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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　104年度上字第146號 上　訴　人　陳凱莉 訴訟代理人　楊珮如　　律師 被 上訴 人　黃麗花 　　　　　　佳德建設股份有限公司 上 列一 人 法定代理人　王海霖 共　　　同 訴訟代理人　張文嘉　　律師 上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於中華民國104年5 月27日臺灣臺南地方法院102年度訴字第1458號第一審判決提起 上訴，本院於106年12月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人應給付被上訴人新臺幣伍拾萬元本息之反訴 部分，及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。 上廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。 其餘上訴駁回。 廢棄部分，第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人連 帶負擔。駁回上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊於民國（下同）102年2月1日與被上訴人佳 德建設股份有限公司（下稱佳德公司）、黃麗花簽訂不動產 買賣契約書（下稱系爭契約），約定以新台幣（下同）1,45 0萬元，向佳德公司購買門牌號碼台南市○○區○○路○○○○ ○號建物（下稱系爭房屋）、及向黃麗花購買系爭房屋基地 即坐落台南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地、 與系爭房屋合稱系爭房地），伊於訂約當日給付145萬元， 並於系爭契約第17條約交屋時，如電梯（下稱系爭電梯）沒 有裝設時，兩造同意保留50萬元至電梯裝設完成始支付被上 訴人。又被上訴人已於102年2月26日移轉系爭房地所有權予 伊，並於102年3月6日點交系爭房地予伊使用，惟系爭電梯 尚未安裝完成，被上訴人通知於102年9月10日與伊辦理驗收 系爭電梯，惟系爭電梯存有安全瑕疵無法驗收，伊即於102 年9月14日函催被上訴人改善系爭電梯安全瑕疵，詎被上訴 人竟稱系爭電梯無瑕疵且已驗收完成，致伊受有無法使用系 爭電梯之損害。另被上訴人委由永慶房屋銷售系爭房屋，廣 告內容載明全新電梯墅，自應具有得合法使用之電梯，然系 爭電梯確未申請昇降設備使用許可證，及在開門狀態時電梯 門板會佔用到樓梯及通道之通行之設備完整性瑕疵，且系爭 電梯目前未裝置閉鎖裝置，系爭電梯設備欠缺契約預定之效 用及品質，被上訴人應連帶負瑕疵擔保責任，並應負不完全 給付之債務不履行責任，伊自得依民法第359條規定請求減 少價金，並依民法第360條、第227條規定請求債務不履行損 害賠償，系爭電梯不得使用自應封存，致所減少系爭房屋之 經濟價值，伊自得請求減少價金或損害即以系爭房地總價2 成即290萬元（計算式：1450×0.2＝290）計算，本訴求為 命被上訴人應連帶給付290萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決。並就 被上訴人之反訴之訴部分，則以：系爭電梯無法補辦理建築 許可程序修補至符合建築法令規定之合格電梯，亦不能修補 系爭電梯設備本體未具安全及設備完整性之瑕疵，系爭房屋 顯然欠缺契約預定之效用及品質，伊自得民法第264條第1項 前段規定，對被上訴人請求系爭電梯未支付之50萬元部分為 同時履行抗辯，被上訴人反訴請求自無理由等語，資為抗辯 。（原審就此部分本訴為上訴人敗訴之判決，並就被上訴人 之反訴部分亦為上訴人敗訴之判決，上訴人就上開本訴及反 訴均聲明不服提起上訴，至其餘未繫屬本院部分，不予贅述 ）。並上訴聲明：㈠原判決關於⑴駁回上訴人後開第二項本 訴部分、⑵命上訴人給付被上訴人50萬元部分之反訴，及該 部分假執行宣告部分，及各該訴訟費用（除確定部分）之裁 判均廢棄。