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臺灣高等法院臺南分院民事裁定　103年度抗字第4號 抗　告　人　五洋營造股份有限公司 法定代理人　朱進謙 相　對　人　劉容韶 上列抗告人與相對人拆除地上物等事件，抗告人不服102年12月6 日台灣嘉義地方法院裁定（102年度訴字第566號）提起抗告，本 院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。 理 由 一、抗告人於原法院聲請意旨略以： 依兩造102年1月3日工程合約書第30條及第31條約定似未排 除相對人得提起民事訴訟。惟抗告人於102年10月1日已向臺 灣營建仲裁協會提出仲裁請求。營建仲裁協會係依87年新修 訂仲裁法第一家申請設立登記之仲裁協會，由學術、律師、 工程及營造業各界等共79家熱心公益團體共同籌組發起，經 主管機關內政部及目的事業主管機關法務部、行政院公共工 程委員會及內政部營建署周詳嚴謹審查，於90年7月13日奉 內政部台（90 ）內社字第0000000號函准成立，故該營建仲 裁協會之仲裁庭係合法之組織。抗告人已繳交仲裁費用且選 定仲裁人，待經相對人選定仲裁人後即可實質審理。相對人 於收受仲裁聲請後，雖於102年10月4日檢附內載102年9月間 不實日期之民事起訴狀為附件，向營建仲裁協會提出行政意 見，主張其已起訴在前，偷工減料實屬技術上糾紛及營建仲 裁協會非商務仲裁機構，實則相對人係於102年10月7日始提 起訴訟，依最高法院95年度台抗字第390號裁定意旨，當有 仲裁法第4條之適用，爰依該規定聲請裁定停止訴訟程序。 二、原法院以： 1、按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由 仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之，仲裁法第1條第 1項定有明文。是仲裁協議係基於私法上契約自由原則，由雙 方當事人將其紛爭交付第三人即仲裁人為判斷之合致意思表 示，其適用範圍端視當事人兩造締約時合意內容而定，自應 以契約文字為準，並依解釋契約之原則加以認定。對照仲裁 法第40條所定當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴之事由包含仲 裁判斷逾越仲裁協議之範圍、仲裁程序違反仲裁協議或法律 規定等程序事項，足見在仲裁法之架構下移付仲裁合法與否 之程序事項係由法院審查認定。次按仲裁協議，如一方不遵 守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序 並命原告於一定期間內提付仲裁，此觀仲裁法第4條第1項規 定甚明。足見就當事一方向法院提起訴訟是否遵守仲裁協議 ，如發生爭執時，依仲裁法之規定，他方得向法院聲請裁定 停止訴訟程序，由法院於裁定停止訴訟程序與否時，對兩造 間仲裁協議範圍先進行審查及認定。本件兩造就合約書第30 條仲裁約款所定「非技術上糾紛」之解釋不同，事涉本件紛 爭移付仲裁是否合於仲裁法之程序事項，抗告人既已依仲裁 法第4條第1項向原法院聲請裁定停止訴訟程序，揆諸上開說 明，原法院自得就相對人提起訴訟之紛爭內容是否屬兩造間 得提付仲裁約款之協議範圍，予以審查認定。 2、合約書第30條約定：「如甲乙雙方發生【非技術上糾紛】時 得以個案為準，提請仲裁，依左列項目解決‧‧」。足見兩 造已約明限於「非技術上糾紛」始得提付仲裁。而相對人於 102年10月7日向原法院起訴主張：依合約書所附工程估價單 記載，抗告人承攬住宅興建工程之「高拉力鋼筋綁紮及組立 」，雙方約定須採＃７ＳＤ４２０Ｗ加釩之熱軋鋼筋（即非 水淬鋼筋）。