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臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度建上易字第11號 上　訴　人　廣佳工程有限公司 法定代理人　張志嘉 訴訟代理人　呂姿慧　　律師 被　上訴人　常詠營造股份有限公司 法定代理人　方秀麗 訴訟代理人　黃厚誠　　律師 　　　　　　伍安泰　　律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年7 月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度建字第2號），提 起上訴，本院於104年6月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造於民國（下同）101年1月9日簽訂工程合 約（下稱系爭合約），由伊承攬被上訴人所承攬彰化藝術中 心新建工程（下稱彰藝新建工程）中之鋼筋綁紮工程（下稱 系爭工程），每噸工程款為新台幣（下同）3,750元；又兩 造於系爭合約第17頁，就非屬伊所承攬之系爭合約工項，但 屬鋼筋工程之相關部分，約定鋼筋點工每工單價為2,300元 ，依實際出工數計價，亦即，該雇工之工資、餐費、加班費 等一切費用及管理指揮權限，皆應由被上訴人負擔行使。伊 自101年8月15日進場施作，迄至同年10月24日離場，總計施 作鋼筋綁紮數量為374.14噸，工程款為140萬3,025元，加上 伊代為雇工之點工費用31萬1,650元、5%之稅金8萬5,734元 、便當費用7,295元，總計被上訴人應給付伊180萬7,704元 ，扣除被上訴人已支付之92萬7,645元，被上訴人尚應給付 伊88萬59元，詎被上訴人竟假借名目恣意扣款，不依約給付 工程款；爰本於契約之法律關係，訴請被上訴人如數給付， 並加給自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等 語【原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴， 聲明求為判決：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人88萬59 元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息等語；被上訴人則求為判決如主文所示】 。 二、被上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人之訴及 假執行之聲請：（一）上訴人承攬系爭工程，屢遭業主彰化 縣政府檢討鋼筋綁紮工程品質缺失，且工程瑕疵連連，無法 依系爭合約進度履行，甚至就改善自身施工缺失所支出之點 工、便當費等，亦向伊請款，伊不同意，上訴人即逕於101 年10月24日擅自停工離場，造成工期延誤，伊已依系爭合約 第11條、第30條規定表示終止契約，罰扣工程總價款10％之 違約金並另請求損害賠償。（二）彰化藝術中心請款數量明 細表乃伊依據系爭工程10月份進場噸數而為紀錄，並非上訴 人實際綁紮之鋼筋噸數，至於上訴人已施作部分，則有柱筋 多處跑位嚴重、綁紮品質差、間距不規則、箍筋歪斜及開口 未錯開無法使用等嚴重瑕疵，尚須接續承攬廠商進行瑕疵修 補或拆除重作，已不符請款條件。況縱認上訴人施作之鋼筋 綁紮噸數有59.14噸，因被上訴人尊重上訴人之施工工法， 並依上訴人之施工需求而訂料供其綁紮，則上訴人自應就剩 料或廢料過多負責，是於扣除10.12噸之廢料後，應認49.02 噸方為上訴人10月份施作數量，且因均不堪用，上訴人自不 得請求施作費用。（三）伊於101年8月14日委請專門放樣之 公司為閥基放樣後，工地主任周峻毅即按放樣墨線噴上紅漆 作記號，又同年月20日監造單位亦查驗基礎放樣合格，故不 可能有放樣線模糊之情形，上訴人施作所生之柱鋼筋旋轉扭 曲、間距不規則、箍筋歪斜、開口未錯開等瑕疵，乃因上訴 人未照放樣基準點施作或施工品質不良所致，且該等瑕疵須 待混凝土澆置後，至上樓層地板放樣後，方得發現，故上訴 人離場前雖已完成灌漿工程，非可認上訴人之施作無瑕疵。 （四）兩造所約定之鋼筋點工，係指合約未規定之其他雜項 工程點工而言，而點工估價單既為上訴人所開立，抬頭載明 為常詠，應僅係為區別何工地之點工，另點工估價單雖經伊 之現場員工簽名，惟仍應區分雇工原因，若係鋼筋綁紮工程 及瑕疵修補等工項，即應由上訴人負擔點工款，加項工程始 可由伊負擔點工款，10月份之點工款，因上訴人退場而無從 核認，故上訴人並無點工款可請求。再依系爭合約第17頁， 可知兩造係依實際出工數計價，並無便當費應由被上訴人負 擔之約定，況依系爭合約第12條、第13條，亦可證明營造廠 並無負擔外包廠商點工便當款之慣例。（五）有關迅雷公司 幫浦3次待機費用6萬3,945元（含稅），全勝公司101年9月7 日調運鋼筋3小時3300元、同年9月9日施工查核清理構台上 剩餘鋼筋5,500元、總計9,240元（含稅），大眾起重行101 年9月26日訂料疏忽，另行訂料吊運3,675元（含稅），盛祥 鑫公司點工拆模、組模（缺失修改費用）4萬1,580元（含稅 ）、代買五金材料166元，鋼筋點工便當280元等代墊款，均 應由上訴人負擔等情，業據證人周峻毅證述明確。另依系爭 合約第4條、第30條，可知伊係因可歸責於上訴人之作輟無 常以致不能依限完工、因鋼筋綁紮瑕疵不斷致不能履行契約 責任、未經伊同意而終止工程等債務不履行事由致生損害， 伊因此終止系爭合約，自得請求上訴人給付違約金33萬1,25 8元。再上訴人因加害給付（債務不履行）致生損害於伊， 伊尚須另尋訴外人金富譽營造股份有限公司（下稱金富譽公 司）接手系爭工程，施作單價為每噸5,000元，再以系爭合 約上訴人原應施作746噸，每噸3,750元，但退場時尚有431 噸未施作，換算後，伊另行雇工衍生之債務不履行損害賠償 費用為53萬8,750元（未稅），是縱認上訴人施作鋼筋數為 364.02噸，被上訴人亦得請求47萬7,475元（未稅）。另伊 復委由金富譽公司修補上訴人遺留之工程瑕疵，共僱工49.5 工，每工2,300元，共支出11萬3,850元（未稅）之瑕疵修補 損害賠償費用。又上訴人亦未施作系爭合約約定總價17萬5, 344元（未稅）之點焊鋼絲網工程，經伊委由訴外人振益銓 工程行施作，工程款為19萬1,345元，故上訴人應賠償伊另 行雇工之衍生費用1萬6,001元，爰主張以70萬2,031元（含 稅）債務不履行損害賠償金額，與上訴人本件請求相抵銷， 經抵銷後，上訴人已無款項得向伊請求。 