無支付該期工程款之義 務，業經認定如上。故上訴人自不得以被上訴人尚未給付 第三期工程款為由拒絕被上訴人之請求，而不進場施工回 復開挖裝設DIP管處路面之平整。是上訴人不進場施工回 復路面平整，並無正當理由。 ⑶另上訴人固主張於每期工程完成便會挪離相關機具，並無 撤離系爭工程現場云云。然證人楊聿孟於原審具結證稱： 【100年5月25日發備忘錄給被上訴人，因為路面不平整我 們要求作改善，這部分的改善工程我知道是被上訴人去做 的，因那時候上訴人就已經撤場了】等語（見原審卷㈡第 219至220頁）；且依系爭合約第11條約定：【本工程所需 之材料機具，除本合約另有規定外，概由乙方自行備齊， 且非經甲方同意所有材料機具不得擅自運離工地，否則視 同違約。……】等語（見原審卷㈠第9頁），可知上訴人 將材料機具運離工地前應經被上訴人同意，故上訴人未經 被上訴人同意將機具運離工地，已違反上開約定；是上訴 人此部分主張，亦難採信。至於上訴人雖主張：於100年5 月20日、5月25日、5月26日、5月31日、6月1日、6月7日 、6月15日、6月16日、6月20日均有進場為試水、回填查 證等語。然上開期日上訴人所為者僅係為水壓試驗、回填 查證、配合公路局中和工務段抽驗，並非施工回復路面平 整或繼續進場施工埋設DIP管，是尚難以此認上訴人未停 工。 ⒋依系爭合約第24條約定：【本合約有下列情事之一者，甲方 得逕行終止或解除本合約：……五、乙方偷工減料，違背合 約條文……七、乙方無正當理由，自行停工達三日（日曆天 ）以上者。乙方若因上述七項情事之一者，經甲方書面通知 終止或解除合約……】；若上訴人有偷工違背系爭合約，及 無正當理由，自行停工達三日（日曆天）以上之情形時，被 上訴人得以書面通知上訴人終止系爭合約。查被上訴人分別 於100年6月1日、100年6月20日已發函通知上訴人，如於3天 後未能進場施作業主水利局及監造中鼎公司所提之缺失及配 合清查，將依系爭合約第24條規定辦理終止、解除合約，上 訴人業於100年6月2日、22日收到上開函文；嗣被上訴人於 100年6月29日發函通知上訴人，自文到之日起終止系爭合約 ，上訴人並於100年7月1日收到該函文等事實，有被上訴人 100年6月1日100築八字第000000000號函暨掛號郵件收件回 執、100年6月20日100築八字第000000000號函暨掛號郵件收 件回執、100年6月29日100築八字第000000000號函暨掛號郵 件收件回執附卷可查（見原審卷㈡第53至56、57至59、61至 63頁），堪信為真實。是被上訴人已依系爭合約第24條之約 定，合法終止系爭合約。另上訴人開挖埋設DIP管位置有路 面不平整之瑕疵，被上訴人定相當期間通知上訴人進場施工 回復路面平整，上訴人仍不進場施工，被上訴人因而終止系 爭合約，此亦符合民法不完全給付終止合約之精神，併此敘 明。 ㈣關於系爭工程上訴人已施作完成部分，未領工程款之計算方 式及數額： ⒈系爭工程上訴人埋設DIP管之長度為2240.4公尺： ⑴關於DIP管長度應依現場開挖痕跡水平實測之方式計算： ①依97年11月版施工補充說明書第02531章4.1.6係記載：【 本工程管線埋設或推進之工作包括下管、裝接、推進等項 目，按契約以m計量標準，以實作之管線中心長度計量… …如為壓力管線時，該長度依實際安裝之管線中心長度計 量……】等語；又被上訴人係將其向水利局承攬之系爭下 水道工程中DIP管埋設工程部分轉包予上訴人，故被上訴 人與水利局如何計算埋設DIP管之長度，自可供參酌，而 依中鼎公司102年9月10日鼎能環三字第00000000000號函 稱：【……DIP延性鐵管明挖埋設計價方式，係依現場水 平實測值結果作為依據……】等語（見原審卷㈤第5頁反 面）、中鼎公司八里工務所102年7月18日（一○二）里支 七監字第071802號備忘錄表示：【……本工程於DIP延性 鑄鐵管明挖作業……施工費部分，係承商築展營造現場水 平實測值結果作為依據……計價查估會勘時依承商提出之 計價數量『進行水平距離複測』，估驗數量與現場量測值 相符時，即可依規定計價……因完成後成品隱蔽於地下， 『其量測方式皆為水平量測計算實際長度，而非管材之累 加長度』】等語（見原審卷㈤第6頁），及中鼎公司103年 1月9日鼎能環三字第00000000000號函稱：【……㈠本工 程施工規範為依據壓力管線之『實際安裝之管線中心長度 』計價，亦即按照實作數量計算；於本案執行時，承包商 所提供者亦為實際施作之數量，現場水平實測係承包商採 用計算實際數量之方式，是以與本案施工規範並無不符。 ㈡管長6m係為設計數量估算及編列本工程預算之基準，與 施工規範之計價方式，並無關聯……㈣『實際安裝之管線 中心長度』指實際安裝之管線長度……】等語（見原審卷 ㈥第35頁反面），可知被上訴人依上開施工補充說明書向 水利局辦理DIP管埋設計價時，係依現場水平實測值之長 度來計價。 ②又參酌系爭合約之報價單（見原審卷㈠第11頁反面），其 上項次2至4部分均有記載【每進行米】，而所謂【每進行 米】係指路面進行公尺數，且兩造均不爭執系爭工程係採 實作實算方式計價（見原審卷㈣第145頁反面）；而不論 埋設DIP管有無升降、轉彎，開挖裝設DIP管後所須回填AC 、回填砂、CLSM之長度仍與路面長度相同，並不會因DIP 管因遇到障礙有升、降、轉彎而長於路面開挖之長度，倘 以加總每支DIP所得之長度計價，就AC、回填砂、CLSM部 分，上訴人豈不領得超過其實際施作之數量，是由該報價 單上將DIP配管工資、AC、回填砂、CLSM最後合估每公尺 單價4,252元，可推論系爭合約係約定以水平實測裝設DIP 管開挖痕跡之方式計算DIP管施作長度。 ③再酌以系爭工程係裝接DIP管於地底，在上訴人裝接完成 後即已隱蔽於地下，僅能依開挖之痕跡作實量確認施作數 量，並無可能開挖實際量測DIP管線之長度等情；足認關 於DIP管長度應依現場開挖痕跡水平實測之方式計算。是 上訴人主張以每支埋設DIP之長度加總計算就AC、回填砂 、CLSM部分計價，礙難採憑。 ⑵查系爭工程上訴人已埋設DIP管處，經被上訴人偕同監造 中鼎公司員工楊聿孟以現場開挖痕跡水平實測結果，系爭 工程上訴人埋設之管材尺寸250mmDIP管部分總長度為1021 .6公尺，管材尺寸300mmDIP管部分總長度為1218.8公尺， 合計埋設DIP管之長度為2240.4公尺之事實，有被上訴人 所提之統計表、累計總里程示意圖各1紙、於100年5月24 日、6月28日經被上訴人會同監造中鼎公司員工楊聿孟實 測所記載之DIP管線長度2紙附卷可佐（見原審卷㈣第135 至138頁、卷㈤第65至68頁）；且上訴人對於前揭100年5 月24日、6月28日經被上訴人會同監造中鼎公司員工楊聿 孟實測之DIP管線長度並不爭執（見原審卷㈣第230頁）， 是堪信此部分為真實。 ⒉系爭工程上訴人回填CLSM之數量合計共1520立方公尺： 依中鼎公司八里工務所102年7月18日（一○二）里支七監字 第071802號備忘錄稱：【……有關於附件二表上『CLSM澆置 數量統計表』（按：指原審卷㈣第163頁被上訴人所提出之 CLSM澆置數量統計表）內容，經查其混凝土抗壓試驗業經監 造工務所審查符合契約規定，並於100年6月23日經貴局（水 利局）備查（北水污供字第0000000000號），承商（被上訴 人）於34期估驗計價資料中已提供混凝土廠商出料單（CLSM ）及逐段施工照片作為計價之依據……】等語（見原審卷㈤ 第6頁）；又系爭下水道工程第34次計價詳細表中有關於高 性能低強度混凝土材料（即CLSM）之本次計價數量確係記載 「1520」等情，○○里鄉○○○○道系統支管工程第七標第 三十四次計價資料可查（見原審卷㈣第262、268頁）；復檢 視中鼎公司函覆原審所附之CLSM計價統計表（見原審卷㈥第 38頁）及上訴人於起訴狀內所附之第一至四期工程使用材料 明細表所載管材尺寸、管號（見原審卷㈠第75至78、237、2 38、290頁、卷㈡第222頁），顯見系爭工程上訴人已開挖裝 設DIP管處回填之CLSM累計數量為1520立方公尺；是足認系 爭工程上訴人開挖埋設DIP管處回填之CLSM數量，經被上訴 人與監造中鼎公司估算之實作數量為1520立方公尺。上訴人 主張CLSM施作數量有達2320.698立方公尺云云，實無足取。 ⒊又上訴人固主張依系爭合約，係以DIP管每進行公尺計算， 每公尺為4,252元，並無將系爭合約報價單上各項目（即DIP 管配管、AC鋪設含材料20CM、回填砂、CLSM混凝土），分開 計價之道理等語。然按解釋契約，應於文義上及論理上詳為 推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌 訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據 資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟 價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或 截取書據中一二語，任意推解致失其真意。