㈡上⑴廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人 290萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息。㈢上⑵廢棄部分，被上訴人在第 一審反訴及假執行之聲請均駁回。 二、被上訴人則以：兩造於102年2月1日簽訂系爭契約時，上訴 人已知悉系爭房屋已取得使用執照，而當時系爭電梯尚在施 工中，且伊等於訂約時並將系爭房屋設計圖及使用執照交予 上訴人，上訴人應知伊等申請建照執圖說，並無系爭電梯設 計，上訴人於訂約既已知系爭房屋2樓、3樓及4樓後面有增 建，自已知悉系爭房屋建蔽率及容積率超出法令規範，致系 爭電梯已無再申請建築許可，否則主管機關不可能在系爭電 梯尚未裝設完竣下即核發使用執照，足認上訴人訂約時確已 知悉系爭電梯為使用執照核發後之二次施工，而不在原核准 建築範圍內，上訴人訂約係同意，不得主張減少價金。又被 上訴人交屋時即向上訴人告知因宥於空間有限，系爭電梯1 樓軌道門僅能向右突出，2至5樓軌道門可向左或向右突出， 且經上訴人同意，足證上訴人於交屋前後對系爭電梯係屬違 章設置且空間不足情事，上訴人不得以系爭電梯未取得使用 執照及運作方式與正常電梯不同等而主張瑕疵擔保。又系爭 電梯閉鎖裝置之設置，履經伊提出修補請求，上訴人均拒絕 伊為瑕疵修補，自應視為已受領系爭電梯等語，資為抗辯。 並於第一審提起反訴，反訴主張：伊既已完成裝設系爭電梯 ，並將系爭電梯交付予上訴人使用，則依系爭契約第17條約 定，上訴人自應給付50萬元予伊等語，求為命上訴人如數給 付，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即103年1月16日）起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等情。並答辯聲 明：上訴均駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人於102年2月1日與佳德公司、黃麗花簽訂系爭契約， 由上訴人以1450萬元向佳德公司購買系爭房屋及向黃麗花購 買上開房屋坐落之系爭土地。 ㈡系爭契約第9條記載：「五、保證本買賣標的物於交屋前無 存在物之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、 海砂屋、輻射屋…等瑕疵），如有上述情事，除本契約另有 約定外，乙方應負瑕疵擔保責任。六、甲方若為二人以上時 ，應負連帶責任。乙方若為二人以上時，亦同。」，另於第 17條記載：「過戶移轉程序以正常程序進行，交屋時如電梯 還沒能裝設時，雙方同意保留新臺幣伍拾萬元正，至電梯裝 設完成時始支付乙方」之特別約定事項。 ㈢系爭房屋起造時有預留電梯間，於101年5月10日核發建築物 使用執照，之後佳德公司增建系爭房屋三、四、五樓部分， 並於101年8月發包電梯工程。 ㈣佳德公司於101年8月發包系爭電梯之裝設工程，簽訂系爭契 約時，系爭電梯因尚在施工，上訴人與佳德公司、黃麗花遂 於系爭契約第17條為上述記載，而上訴人迄今尚未支付50萬 元。 ㈤佳德公司、黃麗花於102年2月26日將系爭房屋及系爭土地移 轉與上訴人，並於102年3月6日交付系爭房屋及系爭土地與 上訴人，當時系爭電梯尚未安裝完成。 ㈥系爭電梯未申請電梯使用執照。 ㈦上訴人曾於102年6月17日通知佳德公司系爭房屋發生滲漏水 情形，佳德公司於102年9月6日通知上訴人定於102年9月10 日辦理電梯驗收，102年9月10日未完成驗收（對未完成之原 因為何，雙方容有爭議），上訴人於102年9月14日通知佳德 公司改善電梯安全及房屋滲漏水瑕疵。 ㈧系爭房屋在永慶房仲網頁上刊登售屋廣告，內容記載「南工 全新電梯墅－佳德建設／全新完工／9大套房」。 四、兩造爭執之事項： ㈠上訴人依民法第360條、第227條規定主張佳德公司、黃麗花 交付系爭電梯有未申請使用許可證明之不完全給付請求損害 賠償，或依民法第359條規定請求減少價金，本訴請求佳德 公司，黃麗花連帶給付290萬元本息部分，有無理由？ ㈡佳德公司、黃麗花反訴請求上訴人給付尾款50萬元本息部分 ，有無理由？ 