三、下列事實為兩造所不爭（見本院卷第48～52頁、第160～162 頁），應堪信為真實： （一）兩造於101年1月9日簽訂系爭合約，約定由上訴人擔任 被上訴人承攬「彰化藝術中心新建工程」中鋼筋綁紮工 程之次承攬人，根據系爭合約之工程明細第4條約定， 上訴人施工範圍包含雜項工程（洗車池）、壓樑、主體 結構（含鋼構地坪點旱鋼絲網鋪設）、水溝及週邊景觀 工程等，另主結構柱筋搭接部分，以續接器方式施作。 就非系爭合約內上訴人所承攬之工項，同屬鋼筋工程之 相關部分，約定由上訴人為被上訴人雇工，一工單價為 2,300元，依實際出工數計價。 （二）系爭工程於101年8月20日進行基礎放樣（含柱尺寸、柱 間距、樑尺寸、樑間距、牆位放樣），經監造單位喻台 生建築師查驗符合附圖數據。而上訴人鋼筋綁紮完成， 須經被上訴人工地之現場工程師自主檢查，再由被上訴 人向監造單位申報檢查，檢查完成後，監造單位方可同 意被上訴人封模灌漿。 （三）系爭工程於101年9月19日至同年月25日進行柱位放樣， 同年月28日基礎部分混凝土澆置後，又在同年10月5日 、6日為柱位放樣，再進行地樑灌漿，上訴人則繼續BS 板鋼筋綁紮，於同年月11日進行BS板混凝土澆置，隔日 B2FL板放樣後始發現柱位偏移。 （四）系爭工地鋼筋綁紮部分，曾有如下瑕疵： 1.101年8月27日彰化縣政府101年8月30日府工建字第00 00000000號函，「筏基底板鋼筋綁紮間距不一」。 2.101年9月8日喻台生建築師事務所喻藝建（缺）字第 010號工程缺失改善通知單，「X6-3~4C2a兩支柱繫筋 支數不足」，「X6-3~4C2a兩支柱繫筋90度彎鉤角度 不足」。 3.101年9月12日彰化縣政府101年9月18日府品抽字第00 00000000號函，「箍筋間距不足或歪斜」，「(地下 層鋼筋組立)地下層鋼筋（主筋）配置過度緊密，可 能影響混凝土澆置」，「(地下層鋼筋組立)地下層鋼 筋（箍筋）D13溫度筋間距控制不適當」。 4.喻台生建築師事務所喻藝建（缺）字第013號工程缺 失改善通知單，「部分筏基樑連通管未加補強筋綁紮 」，「部分筏基樑連通管加補強筋綁紮只綁單邊」。 5.喻台生建築師事務所喻藝建（缺）字第014號工程缺 失改善通知單，「Fb3a～1箍筋間距@15，第二層主筋 8支長度不夠」，「FGX4-2箍筋上蓋不夠長僅釣到第 二支主筋」，「FB2-1電梯樑箍彎鉤不密接主筋戽電 梯牆與全部外牆預留筋寬止筋過窄」，「Fb1-2與FGX 4-1交接處地樑無箍筋」，「X5與2Line交會Cla柱無 彎鉤」，「X8與3 '、4 '、5 '、6 'Line撐牆無鋼筋 連貫」，「Fb3-2與FGX6-3交會處主筋Ldh錨定不足」 ，「FGX5-3箍筋上蓋錯誤」，「X5與4Line交會Cla柱 切除主筋錨定彎鉤」，「Fby3-1樑位置錯誤」，「3 到3 'Line及4到4 'Line6柱位偏移過大」。 6.喻台生建築師事務所喻藝建（缺）字第016號工程缺 失改善通知單，「所有BS版永久開口補強未依結構圖 號31-05開口補強施作」。 7.喻台生建築師事務所喻藝建（缺）字第017號工程缺 失改善通知單，「柱箍筋與主筋未密接」。 8.101年10月22日彰化縣政府公共工程監造報表，「柱 筋多處跑位及綁紮品質差」。 9.喻台生建築師事務所喻藝建（缺）字第018號工程缺 失改善通知單，「部分柱箍筋未四角交錯綁紮」。 10.101年10月23日彰化縣政府公共工程監造報表，「柱 筋綁紮品質低落，間距不規則，箍筋歪斜及開口未 錯開」。 11.101年10月24日彰化縣政府公共工程監造報表，「柱 鋼筋跑位嚴重」，「下午鋼筋工班因故退場。」 12.101年10月26日彰化藝術中心新建工程第43次工務會 議紀錄，「有關鋼筋工班施工品質不佳也已多日未 進場，請承商儘速解決此窘困事項若換新工班也請 需職前教育除依圖施作外並應充分告知本案品質精 度之要求標準。」。 13.101年10月25日、101年10月27日工地現場照片，工 地多處堆置已加工，但尚未綁紮之鋼筋材料。 （五）前開不爭執事項（四）1.～6.所示瑕疵，上訴人已完成 改善。 （六）上訴人於101年8月15日進場施作，同年10月24日離場， 離場後即未再行進場施作。 （七）被上訴人分別於101年10月25日以詠彰101字第322號函 及同年月30日詠彰101字第325號函知上訴人，以無故停 工延宕工程進度為由終止系爭合約。 （八）上訴人於101年10月26日寄發大甲郵局存證號碼000367 號存證信函予被上訴人，表示被上訴人無故扣款行為， 已造成上訴人資金調度與人員派遣之困難，須待9月份 工程款項短少金額釐清後再派遣施工人員進場。 （九）被上訴人已給付上訴人第一期工程款740,240元、第二 期工程款187,405元，合計共927,645元。 （十）系爭合約有約定以下扣款、退款情形： 1.第21條：上訴人應負擔工地清潔費及工程保險金18, 929元，於上訴人101年8月份第1次請款時扣除。 2.第5條：被上訴人扣除之101年8月、9月工程保留款27 6,307元（計算式：195,292＋81,015＝276,307）， 於結構體、週邊水溝及景觀工程完成後無息退還。 3.上訴人於101年8月施作系爭工程期間，有安全帽未扣 帽扣、工區內垃圾髒亂以及喝酒工人進場工作等缺失 ，被上訴人因而對上訴人罰款22,000元。 4.系爭工程期間，上訴人應負擔被上訴人代墊向冠安實 業社雇工之粗工費用含稅17,771元。 （十一）被上訴人於系爭工程曾為以下支出：迅雷公司幫浦3 次待機費用6萬3,945元（含稅）、全勝公司101年9月 7日調運鋼筋3小時3300元、同年9月9日施工查核清理 構台上剩餘鋼筋5,500元，總計9,240元（含稅）、大 眾起重行101年9月26日訂料疏忽，另行訂料吊運3,67 5元（含稅）、盛祥鑫公司點工拆模、組模（缺失修 改費用）4萬1,580元（含稅）、代買五金材料166元 、鋼筋點工便當280元。 （十二）被上訴人於101年12月3日函附件之彰化藝術中心請款 數量明細表上扣款明細欄中記載：1.鋼筋綁紮全部施 作總噸數量為374.140噸，累計至上期已計價數量為 315噸，故本期實放數量為374.14－315＝59.14噸。 