查系爭工程之工 程款給付係採實作實算乙節，為兩造所不爭執（見原審卷㈣ 第145頁反面），且有系爭合約第5條付款辦法已明文約定： 【……二、每月一日為計價日，由甲方會同乙方人員依『實 作數量』估驗……】等語可佐（見原審卷㈠第8頁）；又觀 諸系爭合約之報價單（見原審卷㈠第11頁反面），可知在項 次5固然將各項目（DIP管配管、AC鋪設含材料20CM、回填砂 、CLSM混凝土）加總得出4,252元，並於項次6記載「數量42 10、單價4,252元」等語。然該報價單上亦有記載DIP管配管 、AC鋪設含材料20CM、回填砂、CLSM混凝土各項之單價，衡 情倘如上訴人所主張不論各項次實際施作數量為何，均以每 公尺4,252元計價，何須於報價單上加以約定各項之單價， 且報價單所載各項如未達約定之數量，卻仍以每公尺4,252 元計算，亦與實做實算之計價方式有違，是被上訴人抗辯： 系爭合約所約定每進行1公尺以4,252元計價，係指在上訴人 每公尺施作有關於系爭合約報價單上各項目（DIP管配管、 AC鋪設含材料20CM、回填砂、CLSM混凝土）均符合系爭合約 約定之數量時，即以每公尺4,252元計價，但如各單項有不 符系爭合約約定之數量，當依實際情形辦理減價，在該單項 去減扣工程款等語，尚屬可採。是上訴人此部分主張，委無 足取。 ⒋綜上，系爭工程上訴人埋設DIP管之長度合計為2240.4公尺 ，上訴人回填之CLSM數量為1520立方公尺，故依系爭合約之 約定，上訴人得請領之工程款（含保留款及5％稅金）合計 為886萬7,860元（計算式詳見附表二）。而上訴人已向被上 訴人領取工程款603萬5,298元乙節，有系爭工程第一、二期 之計價單各1份、上訴人於100年3月17日、4月18日所出具之 取款回條各2紙、上訴人公司員工鄭寶堂所出具之借據1紙、 被上訴人所開立之支票4紙、上訴人合作金庫銀行代收票據 憑摺明細1份可稽（見原審卷㈢第215至221、231頁），是上 訴人未領之工程款為283萬2,562元（計算式：8,867,860－ 6,035,298＝2,832,562）。 ㈤系爭合約第24條第2項之約定，無民法第247條之1之適用： ⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，或於他方當事 人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。 民法第247條之1第3、4款分別定有明文；次按民法第247條 之1所稱按其情形顯失公平，乃指依契約本質所生之主要權 利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形（ 最高法院101年度台上字第1616號、100年度台上字第1327號 裁判意旨參照）。再按契約條款內容雖為單方預先製作之定 型化契約，然因系爭契約總價甚高，工程亦屬繁雜，非一般 業者所能承攬，而相對人為一專業且頗具規模之廠商，顯然 其非屬經濟弱勢之一方而毫無議約磋商能力者，當有能力本 於專業知識、經驗評估其自身條件及獲利情形以決定締約與 否，是其於簽訂系爭契約時，對於條款內容，非無磋商、變 更之餘地。相對人既非經濟弱勢之一方，且締約時已獲得完 整資訊，自得本於專業知識、經驗評判締約與否，顯非民法 第247條之1適用之對象，更無對相對人顯失公平之情形，自 無予以特別保護之必要（最高法院101年度台上字第1341號 判決、101年度台聲字第363號裁定意旨參照）。 ⒉依系爭合約之報價單（見原審卷㈠第11頁反面），可知系爭 工程總價高達1,879萬5,966元，且施工項目包括DIP配管、 AC鋪設、回填砂、CLSM、道路切割、H型鋼門型擋土設施、 管線穿越障礙物、警示帶、防滑鋼板設施、過橋施工、交通 設施、試挖、試水等項目，足見系爭工程總價甚高，施工項 目多及繁雜，顯非未具規模又無專業能力之一般廠商所能承 攬，且上訴人自陳亦有參與本件下水道工程投標，但未得標 等情（見原審卷㈡第234頁反面），堪認上訴人為頗具規模 並有專業技能，及具市場經驗之公司，非屬經濟弱勢一方， 而毫無議約磋商能力。況系爭合約為工程承攬契約，上訴人 既為專業廠商，當有能力本於專業知識、經驗評估其自身條 件及獲利情形，以決定締約與否；參以系爭合約第24條第2 項有上訴人蓋章確認（見原審卷㈡第24頁之系爭合約），顯 見簽約當時上訴人已知有該條款，就該約款並非全無磋商、 變更或決定是否仍與被上訴人訂立系爭合約之餘地，揆諸上 開說明，足認上訴人顯非民法第247條之1適用之對象，更無 對其顯失公平之情形。是上訴人主張系爭合約第24條第2項 約定違反民法第247條之1第3、4款規定而無效乙節，實難採 憑。 ㈥按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 ，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生 損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。依此規定， 違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」二種，效 力各自不同。而賠償額預定性之違約金，又可分為「賠償總 額」預定性之違約金或「最低賠償額」預定性之違約金。查 系爭契約第24條第2項係約定：【乙方（上訴人）若因上述 七項情事之一者，經甲方（被上訴人）書面通知終止或解除 合約，應隨即停工……乙方應放棄未領之工程款，由甲方全 權處置，乙方不得異議或要求任何賠償，並放棄先訴抗辯權 ，如有不足賠償甲方因終止或解除合約所導致之損失概由乙 方及其連帶保證人負責賠償】等語（見原審卷㈡第24頁）， 顯見兩造就系爭工程發生違約時之違約金性質，並未特別以 懲罰性違約金之字眼約明；而由【如有不足賠償甲方（被上 訴人）因終止或解除合約所導致之損失，概由乙方（上訴人 ）及其連帶保證人負責賠償】等語，可知若被上訴人能夠舉 證證明所受損害額高於上訴人放棄未領工程款之額度，尚可 額外請求上訴人賠償。從而【乙方（上訴人）應放棄未領之 工程款，由甲方(被上訴人)全權處置】一語，應係當上訴人 有違約情事發生時，減免被上訴人就『一定範圍內之損害額 （即最低賠償額）之多寡』負舉證責任，性質上屬「最低賠 償額預定性的違約金」至明；再由【『如有不足』賠償甲方 （被上訴人）因終止或解除合約所導致之損失，概由乙方（ 上訴人）及其連帶保證人負責賠償】等語，可知在【乙方（ 上訴人）應放棄未領之工程款】額度內，亦屬賠償被上訴人 因上訴人違約所致之損害及因上訴人違約經被上訴人終止合 約所致之損害，並非在被上訴人所受損害之外，額外對上訴 人請求之懲罰性之賠償金。足認上開【乙方（上訴人）應放 棄未領之工程款，由甲方（被上訴人）全權處置，乙方不得 異議或要求任何賠償，並放棄先訴抗辯權】約款，應係最低 賠償額預定性違約金。且由上開文義，可知依兩造之約定， 本件違約金除作為賠償上訴人違約（如施工不當）所致被上 訴人之損害外，亦包含賠償因上訴人違約致被上訴人終止契 約所導致之損害（如重新發包所增加之工程費）。 ㈦次按違約金所約定之額數與實際損害顯相懸殊者，法院自得 酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異 （最高法院82年度台上字第2529號判決參照）；又按最低賠 償額預定性違約金，係以違約金為損害賠償之最低賠償額， 經當事人於損害發生前預先約定者；既經約定有違約金，則 一旦有違約情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害額 之多寡，均得按約定之最低賠償額之違約金請求債務人支付 。如約定之數額與債權人實際損害「顯相懸殊」，債務人固 得依民法第252條規定請求法院減至相當之數額，惟應由債 務人就債權人所受損害究為若干，負舉證責任；復按違約金 之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於 訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時 自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等 地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高 而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否 確有過高情事及應予如何核減至相當之數額，以實現社會正 義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以 尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意 指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履 行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平 ，亦且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台 上字第2747號、93年度台上字第909號、96年度台上字第106 5號判決要旨參照）；至於違約金之約定是否過高，除應依 一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人履行程度，以為酌定 標準外，尚應以當事人實際上所受損害情形，衡量債務人若 能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量酌定 之標準。