五、得心證之理由： ㈠上訴人依民法第360條、第227條規定主張佳德公司、黃麗花 交付系爭電梯有未申請使用許可證明之不完全給付請求損害 賠償，或依民法第359條規定請求減少價金，本訴請求佳德 公司，黃麗花連帶給付290萬元本息部分，有無理由？ ⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無 關重要者，不得視為瑕疵。買受人於契約成立時，知其物有 前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第35 4條第1項、第355條第1項分別定有明文。次按建築物非經領 得使用執照，不准接水接電或申請營業登記及使用；非經領 得變更使用執照，不得變更其使用。建築法第73條亦定有明 文。 ⒉依兩造不爭執之事項㈠、㈢至㈥所示，上訴人於102年2月1 日與佳德公司、黃麗花簽訂系爭契約，由上訴人以1450萬元 向佳德公司購買系爭房屋及向黃麗花購買上開房屋坐落之系 爭土地；系爭房屋起造時有預留電梯間，於101年5月10日核 發建築物使用執照，之後佳德公司增建系爭房屋三、四、五 樓部分，並於101年8月發包電梯工程；佳德公司於101年8月 發包系爭電梯之裝設工程，簽訂系爭契約時，系爭電梯因尚 在施工，上訴人與佳德公司、黃麗花遂於系爭契約第17條為 上述記載，而上訴人迄今尚未支付50萬元；佳德公司、黃麗 花於102年2月26日將系爭房屋及系爭土地移轉與上訴人，並 於102年3月6日交付系爭房屋及系爭土地與上訴人，當時系 爭電梯尚未安裝完成；系爭電梯未申請電梯使用執照等情， 有系爭契約、系爭土地謄本、系爭房屋謄本等件在卷可稽（ 見原審卷第11至18頁），自堪信此部分為事實。 ⒊被上訴人辯稱上訴人購買系爭房屋時，實已知悉系爭電梯係 在核發建築物使用執照後始行施工，故系爭電梯並不在建築 物使用執照範圍內，上訴人不得復以系爭電梯不在建築物使 用執照範圍內為由，主張此部分為瑕疵云云，經查： ⑴又消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內 容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」， 並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」， 故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與 之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企 業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固 應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為 斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣 告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣 告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，仍 難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92 年度台上字第2694號判決意旨參照）。 ⑵查，系爭電梯為被上訴人於取得使用執照後之施工修改項目 ，未經主管機關核發雜項執照而無法合法使用，雖如前述， 。惟兩造簽訂之系爭契約第2條約定本買賣標的物現況另有 增建或占用部分，依現時法令無法登記，其權利義務業經雙 方約定，㈠增建或占用範圍，2樓、3樓、4樓後面。㈢上述 增建或占用部分無所有權，並有拆除之虞，若於交屋後，始 被通知拆除時，甲方（即上訴人）同意自行負責，其相關之 權利義務甲方確已知悉乙情，有系爭契約在卷足憑（見原審 卷第11至15頁），雖上開約定僅記載增建或占用範圍為2樓 、3樓、4樓後面，然系爭電梯既於簽訂系爭契約時尚在施工 中，自未完成，且系爭電梯為被上訴人於取得使用執照後之 施工修改項目，並未取得使用執照等情，足見系爭電梯於簽 約時既未完成，自無法於簽約時將之列入增建部分，惟系爭 電梯既為系爭房屋取得使用執照後之施工修改項目，復因系 爭房屋建築面積二次建築至約佔滿基地、建蔽率約100%（已 超過法定建蔽率60%之限制）、容積率約395%（已超過法定 容積200%之限制），系爭電梯自屬增建部分，應認上訴人如 係於簽訂系爭契約時如已知悉系爭電梯係屬增建部分者，自 應同受上開約定之拘束，其理至明。 ⑶證人即銷售系爭房地仲介員趙美琪於原審證述：「房屋大致 已經蓋好，電梯已經留好位置，但是還沒有裝上去，印象中 有用東西稍微擋住。」、「（買方（即上訴人）…向證人反 應問題。有無包括電梯沒有許可執照的問題？）原告方面反 應的問題沒有包括電梯沒有許可執照的問題。」（見原審卷 第140、141頁）、於本院證述：「（房屋使用狀況、權利範 圍，是否會向客人解釋？）就是看（房屋）現況，權狀的記 載都會客人看，也會幫客人解釋。」、「（房屋內的電梯， 是指有使用執照設備的電梯或是沒有使用執照的電梯？）帶 看的時候，房屋現況有預留電梯的位置，當時還在施作中， 基於安全有用鐵板圍起來。」、「（你有無解釋房屋內的電 梯，有無經過申請使用執照後才設置？）當時因為電梯還沒 有完成做好，這部分我沒有相當了解施工的作法。」、「○ ○○區○○路的房屋，何時建造完成？）看屋的時候已經建 造完成，裡面也裝橫完成，只差電梯還沒有弄好。」、「（ 帶上訴人去看屋當時，房屋的2、3、4樓增建部分，是否已 經增建完成？）時間太久，我忘記增建的部分。」、「（不 動產買賣契約書有無約定，賣方要再做2、3、4樓的增建或 是簽約當時2、3、4樓已經完成增建？）【提示原審卷第10 -15頁不動產買賣契約書予證人，並告以要旨】不動產買賣 契約書沒有寫到增建，他們看房子就是以現況交付，只差電 梯還沒有弄好，所以買方有保留50萬元未給付。」、「（帶 上訴人去○○○區○○路的房屋，上訴人是否知道電梯有預 留電梯位置，只是還沒有裝設完成？）是。」、「（上訴人 有無特別詢問電梯的事情，例如電梯有無使用執照許可？） 帶看屋當時，電梯還沒有弄好，至於上訴人有無特別詢問， 我無法確定。」、「（不動產買賣契約書第二條㈠增建或占 用範圍，在其他欄位打勾並記載「2F、3F、4F後面」，這是 否是增建的部分？）訂約的時候，註記的部分，這是已經增 建完成的部分。」、「（當時上訴人知道打勾的部分，屬於 增建？）是。」、「（有無提到電梯沒有使用許可的問題？ ）我不記得。」（見本院卷㈢第9至13頁）等語、上訴人於 本院亦證述：「（與你接洽永慶房屋銷售人員是何人？）趙 美琪。」、「（看屋當時，你有無詢問趙美琪房屋的使用情 況？）趙美琪說是新屋，她就是帶我們進去看，我們一開始 的需求就是電梯，看房屋的狀況、看格局以及有無電梯。」 、「（看房子當時，電梯的狀況，你有無詢問趙美琪、黃麗 花或王海霖，電梯有無使用執照？）我沒有問，因為我也不 懂，我第一次買房子，我不懂有無使用執照。」、「（當時 你看電梯的狀況為何？）電梯還沒好，就是還沒有完整，框 架出來，工人還在施工，我只知道電梯的位置。」、「（電 梯還在施工階段，你有無要求電梯要用何種方式施作？）我 當時去看，只覺得怪怪的，我有詢問，他們說還沒有好，好 了就OK，我覺得怪是門的問題，電梯上面的蓋子也沒有包， 他們說如果都弄好就OK了。」、「我們搬進去以後，電梯雖 然有讓我們使用，但電梯常常載到一半就當機在那裡。」、 「（簽約以後，賣方有無把房子的設計圖以及向市政府聲請 建築的相關圖面交付予你？）簽約的時候，他們有把圖表都 給我們。」、「（你有無發現設計圖並有電梯的位置？）當 時我跟本沒有看，因為我根本就看不懂，我也不會去看。」 、「（簽約的時候，是否知道已經蓋好的房子，2、3、4樓 都有增建？）簽約的時候就有講說有增建。」、「（是否知 道增建的部分？）我只知道增建是在後面，至於增建是在哪 部分我不是很清楚。」、「（房子交付給你之後，你是否有 對房子二樓前面有再次施工，例如增設採光罩、玻璃屋？） 對，那是我增建的。」、「（電梯每個樓層出來的地面，是 用彩色碎石子裝飾，這是否是你的決定？）有，可是這也蠻 久，我有點忘了。」