四、上訴人主張依據兩造所簽定之系爭合約，被上訴人應給付伊 本件工程款88萬59元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息等情，既為被上訴人所 否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：（一）上訴人 於系爭工程已完成綁紮之鋼筋及彎紮組立數量究為若干？得 請求之工程款為若干？付款條件是否已成就？（二）上訴人 鋼筋點工於101年8月份點工15工、同年9月份點工88工、同 年10月份點工26.5工，共129.5工、每工2,300元，復支出便 當費7,295元，共計30萬5,145元，究應由上訴人或被上訴人 各自負擔若干？（三）兩造不爭執事項四所列瑕疵，除1.～ 6.外，其餘瑕疵究應歸責於上訴人或被上訴人？兩造不爭執 事項十一所列費用，究應由上訴人或被上訴人各自負擔若干 ？（四）上訴人就系爭工程究應給付被上訴人若干違約罰金 、違約金及損害賠償？茲分述如下： （一）上訴人於系爭工程已完成綁紮之鋼筋及彎紮組立數量究 為若干？得請求之工程款為若干？付款條件是否已成就 ？ 1.查系爭工程是由上訴人估算鋼筋尺寸及數量告知被上 訴人，再由被上訴人訂貨，進場後再由上訴人負責綁 紮，上訴人施作系爭工程，並於每月月底向被上訴人 請款，經被上訴人審核上訴人請求如鋼筋綁紮、點工 、便當、加班等工程項目後，被上訴人即依審核結果 製作請款數量明細表，據以給付工程款予上訴人，為 兩造所不爭。又彰藝新建工程自101年7月19日起至同 年10月18日止，累計鋼筋數量為462.905噸，扣除B2F L柱7.36噸、B2FL牆28.885噸及28.7噸、模板支撐用 料0.25噸、擴柱0.4噸、樣品加擴柱1.13噸、地樑加 樣品0.57噸及0.57噸、修改樑位2.27噸、固定止水帶 1.49噸及現場剩料15噸，可結算之鋼筋綁紮全部施作 總噸數為374.14噸，其中包含被上訴人已確認之上期 已計價數量315噸及上訴人本期要向被上訴人請領之 實放數量59.14噸等情，有上訴人提出之請款單（見 原審卷一第51～52頁）、被上訴人製作之彰化藝術中 心請款數量明細表（見原審卷一第50頁）、工地材料 管制統計表（見原審卷一第155頁）在卷可稽，被上 訴人亦不否認上開表單之真正（見兩造不爭執事項十 二），是上訴人主張其離場前已施作完成之系爭工程 總噸數為374.14噸乙節，應堪信為真實。 2.被上訴人雖辯稱：彰化藝術中心請款數量明細表（見 原審卷一第50頁）係被上訴人紀錄系爭工程10月份進 場之噸數59.14噸，但多數閒置現場未予施作，上訴 人施作噸數應無59.14噸云云。惟查，上開彰化藝術 中心請款數量明細表上既已清楚記載：「鋼筋綁紮全 部施作總噸數量為374.140噸，累計至上期已計價數 量為315噸，故本期實放數量為374.14－315＝59.14 噸（詳附件一）」等語；及其附件一即工地材料管制 統計表（見原審卷一第155頁）顯示：「59.14（本期 計價數量）」等語，則被上訴人前開抗辯既與上開書 證之記載不符，所辯自非可採，堪認上訴人施作系爭 工程之鋼筋數量確為374.14噸。又查兩造約定上訴人 施作系爭工程每噸工程款為3,750元乙節，有系爭合 約在卷可憑，且為兩造所不爭，依此計算，上訴人得 請求鋼筋綁紮組立之工程款為140萬3,025元（3,750 ×374.14＝1,403,025），上訴人此部分之主張，應 屬可採。 3.被上訴人又辯稱渠僅形式審查上訴人提供之尺寸及數 量，上訴人應就鋼筋剩料或廢料過多負責，故需扣除 10.12噸廢料後，僅49.02噸方為上訴人10月份施作數 量云云。惟查，經原審傳訊證人即喻台生建築師事務 所派駐彰藝新建工程現場的監造主任楊儒旺，到庭證 稱：「（問：本件系爭工程鋼筋綁紮工程，是否也是 由被上訴人出鋼筋的材料而由上訴人負責綁紮的工作 而已？）是的」、「（問：本工程在上訴人公司施作 期間，是否有廢料過多之情形？）……鋼筋的部分被 告（即被上訴人，下同）是委託外面的加工廠加工， 尺寸數量部分應該是由原告（即上訴人，下同）提供 ，被告再依據這些尺寸數量去跟加工廠訂做，進場之 後原告就負責綁紮……」等語在卷（見原審卷一第25 7頁），而證人即被上訴人派駐系爭工程現場之前品 管工程師陳建彰，亦於原審到庭證稱：「（問：廣佳 公司在施作過程中，有無廢料過多情形？）……當時 叫的材料也是我負責的，材料部分有先送鋼筋料單給 監造單位審核，審核過才叫料，原則上不會有廢料過 多」等語綦詳（見原審卷一第275頁），足證系爭工 程之鋼筋數量，係先由上訴人依工程圖核算總噸數後 ，再經由被上訴人及彰藝新建工程之監造單位審核其 噸數無意見後，始由被上訴人訂製鋼料。是上訴人核 算系爭工程所需之鋼筋數多寡及尺寸，既經被上訴人 及彰藝新建工程之監造單位雙重確認，則上訴人已盡 承攬人之注意義務，自難以事後之施作結果，反推上 訴人有核算系爭工程之鋼料過多，造成廢料之情事。 被上訴人此部分所辯，尚非可採。 4.證人即喻台生建築師事務所派駐系爭工地現場之監造 主任楊儒旺雖於原審證稱：「（問：本工程在原告廣 佳公司施作期間，是否有廢料過多之情形？）……本 件工程在混凝土澆置完成之後，發現有鋼筋剩料過多 的情況，我沒辦法講有多少數量，只是依我監工的經 驗這個鋼筋工程較其他工程剩料為多，但我沒有辦法 確認，因為剩料的數量及種類很多」等語（見原審卷 一第257頁）。惟該證人既無法說明廢料過多的具體 標準，僅表示係依其個人監工經驗認為本件廢料過多 ，其證詞要僅係其個人臆測、判斷之詞，並無實際資 料可供佐證，自無可採。另證人即被上訴人之工地主 任周峻毅於原審雖亦到庭證稱：「（提示102年07月 31日被告民事陳報狀被證32，問：原告廣佳公司在施 作過程中，有無廢料過多情形？）有。這張出貨單是 當初廣佳公司綁紮所剩餘下的廢料，工地無法再使用 」、「（提示102年5月10日被告答辯三狀被證23至25 、被證28至29，問：請一一說明各該項代墊費用之用 途及計算方式？上面寫「扣廣佳」的意思？）……被 證24的部分是因為被施工查核，我要整理工地，原告 的廢料太多，所以由廣佳公司與模板公司分攤費用… …」等語（見原審卷一第281、282頁），惟周峻毅嗣 經上訴人詰問，既隨即改口聲稱：「（問：你剛剛說 因為廣佳公司廢料過多，為了查核，所以要清除廢料 ，被證24記載的日期101年9月7日與101年9月9日，那 個時候廣佳公司剛進場，怎會有廢料過多的情形？） 施工查核是講鋼筋隨意堆置，而不是講廢料」等語（ 見原審卷一第286頁），顯與其前開證詞相互矛盾， 是自難遽信其上開證述為真實，附此敘明。 5.