查： ⒈關於被上訴人抗辯實際上所受之損失部分： ⑴被上訴人為改善上訴人開挖裝接DIP管位置之AC路面不平 整缺失（上訴人施工不當），受有59萬4,668元之損失： ①查上訴人於100年5月19日修繕後，於100年5月25日其所開 挖之路面，仍存有不平整之缺失，且該缺失之路面存在於 系爭工程第二至四期施作之位置，但上訴人並未修繕等情 ，業經認定如上，嗣由被上訴人僱工修繕該些路面不平整 之缺失乙節，業經證人楊聿孟於於原審具結證稱：【100 年5月25日發函所指路面不平缺失的改善工程，我知道是 被上訴人去做的，因為那時上訴人就已經撤場】等語（見 原審卷㈡第219頁反面），並有被上訴人所提之全線AC刨 除及鋪設之照片在卷可參（見原審卷㈡第64至75頁），堪 信為真實。 ②依證人楊聿孟於原審之證述：【因為路面不平整，我們要 求他們作改善，就DIP管埋設的部分，把AC刨除重舖。】 等語（見原審卷㈡第219頁反面），可知關於路面不平之 缺失，監造中鼎公司係要求AC刨除重舖方式為修繕，此既 為上訴人所應處理改善，是上訴人主張與其無關等語，礙 難採憑。復依監造中鼎公司八里工務所100年5月25日（一 ○○）里支七監字第052501號備忘錄：【目前於『DIP管 溝回填』、人孔及覆工周邊尚有破損及未平整請於路證期 限內完成修繕……另中和工務段100年5月25日下午來電， 經工務段路巡結果，『龍米路一段及二段之管溝明挖AC面 層未平整』，請施工廠商儘速改善…】等語（見原審卷㈡ 第38頁）；及參酌公路局中和工務段於100年6月13日以會 勘通知單，表示將於100年6月20日至省道台15線1K至6K會 勘等情，有該工務段100年6月13日一工中字第0000000000 號會勘通知單可查（見原審卷㈡第168頁）；上訴人於原 審亦自承：100年5月19日修復AC後，就沒有再為路面平整 之修復等語（見原審卷㈤第51頁反面至第52頁），顯見被 上訴人於100年5月25日中鼎公司通知後至100年6月20日公 路局中和工務段會勘前，須自行派工修善屬上訴人應負責 回復平整，但未平整之AC路面。 ③被上訴人於100年6月6日、10至19日有派公司員工及購買 瀝青修繕未平整之AC路面，共支出15萬7,400元（即人工 費95,000元＋材料費62,400元＝157,400元）等情，有證 人即被上訴人公司員工劉進發於原審具結證述：【我有參 加被上訴人系爭下水道工程，負責打瀝青、石頭，我有在 米倉國小對面那邊鋪設柏油，路高低不平，被上訴人叫我 們鋪設。我們做的範圍就是管溝的部分，做法就是車子載 瀝青，用怪手先把上面的柏油刨除，再把瀝青舖上去，用 人工壓平，有好幾個人去做，鄒詠隆是開怪手，羅文豐、 吳長江、王建文跟我一樣，而陳建儀是工程師教我們怎麼 施做】等語（見原審卷㈥第6頁反面至第9頁）；復有DIP 路面修復AC總數量表、北新庄瀝青股份有限公司請款單、 建道工業股份有限公司請款明細表、劉進發、鄒詠隆、羅 文豐、吳長江、王建文、陳建儀所出具100年7月份收到被 上訴人薪資之取款回條、100年6月11、13、16日施工改善 之現場照片在卷可參（見原審卷㈣第57至59頁、卷㈤第17 9至180頁），並有改善時之照片附卷可稽（見原審卷㈣第 195至204頁），堪信為真實。至上訴人固主張被上訴人該 部分支出係為修補人孔蓋及覆工鈑週邊尚有未平整之缺失 等語，然並未舉證以實其說，自難採信。 ④公路局中和工務段102年12月20日一工中字第0000000000 號函雖稱：【100年6月20日現場會勘時，本路段管溝明挖 部分已改善完成】等語（見原審卷㈤第101頁）；然被上 訴人對此辯稱：於100年6月20日僅鑽心會勘地點AC厚度為 合格，就路面平整之部分，雖被上訴人已為局部改善，但 與公路局中和工務段之標準仍有落差，在被上訴人承諾於 月底前會完成全面銑刨加舖之情況下，始同意於該日當作 該路段缺失已改善完成，故被上訴人方在會勘後再僱請「 宗禮企業社」於100年7月1日、3日，在上訴人埋設DIP管 線路段鋪設AC等語（見原審卷㈥第16頁）。