等語（見本院卷㈢第14至18頁），足見 趙美琪於仲介系爭房屋買賣時，確有向上訴人說明系爭房屋 現況，並說明權狀之權利範圍，而當時系爭房屋現況確已完 成有2樓、3樓、4樓後面增建，系爭電梯在施工中尚未增建 完成，簽訂系爭契約時被上訴人確有將系爭房屋設計圖說交 付予上訴人，上訴人於交屋後自己亦有增建，並使用系爭電 梯搬運物品，並向被上訴人提出其對系爭電梯之裝飾之建議 ，嗣後亦未向趙美琪反應系爭電梯使用執照之問題，則上訴 人既於簽訂系爭契約前，經由趙美琪向其解釋系爭房屋之權 利範圍，約定以系爭房屋現況交屋及知悉已完成之增建部分 及系爭電梯尚在施工，並於簽訂系爭契約時取得系爭房屋設 計圖說，上訴人實難諉為不知悉上情。 ⑷又參諸「系爭房屋二次建築資料所示，建築面積二次建築至 約佔滿基地、建蔽率約100%（已超過法定建蔽率60%之限制 ）、容積率約395%（已超過法定容積200%之限制），中央挑 空天井已自設置電梯；電梯屬被上訴人自行增設：A.查於（ 101）南工使字第01517號原使用執照及其圖說（詳附件五-1 .4：A2-1平面圖）內，並無規劃設計或預留設之標註；B.另 查亦無依法定建管程序申請雜項執照；係自行增設置於樓梯 留設之中央挑空天井空間，提供作為1至5樓搭乘使用、並於 屋突層設置電梯機房。」、「標的物現況既設之電梯，乃因 基地標的物現況業已涉及二次建築(被上訴人自行增建：全 基地增建建築至100%、並加高一層)，已超出法定建蔽率60% 、法定容積率200%之規定，業已無可能藉由補辦理相關建築 許可程序、修補至符合建築法令規定之合法電梯，是故亦無 法估列相關費用。」；「樓梯：平面呈"ㄇ"型、鋼筋混凝土 構造，樓梯階寬：85cm，2至5樓之樓梯第一階前樓地板面埋 設有自設電梯平移外門之軌道；中央挑空天井已自設置電梯 。電梯：有，設置於ㄇ型樓梯之中央挑空天井84*108cm（詳 附件六）：⑴.電梯主體為鋼構造，為牽引式客用昇降機， 於屋突層設置有機房；⑵電梯車箱尺寸：70（W）*70（D） *200cm（H）；⑶電梯機道臨接ㄇ型樓梯之三面有牆體圍封 ，牆體面層材料係為木夾板（非屬不燃材料）；⑷電梯車廂 內門：塑鋼（片）捲門（不燃材料）；⑸電梯外門（搭乘場 門）：二片不銹鋼門板（不燃材料）、均向同一單側平移開 啟：A.電梯於一樓搭乘場門開門：二片不銹鋼門板、均往（ 面向電梯）右向單側平移全開開啟，樓地板面埋設軌道，突 出電梯門框（不銹鋼製）約27cm，明顯窄減電梯側之儲藏間 前通道寬度（窄減後寬度58cm≦原核准圖說設計寬度85cm） ，有影響通道寬度及使用安全情況；B.電梯於二至五樓搭乘 場門開門：二片不銹鋼門板、均往（面向電梯）左向單側平 移全開開啟，於樓梯第一階前樓地板面埋設軌道，突出電梯 門框（不銹鋼製）約27cm，明顯窄減電梯側之樓梯應有之寬 度（窄減後寬度58cm≦原核准圖說設計寬度85cm）、（窄減 後寬度58cm≦法定寬度75cm），有影響樓梯寬度及使用安全 情況。樓梯之法定寬度應≧75cm，係按建築技術規則建築設 計施工編第二章（一般設計通則）第七節（樓梯、欄杆、坡 道）第33條建築物樓梯及平臺之寬度……，應依（用途類別 四、第一、二、三款以外建築物樓梯)規定：樓梯及平臺寬 度應為75cm以上。」、「經包覆後恐致通道及樓梯淨寬度約 僅剩56cm[56.2cm＝85cm（原通道及樓梯寬度）－27cm（突 出之單側平移全開啟之搭乘場門片）－1.8cm（包覆材料厚 ）]」，按建築技術規則建築設計施工編第二章（一般設計 通則）第七節（樓梯、欄杆、坡道）第33條：「建築物樓梯 及平臺之寬度……，應依（用途類別四、第一、二、三款以 外建築物樓梯）規定：樓梯及平臺寬度應為75cm以上」規定 （詳附件七-1），56cm≦75cm，搭乘場門開啟時雖經包覆、 仍有阻擋通道之情形，不合乎相關建築法規（定）。」等情 ，有社團法人台南市建築師公會106年8月15日106南市建師 永鑑字第154號函暨檢送「台南市○○區○○路○○○○○號電梯 乘場影響通道」鑑定報告書可按（見本院卷㈢第101頁，鑑 定報告書外放），顯見上訴人與被上訴人締結系爭契約之際 ，明確知悉系爭電梯為領取使用執照後施工之修改項目，與 使用執照圖說不符，將來可能經主管機關取締，上訴人於知 悉上情後仍願買受系爭房地（包括系爭電梯），並與被上訴 人簽訂系爭契約，復於系爭契約確認同意增建部分嗣後可能 經主管機關拆除之虞，自行負責已表述甚明，足認上訴人於 締約時即已知悉買賣標的物中之系爭電梯具有無法合法使用 之情形，而仍買受之，即兩造實已就系爭電梯應具備之預定 效用予以明文約定，而被上訴人復於102年3月6日及同年9月 間，陸續依約交屋（含系爭電梯）予上訴人，則被上訴人業 已提供兩造系爭契約所約定預定效用之系爭電梯予上訴人， 自難認被上訴人交付之系爭電梯有瑕疵，是上訴人主張被上 訴人應就此負瑕疵擔保責任，即非有據。