被上訴人雖又提出101年10月25日、同年月27日之現 場相片69張（見原審卷一第102～119頁），欲證明上 訴人離場後，工地現場堆置很多已加工但品質不良之 鋼筋廢料。惟查，該等相片僅能看出上開2日工地現 場仍有很多未施作之鋼筋材料，而系爭工程既由後續 廠商接續施作完成，上開工地現場之鋼筋材料自非不 得作為後續廠商施工使用，故上開相片仍難據為上訴 人有施工造成鋼筋廢料過多之證明。 6.被上訴人雖又辯稱：本件工程款之付款條件尚未成就 云云。惟查，依據兩造所簽訂系爭合約第五條第二、 三、五款約定，基礎及地下結構每期依實際數量80% 計價，保留款20%，至一樓地坪澆置完成後無息退還 10%保留款；每月請款一次，當月30日為請款截止日 ，逾期則列入下期估驗款，20日為放款日；若發生契 約中扣罰情事者，甲方（即被上訴人）得於該期未領 工程款中直接扣除。是縱有應予違約扣罰情事，亦僅 係被上訴人得於應給付之工程款中扣還之問題，並無 被上訴人無庸給付工程款或該工程款之給付係附有條 件之情形，是被上訴人此部分之抗辯，自無足採。 （二）上訴人鋼筋點工於101年8月份點工15工、同年9月份點 工88工、同年10月份點工26.5工，共129.5工、每工2,3 00元，復支出便當費7,295元，共計30萬5,145元，究應 由上訴人或被上訴人各自負擔若干？ 1.上訴人主張：被上訴人為改善自身缺失或應工地需求 而委請上訴人代雇工，上訴人於101年8月份為被上訴 人點工15工、同年9月份點工88工、同年10月份點工 26.5工，經被上訴人之工地主任周峻毅簽名確認，以 兩造約定每工2,300元計算，被上訴人應給付點工工 人工資29萬7,850元及上訴人代訂便當費7,295元等情 ，有系爭合約、工程明細、加項工程估價單（見原審 卷一第9～17頁）、統一發票（見原審卷一第53頁） 、經周峻毅簽名之請款單、點工單（見原審卷一第15 6～163頁）在卷可稽，且有被上訴人提出周峻毅簽名 之點工單15張（見原審卷一第121～123頁）在卷可佐 。另參酌證人即被上訴人派駐系爭工程現場之前品管 工程師陳建彰，於原審亦到庭結稱：「（問：是否知 道兩造間有關於『點工』之約定？）一般來講他們有 什麼約定我不知道，只是點工的定義是營造廠要求承 攬商施作不是他所承攬的工程負責的工項，要求承攬 商施作，營造廠就會簽點工單，還有一種情況是施工 現場發生問題，但不是屬於承攬商應該負責的範圍， 如果營造廠要求這個承攬商來處理，這時候營造廠也 會付點工費給承攬商。我知道被告公司工地主任周峻 毅有簽廣佳公司的點工單」、「（問：你能否確定每 一次廣佳公司的點工單周峻毅都一定要簽名？）如果 工地主任沒有簽，工地主任有同意的話，副主任或其 他人就會代簽廣佳公司的點工單」、「（問：依照你 的認知常詠營造公司或周峻毅都會要求被告公司的人 簽名廣佳公司的點工單才會算數？）一般都是這樣」 、「（問：可否說明彰化藝術中心新建工程工地現場 被告公司是由何人負責點工一事及確認點工工數之模 式？）一般雜工的話是我負責，廣佳公司沒有拿雜工 的點工單給我簽過，技術點工是工地有這個需求，經 過工地主任周峻毅同意，他才會要求承攬商作這些事 情，他才會簽點工單」、「（問：提示被證19、原證 7的點工單，估價單上記載施工項目是否因原告廣佳 公司綁紮鋼筋施作缺失所致？）被證19、原證7的內 容是綁紮鋼筋施作缺失所致，但是如果是廣佳公司負 責的項目，營造廠是不需要開立點工單給廣佳公司的 」等語在卷（見原審卷一第274頁）；且證人即被上 訴人之工地主任周峻毅於原審亦到庭證稱：「（問： 提示102年05月10日被告民事答辯三狀被證19及102年 06月14日原告民事準備三狀原證7估價單，該估價單 是否即為工程合約書加項工程鋼筋點工之『點工單』 ？）對。被證19三張都是，原證7八張也都是系爭工 程加項工程點工單」等語在卷（見原審卷一第282頁 ）；而系爭工程之加項工程的鋼筋點工每工2,300元 乃屬被上訴人應負責者，亦有系爭合約、加項工程單 （見原審卷一第9～17頁）在卷可憑。是綜合上情， 應堪信如被證19及原證7所示之點工單，均屬被上訴 人應負責之加項工程及其應付該點工費，被上訴人之 工地主任周峻毅才會在其上簽名確認。 2.上訴人既係為被上訴人點工，已如前述，則由被上訴 人負擔該點工之便當費，亦屬合理。被上訴人抗辯伊 不應負擔點工之便當費云云，與社會常理不符，尚非 可採。是上訴人主張：系爭點工之工資及工人之便當 費，均屬被上訴人應負擔之範圍乙節，應屬可採。 3.上訴人於101年8月份為被上訴人點工15工，為兩造所 不爭執，另同年9月份上訴人為被上訴人點工88工、 同年10月份為被上訴人點工26.5工，有9月份點工單 15張（見原審卷一第121～123頁）、10月份點工單8 張（見原審卷一第156～163頁）在卷可按，足認上訴 人於101年8月至10月份為被上訴人點工共129.5工， 是以每工2,300元及上訴人主張88個60元便當、31個 65元便當計算，上訴人應得請求被上訴人給付點工費 用29萬7,850元、便當費用7,295元，共計為30萬5,14 5元。 4.被上訴人雖辯稱：如被證19、原證7所示之點工單不 是其所開立，而是上訴人現場點工的工人拿給被上訴 人的工地主任簽名，確認當天的出工人數有幾人云云 。惟查，上訴人既派工在現場施作系爭工程且幫忙被 上訴人點工，衡情被上訴人自無不派駐人員在現場監 督及確認點工人數之理，否則上訴人日後如何與被上 訴人確認點工人數；況系爭合約第12條亦約定：被上 訴人須指派富有經驗之工程人員常駐工地，督導施工 ，所有工人及上訴人分包商之管理及給養者，均由其 負責，並應約束工人守紀律等語，有系爭合約在卷可 查（見原審卷一第10頁），益徵上訴人必定派員在系 爭工程施工現場，實無委請周峻毅代為簽署點工單之 必要。被上訴人此部分所辯，尚非可採。 5.被上訴人又辯稱：陳建彰任職被上訴人期間，因督處 上訴人施作期間之地樑結構鋼筋綁紮不實，業已引咎 辭職，其證詞不無維護上訴人之嫌，要屬不實云云， 並提出員工離職申請書為證（見原審卷二第60頁）。 惟查，該員工離職申請書固記載陳建彰之離職原因為 ：因地樑結構鋼筋綁紮督處不實，以至公司名譽受損 ，本人將引咎辭職等語，然陳建彰與上訴人既無特殊 情誼或利害關係，則其引咎辭職並不當然會作不實或 迴護上訴人之證詞。再衡諸陳建彰曾擔任被上訴人之 品管工程師，參與系爭工程之監工、查驗，並願意具 結擔保其證詞之真實性，衡情自無甘冒偽證罪之風險 為不實證詞之必要及動機。況若點工並非被上訴人應 負責者，被上訴人派駐工地現場之工地主任周峻毅又 有何簽名確認之必要？