查觀諸被上訴 人於100年6月11、13、16日派公司員工，修繕屬上訴人應 負責回復平整，但未平整之AC路面照片（見原審卷㈥第18 至19頁），顯見因被上訴人非專業鋪設AC路面廠商，其鋪 設後路面仍非達完全平整之狀態；又依證人即「宗禮企業 社」負責人汪宗禮於原審具結證述：【曾經承包被上訴人 工作，一次兩天我是帶工，瀝青材料是被上訴人供應的， 施作在八里鄉聖心女中，這個工程是把原本的柏油刨除3 至5公分，再鋪設3至5公分，這工程就是100年7月1日及3 日，總共就是2公里，我從聖心中學門口一直往八里的碼 頭通淡水那邊一天做一公里；我施作的AC鋪設工程只包括 有埋設DIP管線路段的柏油】等語（見原審卷㈢第42頁反 面、43頁反面、46頁反面）；且上訴人亦不爭執汪宗禮鋪 設柏油之位置均屬其有開挖埋設DIP管位置（見原審卷㈤ 第50頁），衡情倘100年6月20日有關於上訴人開挖埋設DI P管位置路面不平整之缺失已改善，監造之中鼎公司或公 路局中和工務段均認改善完成，被上訴人自無再僱請「宗 禮企業社」、購買瀝青材料，而須多支付該些費用，將上 訴人開挖埋設DIP管位置重新鋪設AC之理，是被上訴人上 開所辯應屬可信。是以上訴人執上開中和工務段函文主張 100年6月20日關於上訴人開挖埋設DIP管位置路面不平整 之缺失已改善等語，實難採憑。又查被上訴人於100年7月 1日、3日有僱請「宗禮企業社」及購買瀝青修繕屬上訴人 應負責回復平整，但未平整之AC路面，共支出43萬7,26 8 元等情，業據被上訴人提出宗禮企業社所開立之統一發票 、取款回條、宗禮工程契約價目表、成功瀝青工業股份有 限公司所開立之統一發票、取款回條、請款明細表、瀝青 混凝土送貨單在卷為證（見本院卷四第53至56頁、卷五第 61至64頁），此部分自堪信為真實。 ⑤綜上，被上訴人為改善上訴人開挖裝接DIP管位置之AC路 面不平整缺失，共計支出59萬4,668元（計算式：157,400 ＋437,268＝594,668），而受有上開金額之損失。 ⑵因上訴人施工開挖埋設DIP管不慎致損壞瓦斯管（上訴人 施工不當），被上訴人賠償欣泰石油氣股份有限公司1萬 6,267元乙節，為上訴人所不爭執（見原審卷㈤第49頁反 面），並有欣泰公司收據、取款回條、搶修報表附卷可參 （見原審卷㈣第61、214頁），堪認被上訴人受有1萬6,26 7元之損失。 ⑶被上訴人抗辯：因上訴人違約，其終止系爭合約，所致其 為完成系爭工程上訴人未完成部分，與慧竣公司訂定承攬 契約，較系爭合約所約定之費用，增加104萬3,000元之工 程費等語。經查： ①依被上訴人提出之慧竣公司開立發票上DIP管配管埋設工 程所載之數量（見原審卷㈤第208、211、214、219、222 頁），可知系爭工程上訴人未完成，被上訴人轉交由慧竣 公司施作之部分為2,086公尺（630＋450＋490＋273.4＋2 42.6＝2086）。 ②復觀諸卷附之慧竣公司報價單及系爭合約報價單（見原審 卷㈤第223頁、卷㈠第11頁反面），可知被上訴人係將DIP 配管、管溝開挖、回填CLSM、回填砂、AC鋪設之施工部分 交由慧竣公司施作，但關於管溝回填之CLSM、回填砂、AC 材料則由被上訴人自行購買後交由慧竣公司，與兩造系爭 合約中關於管溝回填之CLSM、回填砂、AC材料亦屬上訴人 須自行購買之情形不同，即關於管溝回填之CLSM、回填砂 、AC部分，上訴人係連工帶料，而慧竣公司只帶工不帶料 ，是比較上開系爭合約之報價單、慧竣公司報價單及慧竣 公司所開立之發票（見原審卷㈤第208、211、214、219、 222頁），僅可認有關於DIP管配管之工資，被上訴人與慧 竣公司所定之每公尺單價為1,700元，較兩造系爭合約所 定之每公尺單價1,200元，每公尺增加500元（計算式：1, 700－1,200＝500）。可見被上訴人與慧竣公司訂定承攬 契約，接續完成系爭工程未完成部分，關於DIP管配管工 資部分較系爭合約約定之費用增加104萬3,000元之工程費 用（計算式：2086×500＝1,043,000）。 ③綜上，因上訴人自行停工，不依被上訴人請求進場施工修 繕AC路面不平整之缺失等，被上訴人乃終止系爭合約，而 須另覓新承攬商慧竣公司接續完成上訴人未完成之部分， 致被上訴人因而增加工程費104萬3,000元，且上訴人並未 主張或舉證證明被上訴人係故意以較高之價錢委由慧竣公 司施作，足認前揭增加工程費應屬因終止契約所導致被上 訴人之損失。是被上訴人此部分抗辯，實屬可採。 ⑷依目前卷內資料，應認被上訴人所受實際損害至少有165 萬3,935元（計算式：594,668＋16,267＋1,043,000=1,65 3,935)。 ⒉經審酌被上訴人實際上至少受有165萬3,935元之損失，並參 以被上訴人除就系爭工程必須再度發包施工外，系爭工程勢 必亦會造成延宕，復考量系爭工程承攬總價含稅為1,879萬 5,966元，而上訴人完工之比例僅約47％（計算式：8,867,8 60元÷18,795,966元＝0.47，小數點二位數以下4捨5入）， 及係因上訴人自行停工3日以上，經被上訴人多次請求進場 施工修繕AC路面，均未為之，被上訴人始終止系爭合約，再 衡量上訴人若能如期履行債務時，被上訴人可得享受之利益 ，系爭合約第24條係約定以上訴人未領之工程款283萬2,562 元作為違約金，本院認應酌減至238萬元為適當，逾此部分 則屬過高。 ㈧關於被上訴人抗辯上訴人未返還所溢領之材料，致受有47萬 1,122元之損害，應可作為抵銷被上訴人應給付之工程款部 分： ⒈查被上訴人主張向祿研公司訂購之延性鑄鐵管350 mm共9支 、配件（壓圈350、K型膠圈350、T型螺絲M2）共13組、延性 鑄鐵管250K型單承口彎管（250*22.5）共2支、延性鑄鐵管 250K型單承口彎管（250*45）共3支、延性鑄鐵管300K型單 承口彎管（300*11.25）共6支、延性鑄鐵管300K型單承口彎 管（300*22.25）共19支、延性鑄鐵管300K型單承口彎管（ 300*45）共7支、延性鑄鐵管350K型單承口彎管（350*45） 共4支、300型套管共3只、250型套管共5只、250型盲蓋1只 、延性鑄鐵管100（4M）4支等材料，已交予上訴人，上訴人 停工撤離現場後並未交還等情，為上訴人所不爭執（見原審 卷㈣第144頁反面、229頁反面），並有祿研公司銷貨單、對 帳單、進貨數量明細表在卷可佐（見原審卷㈣第27至30、32 至34、37至38、40至41、43至44、47至49頁），堪信為真實 。則系爭合約既經終止，而上開材料屬於上訴人占有中，依 系爭合約第24條第2項約定：【乙方（上訴人）若因上述七 項情事之一者，經甲方（被上訴人）書面通知終止或解除合 約，應隨即停工，……並將到場之材料、向甲方借用之機具 及設備等，交還甲方或甲方指定之後繼承攬廠商使用，…… 】等語（見原審卷㈠第10頁反面），上訴人即應將前揭材料 交還予被上訴人。上訴人固主張：材料均堆置於系爭工程工 地附近其所租用之暫置廠，被上訴人可自行前往材料暫置場 取回等語（見原審卷㈣第144頁反面、229頁反面），然上開 材料既係堆放在上訴人所租用之暫置場，在上訴人占有中， 被上訴人無法逕行取回，上訴人仍應依約返還予被上訴人， 是上訴人此部分主張，實難採憑。 ⒉且參酌上訴人並不否認確有領取上開材料，倘上開材料確仍 存在，並未有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還之情形 ，上訴人理應可將該些材料歸還予被上訴人，然上訴人迄至 本案言詞辯論終結前均未將上開領取之材料歸還被上訴人， 可認上開材料應已毀損、滅失或因其他事由，而有不能返還 之情形。被上訴人因上訴人不能返還上開材料，致其受有損 害，自得請求上訴人賠償其此部分之損害。復參諸前揭祿研 公司銷貨單、對帳單、取款回條、統一發票、轉帳傳票、被 上訴人開立之支票（見原審卷㈣第27至45頁），可知被上訴 人係以47萬1,122元向祿研公司購買前揭材料，足認被上訴 人所受之損害為47萬1,122元，是被上訴人自得請求上訴人 賠償47萬1,122元。至上訴人雖主張應以被上訴人與水利局 間之契約單價計算被上訴人此部分之損害，然被上訴人之損 害究為何，應以被上訴人實際支出觀之，被上訴人既確實支 出上開金額購買前揭材料，自應以此計算被上訴人所受之損 害，上訴人此部分主張，亦無足取。 ⒊從而，被上訴人抗辯上訴人不能返還所溢領之材料，致其受 有47萬1,122元之損害，並據以抵銷應給付予上訴人之工程 款等語，自屬有據。 五、綜上所述，上訴人於向被上訴人請求給付系爭工程第三期、 第四期工程款時，並不符合可向被上訴人請求付款之約定要 件，被上訴人當時並無給付之義務；且於100年5月25日時， 上訴人就承攬之DIP管埋設工程，仍有AC路面不平整之施工 不完全缺失，經被上訴人請求施工進行改善，上訴人均未為 之，有系爭合約第24條第1項第5款【『偷工』減料，違背合 約條文……】及第7款【無正當理由，自行停工達3日（日曆 天）】之情形，故被上訴人於100年6月29日以函文通知終止 系爭合約，核屬正當；經前揭核計結果，上訴人未請領之工 程款為283萬2,562元，被上訴人得主張之違約金為238萬元 ，再加上訴人不能返還所溢領之材料損失47萬1,122元，合 計為285萬1,122元（計算式：2,380,000＋471,122＝2,851, 122），被上訴人主張以該金額與上訴人未受領之工程款283 萬2,562元為抵銷，經抵銷後，上訴人已無工程款得請求給 付。