至趙美琪於原審雖 證述：「（原告買屋時是否知道該電梯【不在使用執照】範 圍內？）原告買屋時不知道該電梯【不在使用執照】範圍內 」等語（見原審卷第140頁反面），自與上開事實認定不相 符合，顯係趙美琪個人臆測之詞，不足採信。 ⑸又依兩造不爭執之事項㈧所示，系爭房屋在永慶房仲網頁上 刊登售屋廣告，內容記載「南工全新電梯墅－佳德建設／全 新完工／9大套房」文字描述，並無關於系爭電梯是否包含 在建築物使用執照範圍內之記載，且系爭電梯係被上訴人興 建設置於由挑空天井部分所為之增建，上訴人於系爭房屋興 建完成後，既以房屋現況方式購入，則上訴人於購買系爭房 地時，既有實物可供現場觀看、比對，再參酌系爭契約第2 條第3項約定，足認兩造於簽訂系爭契約時，就包含系爭電 梯之提供形式、內容，應已為斟酌、約定，依上開說明，縱 被上訴人因系爭廣告內容就系爭電梯是否取得使用執照等情 ，惟上訴人就被上訴人應交付之系爭電梯所應具備之效用， 既經實質審酌後始約定如前，兩造間即應以系爭契約所載內 容為履約之依據，上訴人自不得再執系爭廣告內容作為兩造 系爭買賣契約之一部。從而，上訴人主張被上訴人負有不得 低於系爭廣告內容之義務，而系爭電梯未具備系爭廣告所保 證之品質，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任云云，亦屬無據 。 ⒋上訴人依民法第227條、第360條規定請求被上訴人負損害賠 償責任，是否有據？ 上訴人主張系爭電梯既未依法定程序申請使用執照，實不能 合法且安全使用，形同虛設，系爭房屋實與無電梯住宅無異 ，自有減損系爭房地之經濟價值，依民法第360條、第227條 規定請求債務不履行之損害賠償云云。然查： ⑴按不完全給付，係指債務人雖為給付，而給付之內容並不符 合債務本旨，違反信義與衡平之原則而言。又所謂給付應係 基於債務人履行債務之意思而為之者，始足當之。故給付如 以交付特定物為標的者，債務人應以契約成立時雙方約定之 現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為交 付，尚不構成不完全給付。次按民法第227條所謂之不完全 給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付， 不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種（ 最高法院101年度台上字第1898號、101年度台上字第1159號 等判決意旨參照）。 ⑵查兩造就系爭電梯已約定依系爭房屋現況交付，上訴人於締 約時即已知悉買賣標的物中之系爭電梯具有無法合法使用之 情形，而仍買受之，即兩造實已就系爭電梯應具備之預定效 用予以明文約定，而被上訴人確已提供兩造系爭契約所約定 預定效用之系爭電梯予上訴人，已如前述，應認被上訴人業 依系爭契約約定之債務本旨交付系爭電梯予上訴人，則系爭 電梯性質上無法合法使用，乃兩造締約時已存在之情形，並 非契約成立後始發生，依上說明，自難謂被上訴人之給付為 不完全。又依前述，所謂加害給付係以被上訴人有不完全給 付為前提，則被上訴人就系爭電梯既無不完全給付，縱系爭 電梯有如上訴人主張無法取得合法使用執照之情形，並因此 閒置、形同虛設，進而減損系爭房地經濟價值之情形，上訴 人亦無由據此主張被上訴人應負損害賠償責任。準此，上訴 人依民法第227條、第360條等規定請求被上訴人負損害賠償 責任，自非有據。 ㈡佳德公司、黃麗花反訴請求上訴人給付尾款50萬元本息部分 ，有無理由？ ⒈上訴人辯稱：伊雖尚未支付50萬元，惟被上訴人交付之系爭 電梯具有瑕疵，伊已於通知被上訴人修補，被上訴人對瑕疵 部分尚未補正為由，主張此部分同時履行抗辯等語，經查： ⑴另按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限， 民法第264條第1項定有明文。