再參酌周峻毅亦承認系爭點工 單乃屬被上訴人應負責之加項工程無訛（見原審卷一 第282頁），已如前述，堪認陳建彰前開證詞並無不 實情況。被上訴人以陳建彰辭職之原因，辯稱其證詞 不實云云，並無可採。 6.被上訴人雖再辯稱：上訴人所提101年9月份點工88工 ，經被上訴人核認其中僅42工為系爭工程加項而雇請 ，因而給款10萬元，有周峻毅核認之101年9月份上訴 人點工情形單據可證（見原審卷一第124～125頁）， 至於同年10月份點工則未見上訴人有何資料可佐云云 。惟查，被上訴人所提101年9月份上訴人點工情形單 據，乃周峻毅事後自行製作，是否可信，已非無疑， 況系爭點工單苟非屬於被上訴人應負責之範圍，周峻 毅又有何簽名確認之必要？被上訴人此部分所辯，自 非可採。 7.又周峻毅於原審固證稱：「（問：估價單的簽發流程 為何？）估價單簽發流程是因為有些部分是常詠公司 點工，有些部分是因為廣佳公司的代工找不到現場負 責人，所以代工要下班的時候就委由我代簽，不是廣 佳公司委託我代簽的」、「（問：代簽的意思？）作 證代工他們今天有來施工」、「（問：被證19與原證 7的哪幾張估價記載的鋼筋點工，應由被告支付雇工 費用？）被證19的第二張，9月25、26、27日柱擴大 的部分，第三張9月11日的樣品，都是被告負責的； 原證7的部分都是品質修改柱位偏移的部分，原證7的 部分是應該由廣佳公司負責的，這個都是算缺失」、 「（問：請證人說明被證19除9月11、25、26、27日 以外的點工單，何以應由原告支付僱工費用的理由？ ）這些都是缺失改善」等語（見原審卷一第282頁） ，另證人即被上訴人之工地副理姚國偉於本院準備程 序中，雖亦到庭證稱：如被證19及原證7所示之估價 單，皆係應由上訴人負責之缺失改善事項等語（見本 院卷第86～89頁）；然此顯與證人即被上訴人之工地 主任周峻毅於原審明確證稱：「（問：提示102年05 月10日被告民事答辯三狀被證19及102年06月14日原 告民事準備三狀原證7估價單，該估價單是否即為工 程合約書加項工程鋼筋點工之『點工單』？）對。被 證19三張都是，原證7八張也都是系爭工程加項工程 點工單」等語不符（見原審卷一第282頁）。再參酌 周峻毅為被上訴人派駐本件工地之工地主任，姚國偉 則係被上訴人派駐本件工地之主管，涉入本件爭執甚 深，其證言難免偏頗而有利於被上訴人一方，況經原 審質問證人周峻毅有關被上訴人何以對上訴人主張施 工瑕疵及各項扣款，證人周峻毅均僅陳稱都屬於上訴 人要負責的，但對於上訴人為何要負責之原因，周峻 毅都無法回答，只是一再表示都是要由上訴人負責（ 見原審卷一第280、283頁），另經當庭質問證人姚國 偉，證稱：「（問：有兩張完全沒有填寫缺失內容的 ，也是缺失改善嗎？）沒有寫，我也無法看出是否為 缺失改善」、「（問：因為你剛剛就點工單的部分， 你都說大部分都是要由廣佳來負責，你如何從點工單 上記載的修改內容，就來認定應該是由廣佳來負責的 ？）以工程契約上的規定，他們就要去完成，監造跟 業主有開缺失，他們也要盡力去把它改善完成，所以 那些東西若是要改善或修正，應是由廣佳去極力完成 的」、「（問：如果缺失的原因是因為常詠公司造成 的話，就工程內應改善的部分，一樣也都認為是廣佳 負責嗎？）工程的完成是靠大家共同努力的。怎麼會 說是誰對誰錯，我如何知道是誰對誰錯」等語（見本 院卷第87、90～91頁），足見證人姚國偉亦無法說明 為何上開點工單所載內容，均係應由上訴人修復之原 因。由此，堪認證人周峻毅及姚國偉皆已預設與被上 訴人之抗辯相同之立場及答覆，則該等證人所為有利 於被上訴人之證詞，要係迴護被上訴人之詞，自無足 採。 8.又經原審提示如原審卷被證9及原證7所示之估價單， 詢問證人即喻台生建築師事務所派駐系爭工地現場之 監造主任楊儒旺，既到庭證稱：「（問：提示102年 05月10日被告民事答辯狀被證19及102年06月14日原 告民事準備狀原證7估價單，估價單所載項目是否為 喻台生建築師事務所監造之本件工程內容？亦即你所 監工之內容？）原證七第一張不是我監造工程的內容 ，第二張看不出來是在寫什麼工程，我不清楚，第三 張看起來備註是樑箍鋼筋缺失的修改，不是柱鋼筋， 這部分是我監造的工程，第四、五、六、七張都是柱 位調整，看不出來是哪個階段的，是否是我們開的缺 失不確認，所以我也看不出來是否是我監造的工程內 容，第八張的柱筋調整與柱箍筋拆解也沒有辦法確認 是否是我監造的工程。被證十九大部分的附註都是缺 失修改，是屬於系爭工程的部分，有的部分寫點工， 我沒有辦法確認是什麼點工，有些備註是寫預留筋施 作，這部分是屬於契約圖面的規定。九月二十四日有 一張點工單有柱備料，這個我不清楚是什麼東西，其 他看敘述的話應該是補預留筋（指後續工程要使用的 鋼筋，現在要預留起來，以備後續工程要用的時候使 用），跟剛剛柱鋼筋偏移的部分。九月十一日的點工 單上有一張寫樣品，樣品綁紮的部分要看原告與被告 的契約有無包括這一項，樣品的部分是公共工程要求 要施作，但我們不查驗」等語綦詳（見原審卷一第25 6頁），是由該證人證稱點工部分係屬兩造約定的範 圍，渠並不介入等語觀之，堪認楊儒旺對於兩造有關 點工之約定內容並不清楚；從而，該證人就有關點工 部分雖證稱：「（問：剛剛提到原證七及被證十九號 所示的這些缺失的工程是否是原告廣佳公司要負責修 改？）我剛剛有確認到是系爭工程的部分是原告施作 的，所以如果有瑕疵也是原告要負責修改」、「（問 ：依你擔任監造經歷，有無營造廠一定要負擔外包廠 商點工便當款之工程慣例？）一般營造廠要跟他們談 的時候會談說今天一個工人要多少錢，有無含便當， 我沒有辦法確認兩造有無談到這些，要看雙方當事人 的契約規定」、「（問：你剛剛證人說鋼筋的偏移或 扭轉等瑕疵都要由原告負責修繕，為何被告會開立被 證十九、原證七的點工單？）這我不知道，如果兩造 有協商，我不會去介入」、「（問：原證七、被證十 九上面有點工施作的原因或範圍？）有些看起來是缺 失修改，點工單怎麼簽出來的我不知道，但上面有些 註記缺失的部分在我的認知是原告要負責修改的」等 語（見原審卷一第256～259頁），仍不足據以推認如 原證7、被證19所示之點工單，應由上訴人自行負擔 ，附此敘明。 （三）兩造不爭執事項四所列瑕疵，除1.～6.外，其餘瑕疵究 應歸責於上訴人或被上訴人？兩造不爭執事項十一所列 費用，究應由上訴人或被上訴人各自負擔若干？ 1.依據兩造不爭執事項（四）、（五），被上訴人抗辯 ：本件上訴人於施工過程中，確有如兩造不爭執事項 四所列之各項工程瑕疵，且上訴人僅有改善其中如兩 造不爭執事項四1.