從而，上訴人依承攬之法律關係，訴請被上訴人給付42 7萬1,964元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請 ，亦因此失所依附，爰一併駁回。從而原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 4 月 26 日 工程法庭 審判長法 官 張世展 法 官 莊俊華 法 官 夏金郎 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 4 月 26 日 書記官 尤乃玉 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 附表一：系爭工程上訴人主張已完成部分之各期施工進度表 ┌───┬───────┬───────────┬────┐ │ │上訴人施作期間│施作地點 │施作長度│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───┼───────┼───────────┼────┤ │第一期│100年1月4日至 │⒈龍米路一段428巷 │353公尺 │ │ │6日、14、17 、│⒉龍米路一段440巷 │ │ │ │18日 │⒊龍米路一段聖心天橋、│ │ │ │ │ 聖心中學對面 │ │ ├───┼───────┼───────────┼────┤ │第二期│100年2月21日至│⒈龍米路一段470號 │1151.4公│ │ │25日、3月3日、│⒉龍米路二段 │尺 │ │ │4日、8日、15 │⒊龍米路二段26號、30號│ │ │ │日、16日、18 │ 、80號、84號、90號 │ │ │ │日、22日、24 │⒋龍米路二段32巷 │ │ │ │日 │⒌龍米路二段60巷 │ │ │ │ │⒍龍米路關渡橋加油站 │ │ │ │ │⒎龍米路河濱公園 │ │ │ │ │⒏龍米路米倉國小 │ │ │ │ │ │ │ ├───┼───────┼───────────┼────┤ │第三期│100年4月7日、 │⒈龍米路二段60巷 │275.289 │ │ │8日、11至14 日│⒉龍米路二段60巷內 │公尺 │ │ │、18日、19日 │⒊龍米路一段428巷內 │ │ │ │ │ │ │ ├───┼───────┼───────────┼────┤ │第四期│100年4月26日、│⒈龍米路二段米倉國小 │528.975 │ │ │28日、5月2至5 │⒉龍米路三段觀海大道 │公尺 │ │ │日、9日、10 日│⒊觀海大道入口 │ │ │ │、18日 │ │ │ └───┴───────┴───────────┴────┘ 附表二：系爭工程上訴人實際已施作完成部分得請領之工程款數 額 ┌────────┬───────┬────┬──────────┐ │ 項 目 │實作數量 │單價 │工 程 款 │ │ │ │ │（元以下四捨五入） │ ├─┬──────┼───────┼────┼──────────┤ │１│DIP配管工資 │2240.4 公尺 │1,200元 │ 2,688,480元 │ ├─┼──────┼───────┼────┼──────────┤ │２│AC鋪設含材料│2240.4平方公尺│1,300元 │ 2,912,520元 │ ├─┼──────┼───────┼────┼──────────┤ │３│回填砂 │1344.24 立方公│420元 │ 564,581元 │ │ │ │尺 │ │ │ │ │ │（2240.4×0.6 │ │ │ │ │ │＝1344.24） │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼───────┼────┼──────────┤ │４│CLSM混凝土 │1520 立方公尺│1,500元 │2,280,000元 │ ├─┴──────┼───────┼────┼──────────┤ │小計 │ │ │8,445,581元 │ ├────────┼───────┼────┼──────────┤ │5％稅金 │ │ │422,279元 │ │ │ │ │ │ ├────────┼───────┼────┼──────────┤ │得請領之工程款 │ │ │8,867,860元 │ │ │ │ │ │ └────────┴───────┴────┴──────────┘