又契約成立生效後，債務人除 負有主給付義務外，為準備、確定、支持及完全履行主給付 義務，尚負有從給付義務，其僅具補助主給付義務之功能， 其存在目的，不在於決定債之關係之類型，而是在確保債權 人之利益能夠獲得最大的滿足，俾當事人締結契約之目的得 以實現。在雙務契約中，一方之從給付義務與他方之給付義 務，是否立於互為對待給付之關係而發生同時履行之抗辯， 應視從給付義務對於契約目的之達成是否必要而定。 ⑵依兩造不爭執之事項㈣所示，佳德公司於101年8月發包系爭 電梯之裝設工程，簽訂系爭契約時，系爭電梯因尚在施工， 上訴人與被上訴人遂於系爭契約第17條為上述記載，而上訴 人迄今尚未支付50萬元乙節，自堪信此部分為真實。 ⑶系爭契約固於第17條約定「交屋時如電梯還沒能裝設時，雙 方同意保留50萬元至電梯裝設完成時始支付乙方（即被上訴 人）。」（見原審卷第15頁）。惟依兩造不爭執之事項㈦所 示，上訴人於102年9月14日通知佳德公司改善電梯安全之瑕 疵，又系爭電梯確有搭乘場門未設置閉鎖裝置乙節，有高雄 市機械安全協會106年4月10日高機安字第106041021號函在 卷足稽（見本院卷㈢第43頁），另「本案若僅針對電梯現況 尚可修補項目、以達安全使用進行鑑定，其可修補項目：包 含每層樓加裝閉鎖裝置(防止外門任意被打開造成危險)及每 層樓(含機房)出入口處、以不燃材料圍封出入口費用，建議 共計約138,000元。」乙情，亦有上述社團法人台南市建築 師公會檢送之鑑定報告書在卷足按（鑑定報告書外放），被 上訴人理應積極配合修補上述瑕疵，方為兼顧交易相對人之 利益而依誠信原則以履行契約，然被上訴人現尚未為補正， ，已非妥適，再參諸系爭電梯對系爭契約之目的是否能達成 ，不可或缺，否則上訴人日後取得系爭電梯，亦有陷於無法 使用之狀態，即非上訴人締約之目的。是認被上訴人應為上 述瑕疵之修補，與上訴人之支付保留款50萬元，應具有對待 給付之關係，則上訴人於被上訴人對上述瑕疵未履行補正義 務之情形下，主張同時履行抗辯而拒付保留款50萬元，於法 有據，自不負遲延給付之責任。 ⒉依上，被上訴人依系爭契約第17條約定反訴請求上訴人未付 50萬元，惟其等迄今未補正上開瑕疵，則上訴人既已合法行 使同時履行抗辯權，自得免其遲延責任。被上訴人主張上訴 人未依約未付價金，應負遲延責任，仍依系爭契約第17條約 定請求給付50萬元，應屬無據。 六、綜上所述，上訴人主張被上訴人應負瑕疵擔保責任及不完全 給付之損害賠償責任，均不足採。從而，上訴人依民法第35 9條、第360條、第227條等規定，本訴請求被上訴人連帶給 付290萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息，洵屬無據，不應准許。又被上 訴人依系爭契約第17條約定，反訴請求上訴人給付50萬元， 及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即103年1月16日）起至清償 日止，按週年利率百分之5計算利息，亦屬無據，亦不應准 許。原審就上開反訴部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院就反 訴部分廢棄改判如主文第二項所示；至於原審就上開本訴部 分亦為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其此部分 上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附 此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決 如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 18 日 民事第五庭 審判長法 官 吳森豐 法 官 夏金郎 法 官 孫玉文 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 107 年 1 月 18 日 書記官 岑 玢 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。