～6.所列瑕疵等情，應堪信為真實 。再觀諸被上訴人所提彰化縣政府公共工程監造報表 、工程缺失改善通知單、彰化藝術中心新建工程第43 次工務會議紀錄（見原審卷一第87～101頁），被上 訴人主張：於上訴人退場後二日即101年10月26日所 召開之第43次工務會議時，系爭工程仍有：部分筏基 樑連通管未加補強筋綁紮、部分筏基樑連通管加補強 筋綁紮只綁紮單邊（見缺失改善通知單013號）、柱 箍筋與主筋未密接（見缺失改善通知單017號）、柱 筋多處跑位及綁紮品質差（見101年10月22日監造報 表）、部分柱箍筋未四角交錯綁紮（見缺失改善通知 單018號）、柱鋼筋綁紮品質低落，間距不規則，箍 筋歪斜及開口未錯開（見101年10月23日監造報表） 、柱鋼筋跑位嚴重（見101年10月24日監造報表）等 施工瑕疵，亦堪信為真實。 2.上訴人雖主張：上開施工瑕疵乃因被上訴人放樣錯誤 所致，上訴人施作並無瑕疵云云。惟查，經原審傳訊 證人即喻台生建築師事務所派駐系爭工地現場之監造 主任楊儒旺，到庭證稱：「（問：何謂基礎放樣？） 基礎放樣就是開挖完成整地之後會先打一層PC混凝土 ，然後再進行放樣，主要是控制結構體的位置，放樣 就是以經緯儀下去放樣，放樣之後會在PC面上彈墨線 ，就會有一條一條的線條，一般的工程都是用經緯儀 去放樣彈墨線，有的工程會再加噴漆，系爭工程是用 經緯儀彈墨線，放樣的工程是常詠營造公司負責的， 它會委外請其他人去放樣，放樣都是委外請放樣公司 去放樣，不會請原告鋼筋工程公司去放樣」、「（問 ：依被證33即101年08月20日施工中查驗紀錄表顯示 ，本工程基礎放樣是否經查驗合格？）有」、「（問 ：完成基礎放樣，後續施作工項為何？）基礎放樣完 成開始鋼筋綁紮，這時候就是由原告進場」、「（問 ：原告廣佳公司施作鋼筋綁紮的結果如何？請准提示 今日陳報狀後附照片，是否如今日陳報之照片狀況？ ）是的，今日所提示的照片是筏基頂板的柱預留筋， 依照片看，這個鋼筋綁紮是有問題的，照片一到三顯 示柱鋼筋有旋轉扭曲，照片四的部分柱鋼筋有偏移」 、「（問：你上述所稱的柱鋼筋旋轉扭曲或偏移，是 否會跟基礎放樣有關？）照片一到三的部分應該是跟 放樣沒有關係，因為柱鋼筋是旋轉扭曲的，位置沒有 偏移，照片四沒有辦法判定是施工的問題還是放樣的 問題，就是都有可能造成偏移，因為放樣剛剛所述的 檢查完成後，我們會同意他們進一步綁紮鋼筋，綁紮 的位置應該是由常詠公司的現場工程師與廣佳公司的 現場領班一起去確認綁紮鋼筋的位置」、「（問：編 號一照片中頭戴藍色安全帽者是否為喻台生建築師？ ）戴藍色安全帽揹相機的那個就是喻台生建築師」、 「（問：照片拍攝當時工程進行至何階段？）就是在 我剛剛敘述的筏基頂板也就是地下二樓的地板」、「 （問：本工程由原告廣佳公司施作之柱筋數量？是否 皆有如照片所示之缺失？）原告施作的柱鋼筋的部分 大約有五十幾根柱，實際幾根要看圖確認，其中偏移 扭轉的大約有十幾根左右，其他的都是正常。十幾根 偏移後來是原告離場之後，由另一個鋼筋工程承包商 進來修正的……」、「（問：一般工程放樣錯誤，會 影響鋼筋的綁紮嗎？）會。會影響鋼筋綁紮的偏移而 已」、「（問：剛剛證人所述柱鋼筋扭轉及偏移的瑕 疵，如果沒有修正，可以進行灌漿嗎？）我剛剛講的 是我不確認原告有無修改上開鋼筋的瑕疵。放樣的時 候基礎板要分成三次混凝土澆置，包含FS板、地樑、 BS板（就是地下二樓的底板），在FS板澆置完成後， 放樣線已經被混凝土包覆，沒有辦法再確認那根柱有 無偏移，除非那根柱很明顯的扭曲很嚴重，才會要求 矯正之後再澆置混凝土。BS板澆置完成後會再放樣一 次，這時候才能確定柱有無偏移。原告離場時，地下 二樓的底板的三次混凝土澆置都已經完成」、「（問 ：原告離場當時地下二樓的底板灌漿完成，之後有無 放樣確認柱有無偏移？）有，三次澆置完成，我們一 樣會放樣查驗，查驗的結果放樣線沒錯，但柱子有偏 移」、「（問：放樣線被混凝土蓋住，如何知道柱子 有偏移？）這是在BS板澆置完成時放樣的，所以這個 放樣線沒有被混凝土蓋住，我是指在BS板澆置完成之 後的放樣查驗，當時就知道柱子有無偏移」、「（問 ：查驗的結果柱子偏移幾支？）我的印象偏移十幾支 」、「（問：發現柱子偏移十幾支之後有無通知原告 或被告？）當時原告尚未離場，我發現柱子偏移後， 也有通知兩造，原告當時也知道他們柱子有偏移十幾 支」、「（問：在證人監造工地現場之後，有無聽聞 說被告有放樣錯誤的情況？）有，聽誰說的，忘記了 ，但經過查證被告的放樣是沒有錯，放樣是被告委託 的公司去放樣，再由被告的工程師去自主檢查，檢查 無誤後，再由被告申請我們監造單位去查驗，我們查 驗沒有問題，所以會有被證三十三的查驗紀錄表」等 語綦詳（見原審卷一第254～255頁、第257～258頁） 。由該證人上開證詞觀之，應堪認上開上訴人施工之 瑕疵要與被上訴人之放樣無關，則上訴人主張系爭工 程之瑕疵，係因被上訴人放樣錯誤所致云云，自無可 採。 3.況經原審檢送系爭工程施工日誌，函請喻台生建築師 事務所查明本件工程於101年9月19～25日、101年10 月5～6日期間所施作「柱位放樣」之工作內容為何？ 「柱位放樣」與「鋼筋綁紮」之工序先後為何？據喻 台生建築師事務所函覆原審法院表示：「……1.旨揭 工程之基礎工程放樣檢驗停留點，本所監造工務所於 101年8月20日於PC層上進行放樣檢查，其為控制基礎 工程範圍及柱、樑構件正確位置（含PS版、基礎柱、 地樑等放樣成果），先予敘明。2.經查101年9月19日 至25日主要施作工項為筏基樑鋼筋及筏基樑模板等修 改作業，101年10月5日至6日主要施作工項為B2FL版 組模等作業，其施作日誌記載之「柱位放樣」工項， 為承包廠商控制模板位置及鋼筋預留筋等位置，再行 放樣複測，俾維施工之精準度及賡續工項之進行。3. 柱位放樣主要為提供柱鋼筋綁紮及模板組立之依據， 故須先進行柱位放樣後，賡續進行柱鋼筋綁紮及模板 組立等工項。4.綜上，說明二及三項之期程為當時現 場施工情況，並非監造權責所應辦理之檢驗停留點… …」等語，有該事務所103年3月4日（103）喻藝建字 第1071號函在卷可查（見原審卷二第106頁）。是「 柱位放樣」固為上訴人施作柱鋼筋綁紮及模板組立等 工項之先行工項，惟上訴人離場時，喻台生建築師事 務所在BS板澆置完成後，進行放樣查驗的結果放樣線 沒錯，但柱子卻有偏移10幾支，當時上訴人尚未離場 ，楊儒旺亦通知兩造等情，已據楊儒旺證述如前，應 堪認上訴人施作之柱鋼筋偏移10幾支並非因為柱位放 樣或被上訴人放樣有誤導致，是上訴人主張其施作系 爭工程並無瑕疵云云，要無可取。 