而施工進度至102年5月27日止，1F柱牆、頂板 模已組立完成。然抗告人於綁紮柱主筋之施工過程將鋼筋更 換為＃７ＳＤ４２０水淬鋼筋，經相對人發現後提出異議， 兩造同意送國立雲林科技大學檢測，經檢測結果抗告人所用 之水淬鋼筋，關於「降伏點」之試驗值有582，超出規範值 420~540，且清點施工現場所使用＃７ＳＤ４２０水淬鋼筋之 數量佔半數。相對人以事關系爭工程建物結構安全為由，於 102年7月4日以嘉義中山路郵局283號存證信函通知抗告人於 102年7月15日前提出改善工程瑕疵計畫，否則不得進行原定 工程。嗣抗告人自行委請土木技師公會進行鑑定，依該公會 所提出102年7月11日102省土技字第南0276號鑑定書，復經相 對人發現漏未就「地下筏式基礎」使用＃７ＳＤ４２０水淬 鋼筋部分提出改善意見。相對人於102年7月29日再以郵局315 號存證信函通知抗告人。土木技師公會復提出102年8月2日10 2省土技字第南0308號鑑定書之補充報告，相對人對上開鑑定 內容及抗告人所提出之鋼筋出廠證明均仍質疑，乃於102年8 月21日以存證信函通知抗告人依合約書第28條第5款解除（或 終止）合約，故起訴請求抗告人拆除其已施作之地上物，回 復原狀，並返還已給付之工程款等語，有相對人102年10月7 日起訴狀可稽。 3、抗告人於102年10月1日向營建仲裁協會提請仲裁則主張：其 固不否認未注意材料廠商供料問題而發生半數混有ＳＤ４２ ０水淬鋼筋之情形，然＃７ＳＤ４２０Ｗ熱軋鋼筋與＃７Ｓ Ｄ４２０水淬鋼筋因使用目的不同而有物理性質之差異，工 程界並非禁用ＳＤ４２０水淬鋼筋，二者市場行情價差每公 斤1元，住宅工程目前使用ＳＤ４２０水淬鋼筋數量為3,160 公斤，其總價差僅3,160元，相較於工程總價520萬元，實無 以形成偷工減料之動機。給付之品質雖不符約定，但顯非故 意偷工減料。依民法第492條至第495條規定，相對人對契約 之解除或終止，不僅須拒絕修補或其瑕疵不能修補，且瑕疵 須為重要。既經土木技師公會鑑定及補充鑑定認為僅需提高 混凝土抗壓強度、增加樑柱接頭之箍筋量，以符合耐震要求 ，足認瑕疵並非重要。且抗告人已催告相對人同意依鑑定意 見進場修補，詎相對人不同意抗告人所提經專家背書之合理 且可行之瑕疵修補，逕依合約書第28條第5款解除或終止契約 ，有違民法第494條及第495條之規定。且對於系爭合約書第 28條第5款之解釋非衡平之道，有違工程慣例及誠信履約之原 則。抗告人既已催告相對人同意提供工地，相對人到期仍不 同意，故依民法第507條第1項發函附條件或期限終止契約， 並向仲裁機構聲明請求：確認相對人依合約書第28條第5款對 聲請人終止契約不生效力。確認抗告人終止契約有效，相對 人不得請求聲請人返還工程款，此亦有抗告人向營建仲裁協 會所提仲裁事件書狀在卷可考。 4、對照兩造主要之爭點厥為：抗告人於施作建物過程中使用與 合約書規格不合之水淬鋼筋，是否得以透過提高混凝土抗壓 強度、增加樑柱接頭之箍筋量等工程技術修補至與使用符合 合約書所約定規格之鋼筋施作相同之耐震需求。而上開爭點 俱與營建工程專業技術細節密切相關，其調查及認定顯然有 賴具有工程技術知識經驗之人提出專業意見，並非合約書所 約定得移付仲裁之「非技術上糾紛」。因認相對人就本件「 技術上糾紛」向原法院提起訴訟，於法並無不合，而駁回抗 告人停止訴訟程序之聲請，經核尚無不合。 三、抗告意旨雖又以：仲裁法第4條在使定有仲裁協議之兩造， 得優先運用仲裁程序解決爭端，故明定若一方不遵守仲裁協 議逕行起訴，法院即應依他方之聲請停止訴訟程序。法院並 無審查仲裁協議範圍及與本案訴訟之關聯為何之權限。