4.證人周峻毅雖證稱：「（問：灌漿之前原告有無改善 剛剛所稱的缺失部分？）原告有改善，改善的結果是 可以的，詳細的日期要看施工查核」、「（問：原告 從101年8月中到10月24日退場期間，共完成哪些工程 項目？）有查驗合格的有基礎板、筏基樑、地下二樓 板，有作但沒有查驗合格的是有些柱子有作，沒有完 成查驗」等語（見原審卷一第285～286頁）；另證人 陳建彰亦證稱：「（問：喻台生建築師事務所在101 年8月20日是否有派人員至工地查驗基礎放樣？）有 」、「（問：原告廣佳公司是根據101年8月20日查驗 後的放樣來進行鋼筋綁紮？）因為放樣完之後外牆有 做一些修飾混凝土打除的工程，造成工地放樣線有部 分會模糊，之後常詠營造公司的工程師下去依照設計 圖與現有的放樣線去重新放樣，放樣完之後廣佳公司 才繼續進行鋼筋綁紮」、「（問：提示原證九，請問 101年8月23日重新放樣後的情形是否如原證九照片所 示？）是的」、「（問：在原告廣佳公司發現是要根 據重新放樣施作的時候，有無向被告公司反應過這樣 綁紮會有問題？）有」、「（問：為何知道？）我是 現場監工，所以工地上大部分的事務我都知道，原告 是向常詠公司的工地主任反應，就是在場的周峻毅」 、「（問：周峻毅是如何回覆原告廣佳公司？）依據 現場重新放樣後的放樣線施作，如果有問題的話，工 地主任說他會負責」、「（問：就柱筋偏移、間距不 規則、箍筋歪斜、開口未錯開等情形，原告廣佳公司 在混凝土澆置前有無改善調整？）有」、「（問：是 在何時改善調整？）101年8月底或9月初的時候」、 「（問：提示被證34，這四張照片鋼筋綁紮有旋轉扭 曲或偏移嗎？）這四張照片上看來有偏移的情形，沒 有旋轉扭曲的狀況」、「（問：被證34四張照片上的 偏移情況與基礎放樣有無關係？）有關係，有兩種情 形，一種是放樣線是準確的，綁紮起來有偏移，這時 候是屬於綁紮的問題，第二種情形是原來的放樣線就 有偏移，但是在澆置前會再放樣一次，如果偏移那時 候就會調整一次，有時候現場沒有辦法把它調到正確 的定位，只能以最接近的定位」、「（問：你剛剛說 被告公司有重新放樣，這個重新放樣會不會導致剛剛 所述的被證34照片上所示鋼筋偏移結果？）有可能」 等語（見原審卷一第273～274頁）。然渠等上開證詞 僅足以證明上訴人曾經改善過其施作之瑕疵，惟於上 訴人退場後2日即101年10月26日所召開第43次工務會 議時，系爭工程既仍有：部分筏基樑連通管未加補強 筋綁紮、部分筏基樑連通管加補強筋綁紮只綁紮單邊 （見缺失改善通知單013號）、柱箍筋與主筋未密接 （見缺失改善通知單017號）、柱筋多處跑位及綁紮 品質差（見101年10月22日監造報表）、部分柱箍筋 未四角交錯綁紮（見缺失改善通知單018號）、柱鋼 筋綁紮品質低落，間距不規則，箍筋歪斜及開口未錯 開（見101年10月23日監造報表）、柱鋼筋跑位嚴重 （見101年10月24日監造報表）之施工瑕疵，此有彰 化縣政府公共工程監造報表、工程缺失改善通知單、 彰化藝術中心新建工程第43次工務會議紀錄在卷可稽 （見原審卷一第87～101頁），且該瑕疵並非與被上 訴人重新放樣錯誤有關，已如前述，則證人周峻毅、 陳建彰前開證詞，自不足作為上訴人施工之瑕疵已經 完全修復或不可歸責於上訴人之證明。上訴人主張其 施工之瑕疵或已修復或全屬於被上訴人重新放樣所致 云云，均非可採。 （四）上訴人就系爭工程究應給付被上訴人若干違約罰金、違 約金及損害賠償？ 1.查系爭合約第4條約定：系爭工程金額為315萬4,839 元；第11條第1項第3款、第4款約定：乙方（即上訴 人，下同）有工程進度延遲、作輟無常或工人、機具 及設備不足等情事，甲方（即被上訴人，下同）認為 不能依約完成時，甲方得終止契約，並得自行僱工、 料代為處理，所有損失由乙方賠償；施工期間甲方監 工人員發現乙方之施作過程之工法或技術或材料，不 符合建築技術規則、建築相關法令或本約之約定時， 甲方得限期乙方改善，逾期乙方不予改善者，甲方得 延後估驗計價迄至乙方改善為止或即行終止契約，未 改善部分不計價，所有權並歸屬甲方；第30條約定： 合約時效：本契約及其附件，自簽訂之日起至全部工 程完峻驗收保固期滿之日止，為本約之有效期間，惟 如有下列情事之一，甲方得解除或終止本契約，並罰 扣乙方本工程總價款之違約金百分之十：……二、乙 方逾期規定期限尚未開工或開工後工程進行遲緩，作 輟無常或工人機具設備不足，甲方認為不能依期限完 工時。……六、因乙方之原因無法履行本契約，或未 經甲方同意而終止工程時等情，有兩造所不爭之系爭 合約在卷可稽（見原審卷一第9～13頁）。又上訴人 施工確有如前所述之缺失瑕疵，已詳如前述，再依兩 造不爭執事項六、七，亦堪認上訴人確有自行退場停 止施工之情事，且因上訴人無故停工延宕工程進度， 被上訴人乃於101年10月25日以詠彰101字第322號函 及同年月30日詠彰101字第325號函知上訴人，終止系 爭合約在案，依上說明，被上訴人自得依系爭合約扣 罰上訴人工程總價款10%之違約金，並得依系爭合約 第11條、民法第227條第1項規定，請求上訴人負債務 不履行之損害賠償責任。上訴人主張：伊就鋼筋綁紮 之施工並無瑕疵，本件純係被上訴人違約拒不給付工 程款，伊始離場，被上訴人不得終止契約，亦不得向 伊請求違約金及損害賠償云云，顯非可採。惟系爭合 約並未履行完畢，而違約金亦非營業所得，自無課徵 營業稅之可能，是被上訴人所得請求之違約金，自不 得加計營業稅，故其數額應為31萬5,484元（3,154,8 39×10%≒315,484，元以下四捨五入，下同）。 2.又查上訴人於101年8月施作系爭工程期間，有安全帽 未扣帽扣、工區內垃圾髒亂以及喝酒工人進場工作等 缺失，被上訴人因而對上訴人罰款2萬2,000元；另系 爭工程期間，上訴人應負擔被上訴人代墊上訴人向冠 安實業社雇工之粗工費用含稅1萬7,771元等情，為兩 造所不爭（見兩造不爭執事項十之3、4），則被上訴 人主張以此罰款2萬2,000元、粗工費用1萬7,771元與 上訴人得請求之金額相抵銷，自屬有據。 3.另查系爭工程在上訴人退場後二日即101年10月26日 所召開之第43次工務會議時，仍有：部分筏基樑連通 管未加補強筋綁紮、部分筏基樑連通管加補強筋綁紮 只綁紮單邊（見缺失改善通知單013號）、柱箍筋與 主筋未密接（見缺失改善通知單017號）、柱筋多處 跑位及綁紮品質差（見101年10月22日監造報表）、 部分柱箍筋未四角交錯綁紮（見缺失改善通知單018 號）、柱鋼筋綁紮品質低落，間距不規則，箍筋歪斜 及開口未錯開（見101年10月23日監造報表）、柱鋼 筋跑位嚴重（見101年10月24日監造報表）等施工瑕 疵，且應由上訴人負責等情，已詳如前述；則依上所 述兩造簽訂系爭合約之約定，被上訴人另請他人修補 瑕疵之費用，自得主張與上訴人本件請求相抵銷。