此與 仲裁法第40條係就已成立之仲裁判斷，賦予當事人之特別救 濟管道，法院得審查仲裁判斷合法與否，並不相同，故原法 院並無實質認定仲裁協議範圍之權限，其率認屬技術上之糾 紛，非屬仲裁之範圍，於法有違。若認係屬技術上之紛爭， 亦應由仲裁庭依仲裁法第19條準用民事訴訟法之規定，以無 管轄權駁回仲裁之聲請。況合約書第30條並無限縮仲裁協議 範圍之意，而抗告人已先後二度就工程技術問題送請土木技 師公會鑑定，業經釐清爭議之技術上問題，原裁定尚有未當 云云。 四、按合約書第30條約定：「如甲乙雙方發生【非技術上糾紛】 時得以個案為準，提請仲裁，依左列項目解決‧‧」。抗告 人並不否認施工之材料混有與合約書規格不符之水淬鋼筋， 因相對人對於建物結構存有疑慮，乃通知抗告人於提出改善 補救計畫之前停止施工。並質疑抗告人自行委請土木技師公 會所為之鑑定，而提起本案訴訟。抗告人則認經鑑定後技術 上之問題業經解決，本件係屬合約書第30條所約定之非技術 上之糾紛，其已提付仲裁，相對人應受仲裁協議之拘束。是 本件應予審究者為：抗告人於建物施工時使用水淬鋼筋，所 導致之紛爭，是否屬於技術上之糾紛而已。如屬於技術上之 糾紛，依訴訟程序解決。倘非屬技術上之糾紛，則亦僅「得 」依仲裁程序處理，並須準據合約書第30條各項之約定。抗 告意旨稱：法院並無審查仲裁協議範圍之權限，並不可採。 按水淬鋼筋即所謂熱處理鋼筋，依經濟部標準檢驗局102年1 1月19日經標一字第00000000000號函送土木工程及建築國家 標準技術委員會102年第23次會議決議：「因使用熱處理鋼 筋之鋼筋混凝土構件，其耐震性能存有疑慮，且公共工程已 禁止使用‧‧」。且中華民國鋼結構協會0000-0-00/技術委 員會就水淬鋼筋在耐震結構的適用性亦認：「台灣位處地震 帶，結構物在設計與施工時須使結構物具備足夠之耐震能力 ‧‧水淬鋼筋各種機械性質之變異性皆偏高，無法滿足規範 對剪力容量設計之要求‧‧不宜使用在耐震結構‧‧除了耐 震問題外，水淬鋼筋亦不宜以加熱的方式進行加工，且在火 害後有強度降低之虞」，足見水淬鋼筋不如熱軋製造之鋼筋 具有較佳之韌性及耐震性，其施工之方式亦有不同。如兩造 有不得使用水淬鋼筋之約定，抗告人是否違反合約誤用？其 誤用所導致之瑕疵是否重大？應如何修補？即涉及專業技術 上之判斷，其非合約書第30條所定之非技術上之糾紛，甚為 顯然，抗告人自無該條所約定之「非技術上糾紛」以仲裁解 決紛爭之程序選擇權。所稱：縱係技術上之紛爭，亦應由仲 裁庭處理，並非的論。 五、原法院駁回抗告人之聲請，核無不合，抗告意旨指摘原裁定 不當，為無理由，應予駁回。 六、依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、 第78條裁定如主文。 中 華 民 國 103 年 1 月 27 日 民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗 法 官 羅心芳 法 官 夏金郎 上為正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗 告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本）， 並繳納再抗告費新台幣一千元。 提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 103 年 1 月 27 日 書記官 李淑華 【附註】 民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定 ： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。