再 參酌證人即喻台生建築師事務所派駐系爭工地現場之 監造主任楊儒旺證稱：「（問：鋼筋偏移扭轉修補之 耗費是否會高於原來發包的費用？）會，因為沒有調 整回來沒有辦法進行後面的工項，要調整回來會增加 一些工班進來調整……」、「（問：本件原告施作的 缺失是否只限於鋼筋綁紮扭轉偏移與移位？）鋼筋綁 紮的缺失就是我剛剛所看得被證六、被證八到被證十 五所示，被證六、八到十，原告都有改善完成，但柱 鋼筋的部分我不確認，被證十一到十五就是剛剛所述 柱鋼筋偏移的部分，我不確認是否是原告修改的，原 告有無修改我不記得，但我確定被證十一到十五是被 告另外找的工班來修改的」、「（問：營造廠因故必 須於工程進行中另與承包商簽約以接續原有工程，是 否會給予接續之承包商較高之施作單價？理由為何？ ）依照我之前遇到的鋼筋工班，只要換包（鋼筋工班 ），再發包的單價就會比較高，因為鋼筋的金額是用 噸數去發包，在地下室與基礎的部分噸數是最多的， 如果地下室與基礎完成之後，後面的鋼筋數量噸數就 會變少，而且較難施作，因為鋼筋是由營造商提供的 ，鋼筋工班只負責施作綁紮，樓層愈高鋼筋量愈來愈 少，鋼筋比較細，一個工人每天所綁的鋼筋重量會比 綁地下室或基礎工程較粗的鋼筋重量為少，因此越往 高層的鋼筋綁紮工程所需的費用就會愈高」等語（見 原審卷一第255、256頁），堪認被上訴人主張：伊另 請他人修繕系爭工程瑕疵及繼續施作上訴人未完工之 部分，需支出較兩造約定之工程單價更高之金額等情 ，當屬可採。 4.再查被上訴人因上訴人應負責之前開瑕疵，而另委請 金富譽公司雇工修補，共雇工49.5工，每工單價2,30 0元，加計5%之營業稅，被上訴人共支出11萬9,543元 （2,300×49.5×1.05≒119,543）等情，有被上訴人 提出之工程、材料估驗單在卷可參（見原審卷二第15 4頁），上訴人並不爭執其形式上之真正，則被上訴 人自得主張以此金額與上訴人本件請求相抵銷。另被 上訴人委請金富譽公司接手系爭工程後續較難施作之 高樓層鋼筋工程，故以高於系爭合約約定價格（每噸 3,750元）之每噸5,000元計價等情，亦有被上訴人提 出之工程、材料估價單附卷可考（見原審卷二第152 頁），上訴人亦不爭執其形式上之真正，且系爭工程 原約定上訴人應施作之鋼筋綁紮噸數為746噸等情， 有系爭合約所附之工程明細在卷可按（見原審卷一第 17頁），而系爭工程業由上訴人施作鋼筋綁紮噸數37 4.14噸，已如前述，則被上訴人因另行發包金富譽公 司接手系爭工程之後續工項所增加支出致生損害之金 額應為46萬4,825元【（000－000.14）×（5,000－3 ,750）＝46萬4,825】，再加計5%之營業稅，被上訴 人因上訴人之債務不履行而增加支出工程款之損害應 為48萬8,066元（464,825×1.05≒488,066），是被 上訴人主張以此損害與上訴人得請求之金額相抵銷， 亦屬可採。 5.被上訴人復抗辯：上訴人亦未施作系爭合約約定總價 17萬5,344元（未稅）之點焊鋼絲網工程，經被上訴 人委由訴外人振益銓工程行施作，工程款為19萬1,34 5元，其間價差1萬6,001元應由上訴人負責賠償等情 ，業據提出與其所述相符之工程、材料估驗單為證（ 見原審卷二第153頁），參酌兩造確有約定上訴人應 施作點焊鋼絲網工程，有系爭合約之工程明細在卷可 參（見原審卷一第17頁），應堪認被上訴人此部分之 抵銷抗辯，確屬可採。 6.至被上訴人辯稱：迅雷公司幫浦3次待機費用6萬3,94 5元（含稅）、全勝公司101年9月7日調運鋼筋3小時 3,300元、同年9月9日施工查核清理構台上剩餘鋼筋 5,500元，加計5%營業稅後共計為9,240元（含稅）、 大眾起重行101年9月26日訂料疏忽，另行訂料吊運3, 675元（含稅）、盛祥鑫公司點工拆模、組模（缺失 修改費用）4萬1,580元（含稅）、代買五金材料166 元、鋼筋點工便當280元等代墊款，均應由上訴人負 擔，伊得主張抵銷云云，雖提出請款單明細表、作業 證明書、對帳單、彰化藝術中心模板工程拆改點工工 資表、被上訴人零用金收支明細表為證（見原審卷一 第131～133頁、第143～144頁），並經證人周峻毅於 原審到庭證述在卷（見原審卷一第282～283頁）。惟 查，上開書證僅足以證明被上訴人確有該等支出，難 以認定該等支出應由上訴人負責；又證人周峻毅之證 詞既有偏頗於被上訴人而不可採信，已如前述，自難 以周峻毅之證詞，據以認定上開各項支出應由上訴人 負責。是被上訴人此部分之抵銷抗辯，尚非可採。 （五）綜上所述，被上訴人應給付上訴人：系爭工程已完成之 鋼筋及彎紮組立工程款140萬3,025元、代為點工費用29 萬7,850元、支出代訂便當費7,295元，總計170萬8,170 元，扣除上訴人已向被上訴人請領之92萬7,645元，則 上訴人得依系爭合約請求被上訴人給付之款項為78萬52 5元。惟被上訴人既得主張以渠對上訴人之扣罰違約金 31萬5,484元、罰款2萬2,000元、代墊粗工費用含稅1萬 7,771元、僱工修補瑕疵之損害賠償11萬9,543元、增加 支出工程款之損害48萬8,066元、未施作點焊鋼絲網之 差價損害1萬6,001元，與上訴人得請求之金額相抵銷， 已如前述，經核被上訴人得主張互為抵銷之金額共計97 萬8,865元，則經被上訴人主張抵銷後，上訴人已無剩 餘之款項可以請求。 五、從而，上訴人本於契約之法律關係，請求被上訴人給付88萬 59元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失 所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提 舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷 ，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 7 日 民事第五庭 審判長法 官 張世展 法 官 莊俊華 法 官 王金龍 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 7 月 13 日 書記官 林宛妮